臺灣高等法院105年度上訴字第1817號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1817號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃景泰

選任辯護人

陳明暉律師

選任辯護人

楊國宏律師

選任辯護人

周詩鈞律師

被告

林柏樹

選任辯護人

詹振寧律師

被告

粘世孟

選任辯護人

陳昱成律師

選任辯護人

朱敏賢律師

選任辯護人

林宛葶律師

被告

黃國杰

選任辯護人

施泓成律師

被告

陳佩宜

選任辯護人

侯傑中律師

　　　　　　張漢榮律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第333號，中華民國105 年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2510 號、第2598號、104 年度偵字第1925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃景泰於民國九十九年三月一日起就任第十七屆基隆市議會議員，同日當選基隆市議會議長。因黃景泰欲競逐一０三年第十七屆基隆市市長選舉，乃廣結人脈，積極佈局，為有意登記參選公職之「擬參選人」，其收受政治獻金應受政治獻金法之規範。依政治獻金法第十二條第一項第三款及第十條規定，縣（市）長擬參選人收受政治獻金期間，自該縣（市）長公職人員任期屆滿前八個月起，至次屆選舉投票日前一日止；且擬參選人應於金融機構開立專戶，並載明金融機構名稱、地址、帳號及戶名，報受理申報機關（即監察院）許可後，始得收受政治獻金。第十二屆基隆市長任期至一０三年十二月二十四日屆滿，得收受政治獻金之起始日雖為一０三年四月二十四日起，惟尚須監察院許可政治獻金專戶始得收受，黃景泰於一０三年五月二十八日申請設立「一０三年基隆市市長擬參選人黃景泰政治獻金專戶」（臺灣銀行基隆分行000000000000帳號），監察院於同年六月五日函覆核准並公告。黃景泰明知在監察院尚未許可公告前，不得收受政治獻金，卻於一０三年四月十七日至同年五月二十八日前之某日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號之「逸仙樓」餐廳，收受張雅琍以個人名義捐贈之政治獻金新臺幣（以下同）五百萬元現金，且未於同年五月二十八日政治獻金專戶設立後，整筆存入專戶專用。嗣經法務部廉政署於同年六月十七日，持臺灣基隆地方法院核發之搜索票，至其位於基隆市○○區○○路○號之基隆市議會執行搜索，在黃景泰時任議長之議長室寢室內，查獲已使用部分而剩餘之政治獻金現金四百九十萬六千元，違反政治獻金法第二十六條第一項之未經許可設立專戶而收受政治獻金罪。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、黃景泰違反政治獻金法有罪部分

壹、證據能力部分

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告黃景泰及辯護人於準備程序、審判期日對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告黃景泰、辯護人於原審審判程序中，對於檢察官所提出之證人張雅琍、江佩珊於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包括通訊監察譯文等均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、訊據被告黃景泰固不否認法務部廉政署於一０三年六月十七日，在其時任議長辦公室寢室內搜索查獲之現金四百九十萬六千元，為友人張雅琍所交付之政治獻金五百萬元，經花用部分款項所餘，惟矢口否認有違反檢察官所指政治獻金法之犯行。辯稱（略以）：「張雅琍交給我很多次政治獻金，我也退還好幾次，最後一次交給我記得是在六月初，是在一個餐廳，因為她喝很多酒，如果我當時就退給他，怕這筆錢會不見，所以才想等事後再退還就好。後來不知道張雅琍出國，檢察官搜索我的辦公室，我當場就跟搜索檢察官，說這筆錢是誰給我的，檢察官當場同意我打電話給張雅琍，我在檢察官面前說麻煩她過來說明一下，如果我心裡有鬼的話，我何必打電話給她。如果我要收她的錢，何必要退那麼多次？因為張跟我說有很多人要支持我，我說給我名單，等到可以收取政治獻金的時候，再按照申報程序申報，但我總不能說現在都不要給我錢，沒有人在選舉的時候這樣子做。等我想要退她的時候，檢察官剛好來搜索」等語，核與其於原審所辯（略以）：「張雅琍捐贈很多次政治獻金，時間約自一０二年底、一０三年初開始，前後陸續約有五次左右，金額不清楚。我一發現是錢就會退還給張雅琍，最後一次收受的時間，記得約在一０三年六月初，約在搜索前一個禮拜或搜索前十天左右，地點在基隆市某家餐廳，張雅琍當時稱是很多朋友集資要一起幫忙本次市長選舉，並稱嗣後再提供捐贈之友人名單給我開立收據；我所以在遭搜索當時撥打電話給張雅琍，是欲確認張雅琍是否已返回臺灣，俾供檢察官傳喚張雅琍出庭為其證明該筆現金之來源，並未與張雅琍串證」等語，大致相符。均係辯稱扣案現金是收受自張雅琍之政治獻金，時間是一０三年六月間某日，其沒有要收受之意，想要之後交還張雅琍，才會放在辦公室等語。

二、經查，扣案現金四百九十萬六千元，為法務部廉政署持合法聲請之搜索票於被告的議長辦公室所查扣，有扣押物品清單（編號H-3 至H-9 ），及現場搜索照片二十二幀在卷可證（參見第五十三號廉查肅卷( 七) 第七十二至八十二頁），且係張雅琍所交付被告，業據證人張雅琍於一０三年十二月五日之廉詢及偵訊證述在卷，且有被告黃景泰與證人張雅琍間之通訊監察譯文在卷（參見第五十三號廉查肅卷( 七) 第六十三至六十五頁）。查被告黃景泰於一０三年五月二十八日在臺灣銀行基隆分行開立政治獻金專戶000000000000帳號、戶名「一０三年基隆市市長擬參選人黃景泰政治獻金專戶」，同年月三十日由其議會助理江佩珊填具「（103 年縣市長選舉）擬參選人政治獻金專戶許可設立申請表」後，向受理申報政治獻金機關監察院申請設立許可，監察院於同年六月五日函覆許可被告黃景泰所開立之上述專戶，自一０三年五月二十八日起至同年十一月二十八日止，得收受政治獻金，此據證人江佩珊證述明確（參見第二五一０號偵查卷( 八)第一０四頁），並有監察院一０三年六月五日院台申肆字第00000000 00 號函、（103 年縣市長選舉）擬參選人政治獻金專戶許可設立申請表、政治獻金專戶新開戶零存款餘額證明書、臺灣銀行一０三年五月二十九日存款餘額證明書等資料在卷可參（第五十三號廉查肅卷( 七) 第五十二至五十七頁）。被告黃景泰亦不否認其欲競逐一０三年第十七屆基隆市市長選舉，屬政治獻金法所規範之「擬參選人」，依據政治獻金法第十條第一項規定：「政黨、政治團體及擬參選人應於金融機構開立專戶，並載明金融機構名稱、地址、帳號及戶名，報受理申報機關許可後，始得收受政治獻金；受理申報機關應於許可後立即公告」，所稱申報機關指監察院（參見政治獻金法第四條第一項）。依據同法第二十六條前段：「擬參選人違反第十條第一項規定未經許可設立專戶而收受政治獻金者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金」，此屬所謂行政刑罰之規定。依上述規定，被告黃景泰得收受政治獻金之期間，係自一０三年五月二十八日（開戶日）起，至同年十一月二十八日（一０三年十一月二十九日第十七屆市長選舉投票日前一日）止。本件爭點在於：被告黃景泰收受張雅琍政治獻金之時間，是否在上述合法時間之前或後？如於此段期間收受，且有未及進入政治獻金專戶的正當理由，即不該當本罪。

三、經查證人張雅琍於原審中結證稱（略以）：「五百萬元是贊助被告選舉。我給了他很多次，他又退回來很多次，最早給的時間是從選舉那年的年初或前一年的年底，後來就退還給我，後來又給了好幾次，他又退還我，最後一次是在我出國的前幾天，我忘記何時出國。我記得最後一次是在我六月十四日出國三、四天前見到議長時給他的，我出國回來那天是議長被搜索的那一天。錢是在基隆的餐廳給的，哪一家餐廳我忘了」等語（參見原審卷三第二一五頁以下），且核與一０三年六月二十一日分於法務部廉政署詢問及檢察官訊問時證稱（略以）：「我給他，他又退回來，退大概四、五次。最後一次交付政治獻金給被告，係在一０三年六月十日或六月初，是把四月十七日給被告的五百萬元因被被告退回來，再於六月十日晚間十點多，交付給被告，地點應該是在基隆市某家餐廳，因為當時喝醉，不記得是在車上還是何處交付，本來約被告到瑞芳，但被告在散席前都尚未抵達，所以撥打被告電話，告知已經散席，被告當時跟一些朋友在基隆某間餐廳，就詢問其是否要到基隆來，其抵達基隆市該餐廳時，約晚間十點多至十一點左右，因其當天酒喝多了，所以先行離席，被告送行時，二人在車上閒聊一會兒，已經忘記是在車上，還是從車上下車時，就將現金交給被告，現金是用如A4大小的紙箱包裝，外面再加一個提袋等語（參見一０二年度他字第八九六號卷(四)第五六至五十八頁、第六十三至六十五頁），大致相符。亦與被告所辯先前退過好幾次，最後一次是在六月初交付等語亦符。惟查證人張雅琍於本次偵訊中對於被告退回過四、五次之情，係稱「我之前給的數字不是五百萬元，因為剛開始民調還沒過，我只也給一百或兩百萬元，他叫司機退回來，之前還有給過一次，他一樣不收，幾乎每個月都給他一次，他都不收」等語（參見同上卷第六十三頁背面），是被告所以屢退不收的原因是否因為嫌政治獻金太少，而非不願收受，尚非無疑。固然證人張雅琍續證稱：「後來四月十七日我給他五百萬元政治獻金，他退給我，因為他說很感謝我幫忙」，且「十七或十八日被告有傳簡訊說很感謝我，我已經夠幫忙了，他不會收這筆錢」等語，但被告如何退回這筆錢，證人答稱「忘記是在基隆或臺北，但是在車上，他把錢交給我」等語（參見同上卷第六十三頁背面）。足見當日偵訊，證人張雅琍雖對於其於六月十日再次交付五百萬元給被告之情記憶尚清楚，但對於被告如何退還五百萬元之時、地等情節卻籠統帶過，似有刻意將四月十七日之前，交付現金不足五百萬元致被告多次退回之情，誤植於四月十七日之後至六月十日之前，並配合被告所言退回多次之說法。證人此處證言，所以與被告所言如此吻合，不排除是因為被告於六月十七日遭搜索當日，有於檢察官同意下當場撥打電話與張雅琍通話，因被告業經通訊監察而有譯文可查，其對話內容似在與張雅琍串供，參見通訊監察譯文：「黃景泰：就是上次你幫我的那個，因為我放在辦公室啊！張雅琍：你調的那些喔？你跟我調的。黃景泰：對對對！張雅琍：就是你跟我調的嘛。對喔，是我忘記了，是，你跟我講一次還是兩次啊？黃景泰：就是幫選舉而已．．．有甚麼．．．有甚麼大不了的關係。張雅琍：就是我贊助的那個嗎？是不是？」等語，其後張雅琍尚傳送簡訊「希望沒造成你困擾，有要我澄清的地方請告訴我」後，隨即又致電正在做筆錄之被告，並稱：「還好我現在想起來了，我那天，我是十號給你的，還好沒有超過十五日，不然我就害到你了。我是說那天有證人，我在車上拿給你，很多人也在啊！對不對？」（參見本院卷一第二一八頁以下檢察官上訴書所附通訊監察譯文）。張雅琍並於原審作證時稱（略以）：這段譯文講的「我是十號給你的」，一定是錢，當時說的錢是指本案的這筆現金五百萬元」等語（參見原審卷三第二一八頁背面），可見所謂一０三年六月十日交付政治獻金的說法，不無在被告遭搜索當日即與證人張雅琍套招串供而成。

四、此外，證人張雅琍於一０三年十二月五日於法務部廉政署再次以證人訊問時，改口證稱（略以）：一０三年六月十日雖然有與被告見面，但當天喝醉了，印象中應該非六月給的。因為司機陳開記說當天我喝醉了，所以應該不是六月十日給黃景泰政治獻金五百萬元。六月十日有跟被告見面，印象中這段時間沒有給他政治獻金五百萬元，因為六月比較常出國，所以應該不是在六月（參見第五十三號廉查肅卷(三)第一０三頁），並於同日檢察官偵訊時亦結證稱（略以）：「我不能確定到底何時給他，印象中是四月十七日之後到五月底這段期間。印象中我是六月十日最後一次看到黃景泰，但我那次應該沒給他五百萬元。因為六月我常出國，所以應該不是在六月間。他實際上收受這五百萬元政治獻金的時間是四月十七日至五月間。有可能是在五月二十四日有拿五百萬元給黃景泰，最後一次就沒再退等語（參見第二五一０號偵查卷(八)第四十二頁至四十五頁）。至於在四月十七日至五月間有交付五百萬元政治獻金之時間、地點，證人答稱：「應該是在參廳，是逸仙樓，我會先放在櫃臺，我用A4影印紙的箱子裝起來，他要走的時候，我就在餐廳裡面交給他，應該是他從餐廳要上車的期間，我只能確定是四月十七日至五月中，但也有可能是在五月二十四日最後一次交付的時間」等語（參見第二五一０號偵查卷(八)第四十五頁）。是以證人張雅琍已排除在一０三年六月間交付五百萬元政治獻金之可能，推翻其之前所言，又因為先前已配合被告「有退還好幾次」的說法，才會將時間拉長在四月十七日至五月間之某日。實則張雅琍係將先前被告退還幾次因為不足五百萬元，或其他數額的政治獻金，張冠李戴至本次的五百萬元，蓋張雅琍對於五百萬元被告如何於何時在何處曾退還，始終無法清楚陳述，甚且向檢察官提問：「就五百萬元政治獻金究竟交付過幾次給被告？」亦答稱是「一次」交付給黃景泰，還給過幾次，大約每次幾十萬元」（參見第二五一０號偵查卷(八)第四十二頁）。此尚可自證人張雅琍曾證稱五百萬元是從銀行提領，其所用的銀行是第一銀行、玉山銀行、瑞興及兆豐銀行（參見第五十三號廉查肅卷(三)第九十八頁背面），而本案查扣現鈔之綑鈔紙卷上確實印有「兆豐」、「瑞興」銀行字樣，其中印有「瑞興」銀行字樣者共計二百四十萬元（以麻繩固定一綑，一綑一百萬元；以綑鈔紙卷固定十四綑，每綑十萬元，計一百四十萬元），印有「兆豐」銀行字樣者共計二百萬元（按以麻繩固定二綑，每綑一百萬元，計二百萬元），有當日扣押筆錄及法務部廉政署扣押物品照片附卷可證（參見一０二年度他字第八九六號卷（三）第九十六至一一五頁）。經檢察官向各該銀行查詢張雅琍、寶得利國際股份有限公司（負責人為張雅琍）之存提交易明細，一０三年二月十九日自兆豐銀行戶名張雅琍、帳號：00000000000 號提領現金六百萬元、一０三年二月二十日同帳戶提領現金三百九十萬元，及同年四月十五日十四時二十分，自瑞興商業銀行戶名寶得利國際股份有限公司、帳號0000000000000 號內提領現金七百二十萬元等三筆紀錄，餘單筆提領現金均未超過一百萬元（參見第五十三號廉查肅卷( 七) 第四十八頁以下）相符。足證張雅琍係於一０三年四月十五日提領大筆現鈔，從而其證述於一０三年四月十七日在逸仙樓餐後即交給黃景泰，較符一般人不願手握大筆現金，而及早交付之常情。且逸仙樓餐廳是證人張雅琍歷次證述中唯一講出明確地點之場所，其他時地均以基隆餐廳等含糊帶過。而即使被告真有退還多次，張雅琍亦係於一０三年五月間某日前即又再次交付被告，亦可採信。

五、末查被告既於一０三年五月二十八日申請設立政治獻金專戶，監察院亦於同年六月五日函覆核准並公告。其於五月二十八日之前即收受張雅琍政治獻金五百萬元，卻遲未存入上述帳戶以供專用，而係存放於議會議長室寢室內，直至同年六月十七日經搜索發現，距監察院核准之六月五日起，亦有十數日之久，其運用亦有違政治獻金法之規範目的，即令如被告所辯其多次欲返還張雅琍未果，亦未依政治獻金法第十五條第三項規定，以書面載明返還日期、金額及收據不能返還原因，報請監察院備查。被告自稱其參選民意代表多年，深知政治獻金法之規定，自不能諉為不知返還運作規定。且依同法第十八條第一項第一、二款規定：「對同一擬參選人每年捐贈總額，個人不能超過新臺幣十萬元；營利事業不能超過新臺幣一百萬元。本案一次收受五百萬元政治獻金亦屬違法，相信此所以被告將之存放於寢室而非存入政治獻金專戶之原因。且以查扣現金之數額為四百九十萬六千元，顯已花用卻未有支出紀錄及用途。綜上所述，被告犯行明確，應予論罪科刑。

六、核被告所為係違反政治獻金法第二十六條第一項之未經為許可設立專戶而收受政治獻金罪。政治獻金法乃為規範及管理政治獻金，促進國民政治參與，確保政治活動公平及公正，健全民主政治發展而制定（政治獻金法第一條參見）。

參、撤銷改判之說明

一、原審未予查明被告與證人張雅琍之證言是否先有勾串，及核對相關證物，而採信被告辯詞，認被告係在設立核准政治獻金專戶後始收受政治獻金五百萬元，而諭知被告無罪，認事用法，容有違誤，檢察官上訴指摘原審判決未洽等情，為有理由，自應予撤銷改判。

二、爰審酌被告身為多屆基隆市議員，行為時並擔任基隆市議會議長，為基隆地方上有名望並應為人民表率之政治人物，卻未以身作則，收受政治獻金未遵守政治獻金法之規定，於議會議長室藏放鉅額現金，更引發社會觀感不佳之犯罪動機、手段，影響政治獻金法所欲規範之政治清明，及侵害民主政治的進步形象等犯罪危害，另查無證據證明被告有將之挪為不法使用，且已多所查扣等犯罪結果，以及被告犯後試圖勾串證人卸責，自始否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

乙、被告黃景泰、林柏樹、粘世孟、黃國杰、陳佩宜五人被訴圖利無罪部分（即「真愛花園城堡樣品屋案」）

壹、證據能力部分

一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院一０ ０年度台上字第二九八０號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌，爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷取捨，合先敘明。

二、被告等審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告等不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

三、被告以外之人（包括共同被告）於審判外陳述之證據能力（關於傳聞法則部分）

（一）按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。

（二）惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。釋字第五八二號解釋之意旨，與同樣於九十二年九月一日生效之現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節。按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併；法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項、第二百八十七條之二分別定有明文。

（三）又按我國於九十二年七月一日之後，改採所謂「改良式當事人進行原則」，配合對於證人、鑑定人交互詰問之程序規定，於證據法則上，引進英美法系關於「傳聞法則」之規定，而與原有大陸法系之直接審理原則，並列規定於刑事訴訟法第一百五十九條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，【除法律有規定者外】，不得作為證據」，並於同法第一百五十九條之一至之五，明定有傳聞法則之例外規定。「傳聞法則」與前述基於「嚴格證明法則」所要求之「法定證據方法」（及「法定調查證據程序」）限制，均屬於「證據能力」有無之要件，是以「傳聞法則之例外規定」適有可能違反「嚴格證明法則」，以「證人」之法定調查方法為例，證人依法應「具結」並以「交互詰問」之方式調查其證言，否則依法應具結而未具結，其證言自無證據能力，不得作為證據（刑事訴訟法第一百五十八條之三參見），惟如符合傳聞法則之例外，證人於審判外之警詢筆錄，仍具證據能力（刑事訴訟法第一百五十九條之三及之五參見），惟警詢程序中之證人依法無須具結，是以其證言筆錄，雖未具結，惟於審判程序中已合法例外具證據能力。同樣之情形，證人於審判外在檢察官或其他程序中法官前之陳述筆錄，雖依法應具結，惟因偵查程序中，一方當事人之檢察官即為訊問者，客觀上不可能踐行「交互詰問」，而其他程序中之法官前陳述（例如民事訴訟或少年事件程序等），依法亦不必以「交互詰問」方式為訊問，甚或該等證人於陳述時，所涉及之被告根本不在場，自無可能對之質問或詰問，惟刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍分別為「審判外向法官所為之陳述，得為證據」及「於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之例外具證據能力之規定。凡此傳聞法則之例外規定，固然有違「嚴格證明法則」之法定調查證據方法（未行交互詰問），惟所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法第一百六十六條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真實性，傳聞法則之發源國美國，該國學者證據法大師Wigmore即採取所謂「真實性理論」(Reliability Theory），而美國聯邦最高法院亦曾於多件判決中宣示採取此項見解。我學者認為此說有將傳聞法則憲法化之意味，在證據法稱「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」（參見王兆鵬，刑事訴訟講義（二），二００三年六月，初版，第三０四頁以下）。換言之，要求被告對證人行交互詰問，無寧係在保障被告之「對質詰問權」。

（四）再按刑事被告「詰問」證人之權利，不論於英美法系或大陸法系之國家，其刑事審判制度，不論係採當事人進行模式或職權進行模式，皆有規定（如美國憲法增補條款第六條、日本憲法第三十七條第二項、日本刑事訴訟法第三百零四條、德國刑事訴訟法第二百三十九條）。西元一九五○年十一月四日簽署、一九五三年九月三日生效之歐洲人權及基本自由保障公約（European Convention for theProtection of Hum an Rights and FundamentalFreedom）第六條第三項第四款及聯合國於一九六六年十二月十六日通過、一九七六年三月二十三日生效之公民及政治權利國際公約（Internat ional Covenant on Civiland Political Rights）第十四條第三項第五款，亦均規定：凡受刑事控訴者，均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障。足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第十六條之訴訟基本權所保障，且屬第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利。釋字第三八四號解釋、第五八二號解釋參見。釋字第五八二號解釋並謂：此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。足見與前述美國證據法大師Wigmore，及該國聯邦最高法院判決所宣示之「真實性理論」不謀而合，並同時扣緊被告憲法上「對質詰問權」之保障。

（五）最高法院自九十四年七月間起，顯因釋字第五八二號解釋意旨之影響，陸續著有多起判決（至少已有十五則，且非出自同庭之判決），以被告對質詰問權是否於審判外經確保之方式，實質上限縮刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定之適用，而認（【】為本院所自行附加）：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資料。又刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之二所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，係指【已經被告或其辯護人行使反對詰問權者】而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，【均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力】。又同法第一百五十九條之二規定：『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據』，其所謂『被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時』，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。如被告以外之人未於審判中以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，自不得依該規定採為斷罪之證據（九十四年度台上字第三七二八號、五六五一號判決，九十五年度台上字第三六三七號、四五五八號、四六０九號、五０二六號、五一六０號、五二五六號、六一七四號，九十六年度台上字第二三六０號、三四三二號、四四三七號、五八二二號，九十七年度台上字第三五六號、八七０號等判決，均同此意旨）。

（六）綜上所述，為保障被告憲法上之對質詰問權，刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，除第一百五十九條之五，因被告不爭執之「同意性」要件，以及第一百五十九條之四之特信性文書外，餘第一百五十九條之一及之三之例外規定（同法第一百五十九條之二非典型之傳聞法則例外），因未設任何限制，或限制過於寬鬆，而有侵害被告對質詰問權之憲法上訴訟權保障範圍，並且如此廣泛承認此類審判外陳述之證據能力，亦有違被告基於正當法律原則所得保障之對質詰問權。正如釋字第五八二號解釋理由書所言：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），【除客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語。是證人、鑑定人於審判外向法官所為之陳述，如要在本案審判中取得證據能力，除符合本法第一百五十九條之五的同意性要件以外，否則必須被告於該程序中之對質詰問權獲得確保，亦即符合「先前的對質詰問權」法理，其於該程序向他法官所為之陳述，於本案審判中始有證據能力；如果審判外程序，被告對於證人等之對質詰問權未能行使，則該證人等在他程序向法官所為陳述仍不具證據能力，除另有「傳喚不能」（必要性）之要件外，本案審判中仍應傳喚該證人、鑑定人，使被告得以對之行使對質詰問權。換言之，審判外證人向他法官所為之陳述，如欲使用於本案審判程序，必須依法具結，並且該被告之詰問權曾獲得確保，亦即應符合刑事訴訟法第一百九十六條：「證人已由

明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」之規定，其審判外向法官所為陳述，始具證據能力。至審判外向檢察官所為陳述，基於相同理由，本法第一百五十九條之一第二項之除外規定：「除顯有不可信之情況者外」，應結合第二百四十八條第一項之規定，以被告之對質詰問權於偵查中獲得保障為前提，始具證據能力。總之，基於合憲解釋原則，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項必須與同法第一百九十六條結合；第二項必須與第二百四十八條第一項結合，實務上須以此目的性限縮之適用方式操作本條傳聞法則之例外規定，否則本法第一百五十九條之一，即可能發生違憲之結果。

（七）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。「同意性」為傳聞法則之例外事由，且非以不具其他例外事由為前提，而係獨立的例外事由，蓋傳聞法則在阻絕審判外不利被告之證言進入審判庭，惟如具真實性，或被告基於當事人進行原則下的處分權主義，而自願放棄抗辯，同意具有證據能力，法院自無不許之理，惟基於公益及被告利益之考量，尤其在無辯護人之被告，法院更應審慎確定被告所以同意之真意，且尚需考量該審判外供述證據具「適當性」之要件，如法院認不適當，仍得不許作為證據，以調和委由被告自行決定是否同意之可能不當侵害被告之情事。

（八）查被告黃景泰爭執證人即共同被告林柏樹、粘世孟、黃國杰，以及證人胡國祥之警詢（即廉政署廉政官所製作）筆錄；被告粘世孟爭執證人即共同被告林柏樹，證人胡國祥之警詢筆錄（即廉政署廉政官所製作）及檢察官製作之偵訊筆錄；被告黃國杰爭執證人即共同被告林柏樹之警詢、偵訊筆錄之證據能力，均認該等陳述筆錄時，未經被告本人之對質詰問而無證據能力等語，至於其他證人之審判外陳述，以及其餘被告對於其他證人（被告以外之人）之審判外陳述，均不爭執證據能力。不爭執之部分，基於同意性之法理，本院亦認具相當性，依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，均有證據能力。至於爭執未經對質詰問而無證據能力之部分，基於上述理由及以對質詰問權保障合憲性操作傳聞法則之例外，在國家機關未給予被告本人對被告以外之人有行使對質詰問權之機會前，不論警詢或偵訊筆錄，亦不論是否於偵查中已具結（蓋有無具結與被告是否行使對質詰問權互不相涉），均無證據能力。另最高法院實務通說，以九十五年度台上字第六六七五號等諸多判決，認為至少偵訊筆錄先認定有證據能力，至於對質詰問權之欠缺，僅待審判中補行即可（同樣的邏輯就會延申到警詢筆錄也被先認定有證據能力）。此等判決意旨隱含的想法正是，先認定警詢、偵訊筆錄無證據能力，其後於審判中行使對質詰問權後，不論審判外一致或不一致，復經認定有證據能力，豈不矛盾？惟此種想法，對於證據能力之認知尚有誤會：

1.按警詢或偵訊筆錄製作時，不論是被告或證人，其陳（證）述都可能隨時指涉他人，此時負責詢（訊）問之檢警機關不可能立即停止訊問，令被遭指涉之人均即到場對質，更遑論我國迄今尚未實行全面辯護之法制，因而在警詢、偵查中根本幾乎難以有全方位保障對質詰問權之機會與機制，更不可能在仍屬雙面關係之偵查訊問程序行使交互詰問，因而這些對審判中而言之先前陳述筆錄，如欲提出於法院以作為認定被告犯罪事實有無之依據，尤其不利被告者，就必須先給予被告有對質詰問之機會，此即所謂「先前的對質詰問權法理」，更係釋字第五八二號解釋將被告對質詰問權提升至憲法位階以保障之真諦。而此處的對質詰問，當然係指被告在審判外或審判中有與證人對質「詰問」（未必是交互詰問）之機會，而交互詰問法制自然祇能在審判中之三面關係下始能操作，不論對質詰問或交互詰問，都是對於證人於審判中及審判外之陳述，有檢驗其陳述真實性與否之程序。換言之，所謂對質詰問（或審判中的交互詰問）絕非僅針對證人審判中之證言行使對質詰問，毋寧更重要的是，對於證人於審判外曾有不利指述被告之筆錄，亦有對質詰問之機會，尤其是審判中與審判外陳述不一致時，對質詰問權即更有其意義。而審判外陳述之證人，於在審判中亦到庭陳（證）述，其陳述有前後不一致之情形時，何以要採信審判外並非在法官前，且未及對質詰問之陳述，反而不採信審判中在法官前有對質詰問之陳述，就必須說明其理由，這就是學說上所謂的「非典型之傳聞例外」，也就是刑事訴訟法第一百五十九條之二規定意旨之所在，而所述與審判外檢察官前偵訊筆錄不一致者，亦應類推刑事訴訟法第一百五十九條之二，以確定審判外陳述有無證據能力。

2.因而為落實第一審準備程序之功能，應先於準備程序，由受命法官代表合議庭（刑事訴訟法第二百七十九條參見），或由合議庭於準備程序或審判期日最初，裁定被告以外之人的警詢、偵訊筆錄，是否無證據能力（刑事訴訟法第二百七十三條第二項參見），以利當事人雙方決定，應由何人聲請傳喚屬己方善意證人而進行交互詰問，並能補足證據能力之欠缺。除非當事人舉出有其他外部不可信之情事，否則無證據能力的主要理由，就是被告於審判外程序之當時，未及對被告以外之人有行使對質詰問權之機會。就此而言，最高法院九十五年度台上字第六六七五號判決所要求，應於審判程序中給予被告「補行」對質詰問權，與本院所持須「先前對質詰問權」，審判外陳述，始具證據能力的想法，並無相悖。差別在於，被告未有行使對質詰問權之前，除非有允許無從對質詰問之例外事由，否則審判外之陳述，因未經被告於審判中檢驗該陳述或證言之可信性，而不具證據能力。

3.惟查原審業經傳喚證人林柏樹、粘世孟及胡國祥，均以人證之調查證據程序，給予爭執證據能力之被告黃景泰、粘世孟及黃國杰等，有對之行使對質詰問機會並確保。因而對此等被告而言，其對質詰問權均已延緩至審判期日保障，此部分欠缺證據能力之事由已然補足。是就被告以外之人審判外之陳述，不論與審判中一致與否，均已行使對質詰問（以交互詰問之形式及被告親自有質問機會之程序），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。至於審判外不一致之陳述，另須檢驗有無其他顯有不可信之外部情狀，如無此事由，自符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，而有證據能力，且並未因而排除審判中之證述。換言之，即使陳述有前後不一致者，並非不可能併存於審判庭而均有證據能力，僅係何者陳述可信，尚須經由證明力之判斷。如此始符大法官釋字第五八二號解釋要求保障對質詰問權之意旨。

4.證人林柏樹、粘世孟及胡國祥等人，於審判外陳述時，查無顯不可信之情狀，爭執之被告等僅就該等筆錄未經被告等對質詰問，而未提出其他外部情狀不可信之證明方法，因而證人等於審判外，不止與審判中一致之陳述，包括不一致之陳述均有證據能力。綜上所述，證人林柏樹、粘世孟及胡國祥之警詢、偵訊筆錄及於原審中之證言，均有證據能力。辯護人為被告等利益所辯該等證人之警詢筆錄無證據能力，自無理由。至於採行傳聞法則的國家，多不會如我國設計有兩個事實審，甚且第二審採覆審制，如此所謂的「審判」外陳述，就覆審制下的第二審而言，即使是第一審法院審理中的陳（證）述，亦為「審判外陳述」，惟就對質詰問權的保障言，無論第一審或第二審的事實審，均屬已足，當無排除第一審對質詰問權之理，就此而言，參照刑事訴訟法第一百五十九之一第一、二項所設傳聞法則的例外精神，除非第一審陳（證）述，有（程序上）顯有不可信之事由，否則對於覆審制之第二審法院，即使亦屬審判外陳述，但仍例外有證據能力，附此敘明。

5.另須強調者，此種延緩對質詰問權保障後，而認定審判外陳述有證據能力的結論，與審判期日之初，因對質詰問之事由尚未補足或延緩保障，因而暫無證據能力之判斷，不相牴觸。蓋尤其對質詰問權欠缺之事由係相對性事由，既容許補正或延緩保障，其證據能力可能於成就對質詰問權保障後而復有證據能力。證據能力是可能浮動或其後復行取得或喪失者，可自以下情形更足證明：當事人於準備程序原不同意（或同意）有證據能力，嗣後於審判期日同意（不同意）有證據能力，其證據能力之有無，即隨當事人之同意性與否而有改變，顯屬適例。從而，第一審法院在進行準備程序時，應以此為基礎，在準備程序實質進行證據能力有無之判斷，如此，準備程序始得真正具有「預審法院」之性質，不枉刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款及第二項的立法精神。

四、證人即共同被告林柏樹於一０三年六月十八日及九月十七日偵訊筆錄對於被告粘世孟而言的證據能力

（一）被告辯護人為被告粘世孟之利益主張，共同被告林柏樹於一０三年六月十八日及九月十七日在檢察官前所製作之偵訊筆錄（參見一０二年度他字第八九六號卷第八十七至九十頁；偵字第二五一０號卷第二二五至二三０頁），均於夜間，卻未經被告同意即訊問，違反刑事訴訟法第一百條之三第一項本文：「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之」之原則，而無證據能力等語。

（二）刑事訴訟法第一百條之三第一項關於夜間訊問之禁止原則，係在保障被告自白之任意性，經查被告林柏樹本人並不主張有違反該條項之情事，是共同被告粘世孟可否為此主張，即有疑義。本院首應釐清者為，證據禁止或排除法則，基於「權利領域理論」或「個人領域理論」，均認為得主張排除自白者，應限於為「自白之被告本人」，林柏樹對被告粘世孟而言，為被告以外之人，亦為本案程序之「證人」，此時共同被告可否主張林柏樹偵查中之陳述（自白）不得作為證據。本院以為，證據禁止或排除之目的並非僅係保障該受侵害之被告個人，其尚有基於「公平審判原則」之維護司法正潔，以及基於「導正（偵查機關）紀律」之嚇阻效果；尤有甚者，證人林柏樹既經檢察官於偵查中指涉同為本案貪污治罪條例之犯罪嫌疑人（釋字第七三七號解釋宣示檢察官偵查中之對象應稱為「犯罪嫌疑人」，而不應稱之為「被告」），即屬與本案其他被告同為共犯。此種共犯性質之共同被告，其等犯罪事實實相牽連而具不可分性，是被告之自白往往即屬對於共犯不利之陳述，是縱令依據「權利領域理論」或「個人領域理論」，亦不應狹隘解釋為僅有被告本人得持以主張排除，對於共犯實不利之陳述部分，共犯亦應得持以主張，又參酌所謂「目標理論」，本案偵查機關實係為取得不利於被告黃景泰及建管單位粘世孟之不利之證據，試圖取得不利於其等之不利證據，自應容許其他共犯得以主張排除其證據能力。是學者因而主張，具有主張證據排除之「當事人適格」者(Standing)，不應限於受侵害之被告本人，而應及於被告之家屬、共謀者、生意之合夥人、共同居住人等，誠屬的論（關於刑事訴訟之「當事人適格」理論，可參見王兆鵬，刑事訴訟講義，二００五年九月，初版，第四十九頁以下）。綜上所述，與林柏樹有共犯關係之粘世孟，自得主張林柏樹之自白或陳述（及不利於共同被告之陳述）為違法取得，不具證據力，應予排除或禁止使用。

（三）次查或許有認為刑事訴訟法第一百條之三（第一百五十六條第一項亦同）之規定係針對「被告之自白」，而非「證人之證言」所設之禁止使用規定，認為對於證人所為不正方法取得之證言，非依該條項無證據能力，而應依同法第一百五十八條之四「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」以權衡之。本院以為，基於人性尊嚴所保障之「意思決定及意思活動自由」權利，以及夜間為人類休憩時間，不分被告或證人，是該條之禁止效果，應適用於所有「人之供述」，不應僅限於被告，而排除證人，是應類推適用第一百條之三之規定，絕對排除其證據能力（學者林鈺雄於違反第一百五十六條第一項之關係亦同此見解，請參見林鈺雄，刑事訴訟法上冊，二００四年九月，四版，第二十三頁）。縱或依據刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡，本院以為，依據該條立法理由所述「供述證據與非供述證據之性質不同，一般認為供述證據之採取過程如果違法，即係侵害了個人自由意思，故而應嚴格禁止，而蒐集非供述證據之過程如果違背法定程序，則因證物之型態並未改變，尚不生不可信之問題」等語。對於供述證據性質之證人陳述，自不應與物證為相同之禁止思惟，更應從嚴解釋，是為人性尊嚴之維護，對於證人為不正方法之訊問（詰問），因而影響其任意性者，不問用以證明之犯罪輕重之公益為何，何況本案係屬法定刑較輕之輕微案件，是人性尊嚴之價值應優先考量，即令權衡後，仍應認無證據能力。

（四）是被告黏世孟自得主張本為保障被告林柏樹之禁止夜間訊問之規定，惟得主張不代表就有理由。經查殊不論該兩次偵訊筆錄前，均係廉政署廉政官先為警詢程序，被告林柏樹均同意具司法警察身分之廉政官所為夜間訊問，依據一百條之三第一項第一款「經受詢問人明示同意者」，自屬合法。即令被告林柏樹未明示向檢察官表示同意，但該兩次筆錄製作前，檢察官均訊問：「目前精神狀況是否適合製作筆錄？」被告林柏樹均答稱：「可以」（參見一０二年度他字第八九六號卷第八十七頁背面；偵字第二五一０號卷第二二五頁），其與同意無異，且關於司法警察（官）禁止夜間訊問之規定，第一百條之三第一項第三款明定「經檢察官或法官許可者」不在此限，從而依其目的解釋，由檢察官、法官許可者得為夜間訊問，係基於刑事訴訟法第九十三條第一項：「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問」之精神，為免被告受司法警察（官）的無端或無據的人身自由拘束而為留置，始由檢察官、

院深夜訊問之限制，刑事訴訟法第九十三條第五項另明定：「法院於受理前三項羈押之聲請，付予被告及其辯護人聲請書之繕本後，應即時訊問。但至深夜仍未訊問完畢，被告、辯護人及得為被告輔佐人之人得請求法院於翌日日間訊問，法院非有正當理由，不得拒絕。深夜始受理聲請者，應於翌日日間訊問」。是檢察官所為經司法警察（官）移送之夜間訊問，其應類推刑事訴訟法第九十三條第五項之規定，由「被告、辯護人及得為被告輔佐人之人得請求檢察官於翌日日間訊問」，而非類推同法第一百條之三第一項本文。是本件林柏樹既同意檢察官為夜間訊問，且其與在場之選任辯護人均未請求檢察官於翌日日間訊問，是此兩份偵訊筆錄自屬合法訊問而有證據能力。辯護人上述無證據能力之主張，自無理由。

五、審判外之其他文書證據

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告等對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之其他文書證據，如簽呈、公文、函釋等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

（三）至於通訊監察譯文均係檢察官合法聲請，法院合法核發且合法續監所得通話而製作之譯文。被告黃景泰之辯護人主張續監程序違法，未指出形成合理懷疑之證據，而無理由、被告粘世孟之辯護人主張譯文未連續而有斷章取義之誤解可能，則係證明力之問題，只要仍以通訊監察內容為準，而非加油添醋或刻意刪減而致影響通話者的原意及對話脈絡，換言之，與通訊監察內容相符之譯文，當有證據能力。

貳、證明力部分

一、公訴意旨（略以）：

（一）被告黃景泰於民國九十九年三月擔任第十七屆基隆市議會議員任內，當選基隆市議會議長一職，執掌基隆市議會行政事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；被告林柏樹係基隆市政府產業發展處（下稱產發處）漁農工程科（下稱漁農科）科長（本院按：被告林柏樹於一０三年九月二十二日已改任基隆市中正區公所經建課課長職務），負責綜理包括水土保持設施管理、水土保持計畫審核等業務；被告陳佩宜係漁農科約僱人員，負責承辦一般水土保持計畫業務；被告粘世孟係基隆市政府都市發展處（下稱都發處）建築管理科（下稱建管科）科長，負責綜理包括審查與核發雜項執照、建造執照、使用執照等業務；被告黃國杰係建管科約僱人員，負責辦理建築管理及受理樣品屋申請、簽辦許可業務，被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。又基隆市信義區全區於九十八年八月四日經行政院農業委員會（下稱農委會）公告為山坡地，依水土保持法第十二條第一項第四款規定：水土保持義務人於山坡地從事「其他開挖整地」行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；被告五人均明知基隆市信義區全區為山坡地，且明知在山坡地範圍內如有開挖整地之行為，均需依水土保持法第十二條規定，提出水土保持計畫書；而在山坡地範圍內搭蓋樣品屋，首應向都發處建管科提出申請，先由建管科審核確認該樣品屋搭建行為是否屬「建築行為」後，另應簽會負責水保之漁農科審查樣品屋搭建案應否提出水土保持計畫，建管單位始得對樣品屋搭建申請案為准駁之決定。又農委會解釋於山坡地所為之建築行為，如屬於「純建築行為」，則免擬具水土保持計畫，另（基隆市政府函知）自九十八年十一月一日起，有關山坡地免具水土保持計畫之「純建築行為」，改由市府都發處建管科受理及認定，而建管單位審查時，應詳細檢視文件是否附具相關圖說，以確認原地形地貌及原始高程有無變更，俾作為認定。

（二）興富發集團旗下之潤隆建設股份有限公司（下稱潤隆公司）預計於一０四年間，在基隆市信義區深澳段65-28、76、79、85、87、90-1地號等六筆土地上，興建約五百戶、總銷售金額為新臺幣（下同）三十億元、名為「真愛花園城堡」之集合式住宅建案；潤隆公司並將銷售案委託甲山林機構（本院按：即甲山林廣告股份有限公司，下稱甲山林公司）旗下之愛山林建設開發股份有限公司（下稱愛山林公司）負責。潤隆公司為銷售前開建案房屋，復向財政部國有財產署北區分署承租鄰近上開建築基地之基隆市○○區○○段000○00000○00000○○○地號土地，搭建名為「甲山林基隆接待中心」之臨時銷售屋（下稱樣品屋），作為銷售「真愛花園城堡」建案之用，樣品屋籌備搭建事宜則由甲山林機構經理簡才富（本院按：簡才富對外名稱為「真愛花園城堡」銷售案「專案經理」，非真正擔任甲山林公司「經理」一職）負責。前述908地號等三筆樣品屋預定搭建地，既列屬全區均為山坡地之信義區內，依水土保持法第十二條第一項第四款規定，負責樣品屋搭建之簡才富，本應先擬具水土保持計畫送漁農科核定後，始由建管科為許可與否之准駁。豈料簡才富竟未經事先申請許可，即先於一０三年二月間某日，在上開908等三筆地號土地進行除草、整地行為。嗣於同年二月二十一日經基隆市信義區公所人員發現上情，乃向基隆市政府舉發，而由市府職司山坡地利用及水土保持之主管機關漁農科科長即被告林柏樹，於同年三月五日、三月二十一日召集相關單位前往會勘，並於同年四月一日，依水土保持法第十二條第一項第四款、第三十三條第一項第二款、第二十三條第二項，及基隆市違反水土保持法案件裁罰標準，對潤隆公司裁罰六萬元，同時要求限期改善（本院按：起訴書誤繕贅論尚須「提出簡易水土計畫」—起訴書第四頁第二行），被告林柏樹並當場特別提醒簡才富將來申請搭建樣品屋時應再送簡易水土保持申報書，是被告林柏樹已明確知悉簡才富對上開山坡地進行開挖、整地而違反水土保持法，依行政院農業委員會九十九年九月一日農授水保字第0000000000號、一０一年九月十一日農授水保字第0000000000號函釋，如建築基地有違反水土保持法相關規定之「違規」情形時，則不再有「純建築行為」免擬具水土保持計畫之適用，是本案因已有違反水土保持法之違規行為，本件「真愛花園城堡」樣品屋搭建案，已無「純建築行為」免擬具水土保持計畫之優惠，建管單位職掌及承辦人員即被告粘世孟、黃國杰自不得以「純建築行為」為由，免除潤隆公司或甲（愛）山林公司擬具水保計畫之責任。

（三）嗣簡才富以潤隆公司名義，申請在前開深澳段908地號等三筆土地上搭建樣品屋，因遭都發處建管科承辦人員黃國杰多次退件並檢還所附圖說；簡才富乃詢問被告黃國杰申請樣品屋設置許可之相關程序，並將先前被告林柏樹於同年三月五日會勘時，所提醒應送水土保持計畫書一情告知被告黃國杰，被告黃國杰乃對簡才富表示如此則樣品屋申請案需待水土保持審查通過後始可辦理。黃國杰是時亦已知悉本件樣品屋之申請許可，需先由漁農科審核水土保持計畫，而無「純建築行為」免具水保計畫之適用餘地。而簡才富雖於同年三月二十六日，將本件樣品屋之簡易水土保持申報書送至產發處漁農科，然遭漁農科以需經由目的事業主管機關（本院按：本案為都發處建管科）轉送為由拒收，簡才富又將簡易水土保持申報書轉向都發處建管科掛件，冀由建管科轉送產發處漁農科審查，惟復遭誤查建號之建管科技士胡國祥退件，並隨函檢還簡易水土保持申報書予潤隆公司，退件公文則簽核建管科科長粘世孟後逐層呈核（本院按：尚有技正葉嘉明、副處長陳振乾、處長王翔鐘簽核），是被告粘世孟自斯時起，亦已知悉本件樣品屋申請應提出水土保持計畫。

（四）簡才富因樣品屋搭建申請案數度遭建管單位退件，水保計畫又遭相關單位相互拒收，深感樣品屋設置許可之申請案，備受市府刁難，且相關單位互踢皮球，兼以「真愛花園城堡」建案銷售在即（本院按：「真愛花園城堡」建案之接待中心及樣品屋，原預計於一０三年四月十五日施工、同年六月十五日完工，七月份建案公開銷售），而樣品屋搭建進度延滯，使愛山林公司及潤隆公司受有銷售期程嚴重遲延及延長工期致增加銀行貸款利息之不利益，乃求助於時任基隆市議會議長之被告黃景泰，請託被告黃景泰介入協助，使該項樣品屋申請得以儘速獲准，並得免予施作水土保持。被告黃景泰知悉後，竟「憑藉其議長身分」以「壓迫」市政府公務人員，而「教唆」公務人員對其等主管監督事務、共同圖利愛山林公司、潤隆公司之犯意，於一０三年四月二十二日下午三時許，邀集相關單位承辦公務員及業者至其議長辦公室會商。嗣被告林柏樹、建管科技士胡國祥、甲山林公司簡才富及跑照業者羅律光，至議長室密商後，被告黃景泰明知該樣品屋之搭建申請應提出水土保持計畫，仍建議簡才富重新送件申請，並在相關文件上避免提及開挖整地一事，且教唆主管水保業務之被告林柏樹准予該申請案免予施作水土保持，並教唆建管科承辦人員將該樣品屋申請案認定為得免予水土保持之「純建築行為」，而得加速核准樣品屋申請案之審查。被告林柏樹因懼於被告黃景泰之威迫，乃於其主管監督之水土保持事務，明知本件樣品屋搭建不能免除水土保持，仍同意配合並為違法認定免予水保。胡國祥嗣後將密商結果回報被告粘世孟，被告粘世孟對於其主管之樣品屋執照審查及核發許可業務，明知應提出水保計畫書，且前揭樣品屋搭建因違規而亦已無「純建築行為」免水保之適用，仍同因畏懼被告黃景泰議長身分之壓力，而共同決意配合被告林柏樹，基於與被告林柏樹共同圖利建商之犯意聯絡，指示承辦人即被告黃國杰依前揭密商結論認定該案適用「純建築行為」，被告黃國杰亦遵從指示予以配合。

（五）簡才富依被告黃景泰指示於一０三年四月二十三日重新將樣品屋掛件申請，被告黃國杰原預定依前揭密商結論及被告粘世孟指示予以核准，惟審查時發覺簡才富提出之申請資料尚有諸多欠缺，且908-4、908-5地號土地上之圖說，繪置有停車格，疑有整地之嫌，遂於同年四月二十四日擬（稿）退件，經被告粘世孟於翌（二十五）日代為決行批核後，為免申請案再延誤，乃先通知簡才富將附件抽回補正，後於同年四月二十八日再正式發文通知潤隆公司。簡才富抽回圖說等附件後，旋於同年四月二十六日接洽吳建森建築師事務所繪圖人員張宸瑋，請張宸瑋將前開908-4、908-5地號土地上繪製之停車格塗銷，並修正各層平面比例為1/200，再於同年四月二十八日私下補正遞件予被告黃國杰。被告黃國杰未依正常公文流程收文後，將申請案連同抽換補正之附件圖說，以甲山林及潤隆公司申請搭建樣品屋案，是否涉及漁農科業務權責範圍，而簽會產發處表示意見，俾憑為後續辦理。被告林柏樹受簽會後，指示被告陳佩宜辦理，被告陳佩宜雖個人以為本件樣品屋申請案因有違規紀錄，已不能適用「純建築行為」之函釋，而應施作水土保持，詎仍明知違背水土保持法規定，而遵從科長即被告林柏樹之指示，與被告林柏樹共同基於圖利建商之犯意聯絡，於公文中僅抽象簽覆建管科：如未涉及基礎之其他開挖整地，則無水土保持法第十二條之適用，以利建管科將本案歸於免作水保之「純建築行為」。

（六）簡才富因申請案仍遲遲未獲核准，唯恐遲滯房屋公開銷售之期程，遂再度致電聯絡被告黃景泰請其瞭解情況。被告黃景泰乃復於一０三年五月七日下午致電被告粘世孟詢問，而得知前開預計搭建樣品屋地號中之908-4地號土地，已規劃為計畫道路用地，即將辦理徵收，並預計於一０四年辦理道路開闢事宜，建管科需簽會工務處土木科；是如連同908-4地號土地一併申請搭建樣品屋，則進度勢將再度受阻落後，被告黃景泰復施壓粘世孟與黃國杰，被告粘世孟、黃國杰二人因畏於被告黃景泰議長身分之壓力，雖均明知本案早已無「純建築行為」免水保之適用，且均明知簡才富原以908、908-4、908-5地號等3筆土地申請搭建樣品屋，如將原預計三筆範圍限縮於908地號1筆土地上搭建，無論範圍擴大或縮小，水保計畫範圍均勢將不同，而被告粘世孟、黃國杰二人均「明知」若申請範圍變更，則程序應「全部重來」，即需全部退件由簡才富「從頭」掛件申請及「重新」簽會漁農科審核，豈料二人竟為使潤隆公司儘速取得樣品屋搭建許可而圖利之犯意聯絡，指導簡才富刪除908-4、908-5等二筆地號土地，僅以908地號申請，並請簡才富補正圖說，簡才富應被告粘世孟、黃國杰要求，即刻於同年五月十二日，再洽請吳建森建築師事務所繪圖人員張宸瑋，將908-4、908-5地號塗銷，並將原即位於908地號土地上之樣品屋位置修正，向深溪路位移後，持修正後之圖說交付予被告黃國杰（本院按：移送書移送簡才富此部分共同涉犯業務上登載不實罪，業經檢察官不起訴處分確定）。被告粘世孟、黃國杰二人則於同年五月十日，將簡才富原申請「甲山林基隆接待中心」樣品屋搭建案，限縮為單獨以908地號一筆土地，並將建築工程接待中心設置許可申請書（俗稱表頭）及其他文件日期更正為一０三年五月十四日，未再重新簽會漁農科表示意見，即援用漁農科於前開於同年四月三十日審查908地號等三筆土地之便簽內容，於同年五月二十一日簽核同意潤隆公司前揭樣品屋之設置許可。因認愛山林及潤隆公司因被告黃景泰之關說施壓行為，而得到減免以908地號一筆土地「重新」申請搭建樣品屋所需重掛送件之簡易水土保持申報送審期間至少二個月之利益，包括不需二個月等待審查期間而免支付土地融資之利息、以及免重擬施作水保計畫之相關費用，總計使甲山林及潤隆公司減免約八十六萬多元支出之不法利益。認被告林柏樹、粘世孟、黃國杰、陳佩宜四人，共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管或監督之事務圖利罪；被告黃景泰則涉犯刑法第二十九條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之教唆公務員對主管或監督之事務圖利罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、公訴意旨認被告等人涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之教唆或共同圖利罪嫌，無非係以基隆市有98％以上地區為山坡地，且基隆市信義區於九十八年八月四日即經行政院農業委員會公告全區均為山坡地，而依水土保持法第十二條規定，於山坡地範圍內從事開挖整地行為，均應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；並認依建築法第四條規定，凡有頂蓋、樑柱之構造物或雜項工作物，均可稱為「建築物」，是本案樣品屋有屋頂、樑柱，可認係建築法所稱之「建築物」，從而本件樣品屋之搭建行為，即屬於「建築行為」；又認農委會雖作成函釋，認為有山坡地之建築行為符合「純建築行為」要件者，免擬具水土保持計畫等語，惟農委會亦解釋如「純建築行為」有違反「水土保持法」之「違規」行為者，則不得再適用「純建築行為」免水保之優惠規定。並認被告粘世孟、黃國杰、林柏樹、陳佩宜等人各為主管、職司樣品屋許可、水土保持事務之公務員，明知本件樣品屋已無「純建築行為」免水保法適用之餘地，仍屈從被告黃景泰以「議長身分」而施加之「威迫壓力」，受被告黃景泰之「教唆」，而互相產生犯意聯絡，將本件樣品屋之搭建行為，援引「純建築行為」免水保計畫之函釋規定，免除潤隆公司或甲山林公司施作樣品屋之沈砂滯洪池、排水溝等水保工程之義務以圖利；又認被告等人未檢視圖說，以確認原始地形地貌及高程有無變更，且未詳細檢視發現本件樣品屋原申請許可設置之908-4、908-5地號上劃有停車格，而有整地規劃為停車場之違反水土保持法行為，即遽予適用「純建築行為」免除水保施作；又以本案嗣後將原申請之908、908-4 、908-5等三筆地號土地面積限縮，僅以908地號申請搭建樣品屋，未依「正常公文流程」或「正當公務程序」，即未予退件令簡才富程序重來，重新擬具水保計畫，重新掛號申請，而逕予許可本件樣品屋之設置，係為圖謀建商（潤隆公司、甲山林公司）免除重新施作水保工程之支出及等待審查期間之利息支出等不法利益，而認被告等人對主管、監督之建築物許可、水土保持事務，明知違背水土保持法、「純建築行為」等法令釋示規定，而圖利建商，使建商獲得免除重作水保工程之費用及等待重新審查期間利息支出之不法利益，並提出本案被告黃景泰與被告林柏樹、粘世孟、黃國杰等人間，及與證人簡才富間相關通訊監察譯文，被告林柏樹有與簡才富、羅律光、胡國祥至被告黃景泰之議長辦公室商討本件樣品屋之處理等情、本案相關行政函釋、公文，證人羅律光、簡才富、胡國祥、李佳純、陳財郎、鄧安順、楊朱坤、張宸瑋、陳重光、梁宥崧、謝孟良等人證述，及本案事後經勘驗結果，簡才富於一０三年五月十二日即先行搭建樣品屋，樣品屋有柱座及開挖化糞池，與原圖說不符之擅自開挖行為等為論據。惟訊據被告等均堅決否認有檢察官所指上述圖利犯行或犯意聯絡，被告等所為答辯分述如下：

（一）被告黃景泰固不否認有商請本件相關市府承辦單位主管及公務員、業者至議長辦公室研討一情，惟辯稱（略以）：身為民意代表，遇有民眾陳情，即會代為詢問市府相關業務主管單位陳情事項之處理、解決方法，本件係因業者（潤隆公司、甲山林公司）檢具簡易水土保持申報書向市府申請搭建樣品屋，卻屢遭市府相關單位建管科、漁農科退件，兩單位均拒收人民之水保計畫申報書，使業者無所適從，並以為遭公務機關刻意刁難，故而轉向其陳情求助，其即召集市府相關人等與業者協調，當日（一０三年四月二十二日）因上午議會及參加廟會迎媽祖活動，而錯過用餐時間，是於下午在議長室吃麵線用餐後，至辦公室時，林柏樹、胡國祥、羅律光三人已先行商討而有結論，並未介入協調討論過程，遑論有何對公務員施壓、教唆公務員圖利之舉；雖於電話中有對被告林柏樹出言「他媽的」，然此為個人之口頭禪，但並無施壓於林柏樹之意，其完全尊重公務員依法行政；至本件樣品屋申請案，由原三筆地號改為僅以908地號一筆申請一事，業者僅告知其中有一筆地號有問題，其乃致電建管科了解狀況，後續則由業者與建管科承辦人員黃國杰自行溝通，其完全不了解後續狀況等語。被告之辯護人則為被告黃景泰之利益辯護稱（略以）：⒈本案係因市府建管科及漁農科對人民之申請案互踢皮球，使人民無所適從，被告基於服務選民之心態，始聯絡相關單位與業者進行協調，且被告所為，亦無悖於一般民意代表遇到相類請託事件時之處理方式；⒉一０三年四月二十二日之會議，公務人員與業者在被告黃景泰到場前，已先就本件樣品屋申請案進行溝通並得出結論，被告黃景泰到場時僅被告知該結論，被告並未介入，且既已有結論，被告何須再對公務人員施壓？又當日會議，被告與在場人等談話氣氛平和，並無威脅恐嚇之情事，被告提及「這個案子要做水保嗎？」，亦僅為疑問口氣，並非命令或要求在場公務員違法協助業者免予水保施作；⒊業者潤隆公司於一０三年三月二十六日即已委請技師製作簡易水土保持計畫，並支付相關費用，何來所謂「得到免簡易水保申報書送審期間而免支付之利息」及「免擬具水保計畫之相關費用」等不法利益可言？⒋證人即被告林柏樹、證人羅律光、胡國祥等人於審理時，已證稱會議當天討論過程平和，且證稱被告黃景泰並未有恐嚇、施壓情形。而證人林柏樹及胡國祥亦證稱於偵訊時所證述遭被告黃景泰施壓一情，乃因調查之廉政官對其等稱本案係針對議長即被告黃景泰偵辦，如保持緘默或將責任推諉給被告黃景泰，則其等不會有事，是證人等人於法院審理時所證述與偵訊時不同，乃因偵訊時受到調查單位之壓力，應以證人於法院公開、公平審理之情形下所為自由陳述為可採等語。

（二）被告林柏樹辯稱（略以）：⒈本件搭建樣品屋申請案，與「純建築行為」完全無涉，蓋樣品屋毋庸申請建照、雜照，本案亦非搭建於建築用地上，故無是否適用「純建築行為免水保」、「違規建築用地不適用免水保」函釋之問題；而樣品屋之搭建，不在水土保持法第十二條第一項正面表列之十九項態樣中，係適用「其他開挖整地」類型之規定，亦即，有開挖行為，即應擬具水土保持計畫，反之，無開挖行為，則毋庸作水土保持，其自始至終皆秉持此一水保法原則，向議長即被告黃景泰、本案業者簡才富等人回覆；一０三年四月二十二日其至議長辦公室與業者討論時，亦同此一貫立場，並未違反法令，亦未受被告黃景泰施壓或教唆而違法認定；⒉陳佩宜詢問如何回覆建管科一０三年四月二十八日之便簽時，其僅告知依照水土保持法第十二條規定之精神，看樣品屋適用何種態樣，並未指示承辦人陳佩宜就本案予以免水保之優惠，而最後出具之便簽內容，亦未違法給予業者免施作水土保持之優惠；⒊陳佩宜擬具之公文，可能係誤認本案為「純建築行為」，且誤引「點線狀公用事業設施免水保」之函釋，但本件樣品屋非公用事業，並不適用該解釋函，且樣品屋搭建之准駁，為建管科之權責，漁農科在本案中僅為輔助之機關，簽文中但書用語已逾越漁農科之權限，故刪除便簽中不合宜用語（即但書字句），使原本錯誤之公文改正之舉，非為圖利業者；且修改公文之過程中，亦未與被告黃國杰、粘世孟等人討論，自與其餘被告等人並無犯意聯絡；⒋一０三年三月五日去會勘時，潤隆公司雖主要在清理廢棄物，但亦有除草，只要翻動草皮，即屬「開挖」，故當時確有開挖行為，但依法令規定，該次只要罰鍰跟植生改善後，即可結案，當時係依其職責告知簡才富，若將來搭建樣品屋時，有開挖整地的話，可能要做水保，非謂搭建樣品屋即要送水土保持計畫書，簡才富可能因此對其所言產生誤解，不得以簡才富錯誤之解讀，及事後有刪除陳佩宜公文中誤繕字句之舉，即認定其有圖利業者；⒌又雖本案樣品屋之搭建行為，非屬需建照、雜照之「純建築行為」，但仍補充說明就算「純建築行為」，所謂違反水土保持法之「違規」行為，仍應係與本案直接有關之現行違規，本件潤隆公司一０三年二月份之該次違規，業經完成植生改善後，即已「結案」，前案已結，嗣後該地號土地，已非屬「違規之純建築行為不得適用免予施作水保」函釋中所謂之「違規行為」，故一０三年三月五日會勘之「違規」行為，非指嗣後樣品屋搭建申請有「違規」之意；⒍業者將原本申請之908、908-4、908-5等三筆地號變更限縮為908地號一筆土地一事，雖然土地面積縮小，但樣品屋位置不同，且樣品屋本身面積變大，原本滯洪池、草溝等位置會有所變動，水保計畫就會變更，均應重新補送水保計畫，且水土保持係以地號作控管，水保計畫均是以地號編定計畫名稱，如地號變更，如本案之三筆變成一筆，地號即有不同，計畫亦會不同，是本件業者從原來三筆之土地，變更為一筆，就算土地面積縮小，如有開挖整地，仍應重新擬具簡易水保計畫掛件；是本件業者縮小為一筆地號，建管科並未再簽會漁農科表示意見，並不知情，如何能就所不知之事圖利業者，遑論與其他被告間有犯意聯絡；⒎本件建商檢附之圖說並未強調有作停車場，不知道會開挖，本案經報載後，經農委會水保局知會，其有至現場開罰八萬元，證明並無圖利，但此為事後違規，非申請前即已違規；⒏至起訴書所引其餘案例，基隆市○○區○○段000000地號「普羅旺斯」建案樣品屋，其接獲舉發到現場勘查時，樣品屋已經搭建，現場已經開挖，乃對已搭建且有開挖行為之樣品屋要求補提水保計畫；基隆市○○區○○○○段000地號，為對「應申請建照、屬建案之純建築行為」之違規整地行為要求補具水保計畫送核，皆與本件「尚未搭建」即申請之樣品屋、「無庸申請建照、雜照」之「非建築行為」之情形完全不同，均為張冠李戴，不得據以認定本件之處理有違背法令、圖利業者之嫌。被告辯護人則為被告林柏樹之利益辯護稱（略以）：⒈樣品屋之設置毋庸申請建照或雜照，係屬於水土保持法第十二條第一項第四款之「其他開挖整地」類型，與純建築行為無關，且並非全部在山坡地上之利用行為皆應施作水保工程，依水土保持法規定，「其他開挖整地」類型，係以實際上是否有開挖整地之行為來判定是否應提具水保計畫；⒉一０三年四月二十二日被告林柏樹應議長黃景泰之約，出席與業者之協商會議，被告林柏樹係依水土保持相關法令及一貫立場，強調若樣品屋之搭建，涉及「開挖整地」即要施作水保，沒有「開挖整地」，自無庸提送水保計畫，並未有何與其他建管科被告粘世孟、黃國杰等人，就本件樣品屋申請案，以同意違法適用「純建築行為免水保」之方式而圖利業者之犯意聯絡；⒊一０三年四月三十日之便簽，其第一段內容僅陳述908地號等三筆土地之前之違規行為已結案，與本件樣品屋之施作是否需提送水保計畫無涉；第二段內容，被告係採「如未涉及…，即無水土保持法第十二條之適用」之反面表述方式，係為避免廠商之投機行為，以免初始同意業者免水保，業者卻於取得許可後違反規定之取巧情形發生；第三段內容（即但書部分），為承辦人陳佩宜所誤繕，故被告將之刪除；綜觀上開便簽內容，均無「免提水土保持計畫」等字樣，被告林柏樹並未准予業者毋庸施作水土保持，是被告依據法令規定、精神，依其權責簽核意見，自無何違背法令可言；⒋認定有無有開挖行為之時點為「實際施工」時，非以送審圖說時認定，故不得以業者申請後之違規行為（一０三年五月十二日之樣品屋施工），即反推謂被告事前所擬具、簽核之公文有圖利業者之嫌；⒌一０三年五月二十三日建管科所核准之樣品屋（僅以908 地號申請）從未簽會漁農科就是否需要提送水保計畫簽註意見，被告林柏樹對此部分完全不知情，後續部分與被告無涉，自無圖利業者等語。

（三）被告陳佩宜辯稱（略以）：⒈於一０二年十月間才至產發處承接辦理一般水保業務，業務不甚熟悉，且從未辦理過樣品屋申請水土保持之案件，本件是第一次承辦樣品屋申請水保案件，故有請問過同事李佳純，李佳純告知該地號前有違規，不能適用「純建築行為」，所以才認為該地號土地不能適用純建築行為免水保之函釋，且其自始至終均從嚴審查，此從其在一０三年四月三十日所擬具之便簽用語可知，其係採用點線狀公用事業設施之精神，並不同意業者有任何開挖整地之行為，並無圖利業者之意圖；⒉本案僅請教過同事李佳純及科長林柏樹，科長告以是否為「純建築行為」，屬於建管權責，由建管單位去作認定，樣品屋是臨時性建築，只要以實際上有無「開挖整地」作標準即可，其並未與其他被告有聯繫，更無圖利建商之犯意聯絡；⒊樣品屋係臨時性建物，並無申請雜照、建照之問題，與檢察官所提暖暖段係屬「建案」之案例不符；⒋建商從原來三筆地號改成以一筆地號申請一事，其還是在地檢署偵訊調查時才得知，因為後來建管科就未再簽會漁農科，就其所認知之流程，申請有變更，建管單位應該要再重新簽會，所以根本不知道後面地號限縮申請一事，更無圖利建商之意圖；其於一０三年四月二十八日擬便簽才知此事，不知先前議長召集科長之事，更無與本案其他被告有圖利之犯意聯絡可言。辯護人則為被告陳佩宜之利益辯護稱（略以）：⒈被告陳佩宜於本案共擬具二份簽文，第一份係認定908 地號等三筆地號之土地有違規開挖整地之行為，故無純建築行為免擬具水保計畫之適用，惟遭被告林柏樹退件；第二份則係被告陳佩宜參考農委會「點線狀公用事業設施」函釋所擬具，並未認定潤隆公司無庸提出水土保持計畫，顯見被告陳佩宜均係從嚴審查，並無何圖利業者之犯行；⒉被告陳佩宜亦曾告知跑照業者羅律光，本件樣品屋申請案應辦理水保計畫，益徵被告陳佩宜無任何圖利他人之主觀意圖或客觀行為；⒊縱使被告陳佩宜上開引用「純建築行為」或「點線狀公用事業」之見解有誤，亦與貪污治罪條例第六條第一項第四款之客觀上有「明知」違背法令而故意濫用其裁量權之行為不符；⒋被告陳佩宜係自一０三年四月三十日收到便簽開始辦理後，始與本案發生聯繫，之前與業者之密談、其他承辦公務員之意見，以及該便簽於一０三年五月三日發文至建管科後，便簽內容遭被告林柏樹刪除、申請地號由三筆變更為一筆等情事，被告陳佩宜均未曾參與，亦毫不知情，其僅與科長即被告林柏樹討論過本件樣品屋申請案，被告林柏樹亦未對被告陳佩宜為任何違法認定之指示，被告陳佩宜自無與其他被告有犯意聯絡及行為分擔等語。

（四）被告粘世孟辯稱（略以）：⒈建管科之業務重點在「永久性」建物，而樣品屋屬臨時建築物，審核依據為「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」，係一較簡化、寬鬆之措施，不需申請建照或雜照、無庸認定是否為「純建築行為」；⒉以往之樣品屋搭建申請，亦同本件，並無要求申請人提具水保計畫，只要文件齊全建管科即會核准其申請，不需簽會漁農科，其未要求本件樣品屋申請案擬具水土保持計畫，並未違背法令；⒊實際搭建樣品屋時，是否符合圖說、有無違法開挖等問題，通常係待「竣工」後始至現場會勘，與申請時所檢附之圖說比對，若均按圖施工且無違規情事，即核發使用許可；⒋一０三年三月五日、同年月二十一日之會勘，其均未曾參與，事後漁農科亦稱此事與建管科無涉，並未將後續處理情形告知建管科，其根本無從得知本件樣品屋申請案是否需要提具水保計畫，自無起訴書所稱其於一０三年四月一日即已知本案需提水保計畫之事；⒌一０三年四月二十二日與業者之會商，以及同年月二十八日會簽漁農科之便簽，因斯時均值母喪服喪期間而請假，故對起訴書所指密商、會簽等事均不知情，銷假上班後，胡國祥、黃國杰或林柏樹等人亦未告知本案情形，其與其他被告間並無犯意聯絡；⒍本件業者將原先申請之三筆土地更改為一筆土地，因最後之一筆土地包含在原先之三筆範圍內，係縮小樣品屋之搭建範圍，亦包含在先前簽會漁農科之會辦意見內，且在行政程序終結前，申請人本即得對申請案為調整或補正，是雖限縮為僅以908 地號一筆申請搭建樣品屋，仍與之前以三筆土地申請之案件為同一案件，加以樣品屋之准駁本即建管科之權責，行政上本即認為同一案件，為「簡政便民」原則，自無須退件令民眾重新掛號申請，亦無庸就限縮地號之申請案再重行簽會漁農科；⒎其與被告黃景泰一０三年五月間之通聯內容，僅係針對其中908-4 地號有繪製停車場，告知依規定可能需提送水保計畫，且該筆地號為計畫道路用地，即將被徵收，若欲搭建樣品屋尚須出具切結書等，僅係告知有此狀況，由業者自行決定如何處理，其所為並未違背法令，亦無圖利業者之意圖。被告辯護人則為被告粘世孟之利益辯護稱（略以）：⒈一０三年四月二十二日之密商，被告粘世孟並未出席，事後與會之胡國祥亦未告知該次會議所討論之事，被告粘世孟如何與其餘被告產生所謂共同圖利業者之犯意聯絡與行為分擔；⒉本件地號縮減後，本即無庸重新送件或掛號，此為程序上之便民措施，並無違法可言等語。

（五）被告黃國杰辯稱（略以）：⒈依「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」，搭建樣品屋無須施作水土保持，無論樣品屋是否搭建於山坡地或非山坡地均同此處理原則，該辦法並未規定應簽會或得水土保持機關之許可，之前所辦過之樣品屋申請案，皆按前述規定審查核准；因為樣品屋不需申請建築執照或雜項執照，所以也非需有建照、雜照前提之「純建築行為」之適用；⒉本案之所以會簽會漁農科，係因見908地號等三筆土地之前有違規整地，雖經改善完成，但因會勘結果加註「本案如有『其他開發行為』，應依相關規定申請許可始可施作」，因不解其意，不了解所謂「其他開發行為」所指範圍？亦不明該相關許可係指水土保持法抑或樣品屋搭建辦法，故才將本案簽會漁農科惠示意見，本件係特殊情形，以往均無此例，其先前承辦之樣品屋申請案，亦未曾簽會漁農科，本案簽會並非表示其認為本案應擬具水土保持計畫；⒊在對案件未為准駁之前，申請人將原本之三筆地號更改為一筆地號，本即為申請人之權利；本件原先雖以三筆地號申請，嗣後改成一筆，因為仍屬同一案件，建管單位處理程序，都無須民眾再重新送件、掛號、因為案子是一直延續下來的；⒋本件樣品屋申請案初始圖說上雖繪有停車場，但事後已將停車場部分刪除，更不涉及是否可能需擬具水土保持計畫之問題，本件依圖說，亦無涉及基礎以外之開挖整地行為；⒌樣品屋之核准分兩部分，先以書面同意申請搭建，待竣工後再審查是否按圖施作，確認後始核發使用許可，本件樣品屋之申請，其皆依法審核，並未違背法令，亦無圖利業者；⒍「真愛花園城堡」建案之建照准駁，與搭建樣品屋申請之准駁無關，起訴書所指六十萬元滯納金利息，為真愛花園城堡建案基地之融資利息，與本件樣品屋申請案無涉。被告之辯護人則為被告黃國杰辯護稱（略以）：⒈樣品屋之搭建無庸申請建照、雜照，與「純建築行為」無涉，且為臨時性建物，只應依基隆市樣品屋辦法申請，不需經過水保單位會審，其他縣市諸如台北市、新北市、新竹縣亦為相同規定及處理，此參考辯護人所提出之「臺北市建築工程樣品屋及臨時廣告管理辦法」（參見原審卷一第二三六頁以下）、「新北市政府建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物管理要點」（參見原審卷一第二三八頁）、「新竹縣建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告管制要點」（參見原審卷一第二三九頁）等附件可明；被告黃國杰簽會漁農科之舉，僅因其見一０三年三月二十一日之漁農科複勘結果，不解其意，為慎重起見始簽會漁農科請示意見，非謂樣品屋之申請須提具水保計畫經漁農科審核通過後始得為准駁；⒉被告黃國杰依其經驗及專業，自始即認樣品屋無庸做水保，本件樣品屋之申請被告亦未反於其之前承辦樣品屋無庸做水保之一貫認定，被告並未因特例或受關說而有何違反法令之認定，主觀上亦無明知違法並圖利他人之犯意；⒊被告粘世孟一０三年四月二十二日請喪假，並未參與被告黃景泰聯繫之業者商討會議，而經楊朱坤指派與會之胡國祥，於參與會議後，亦未將當日情形轉告「斯時請喪假不在辦公室」之科長粘世孟，被告粘世孟在毫不知情之情況下，如何受到壓力而向被告黃國杰下違法指示？是實難認被告黃國杰與其他被告等有何犯意聯絡及行為分擔；且被告黃國杰如與粘世孟、黃景泰有犯意聯絡，何以於一０三年四月二十二日議長室會議後，又於同年月二十四日即將建商申請退件？⒋就一０三年四月三十日便簽內容部分，被告黃國杰從未與被告林柏樹討論過，亦未告知林柏樹應如何修正，本件樣品屋申請案，被告黃國杰與林柏樹始終未有聯繫，二人間自無何犯意聯絡或行為分擔；⒌行政程序進行中，當事人為變更範圍或項目之行為所在多有，在機關實際為准駁前，抽換、補正文件、變更等，均無庸重新送件掛號，此為行政實務（或慣例），且依行政程序法之規定，行政機關本即得為輔導、協助、勸告、建議等行為，是被告黃國杰告知業者相關法令規定、讓業者補正、改正、調整、限縮地號、變更圖說等行為，並無何違法可言；⒍業者限縮為以一筆地號申請後，被告黃國杰雖未重新簽會，然樣品屋之准駁，本即建管科之權責，不需提具水土保持計畫，亦無庸漁農科先行審核，且本件雖有更改地號，但就建管科而言，始終認為係屬同一案件，自不需再重新簽會漁農科，被告黃國杰此舉亦無違背法令等語。

四、按貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之圖利罪，以對於（非）主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，為其成立要件。該罪為結果犯，且無處罰未遂犯之規定，故對於主管或監督之事務，縱有明知為違背法令之行為，惟若並未因此直接或間接使自己或私人因而獲得不法利益，與該罪之成立要件即有不符（最高法院一０四年度台上字第三七三一號判決意旨參見）。且按行為人必須明知有為自己或第三人圖取不法利益的犯意，始克當之，而所謂「明知」，是指公務員具有圖利而違背法律、命令、規則等的「直接故意」，即主觀上有違背法律、命令、規則等積極圖取不法利益的意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為其要件。至於所謂「圖利」，則指公務員圖得不法利益，且必須基於不法圖利自己或第三人的犯意，而須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成。至於是否為圖利行為，仍應依具體證據憑以認定，視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而應以圖利罪相繩；而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為追求不當目的，或攙雜與事件無關之動機或因素，故應構成違法（最高法院一０一年度台上字第八七九號判決意、八十五年度台上字第一０八四號、八十三年度台上字第二六五四號、七十三年度台上字第五九００號等判決意旨參照）。查本案被告林柏樹、粘世孟、黃國杰、陳佩宜五人，均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告黃景泰為民意代表，亦屬廣義公務員，其又具有議長職位，自亦屬有法定權限之公務員。又查樣品屋申請許可、水土保持等業務，各屬都發處建管科之被告粘世孟、黃國杰，及屬產發處漁農科之被告林柏樹、陳佩宜主管、監督或職掌負責之事務，但非被告黃景泰主管或監督之事務，要無疑義。是本案爭點在於：被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等公務員四人，於各自主管或負責之事務上，有無「明知」「違背法令」之直接故意？而本案的適用法令關係如何？其等是否具有使他人（建商私人）獲得「不法利益」之意圖與犯意聯絡、行為分擔？私人是否因而確實獲有利益？被告黃景泰有無利用議長身分為檢察官所指「教唆」各該公務員違背法令圖利他人之行為？

五、本案即「真愛花園城堡」建案（由潤隆公司委託甲山林公司旗下的愛山林公司代銷），甲山林機構經理簡才富請託被告黃景泰協助，初無冀免施作簡易水土保持計畫之意，而僅欲促請相關單位公務員受理及加速樣品屋（接待中心）審核許可流程：

（一）本件緣因潤隆公司預計在基隆市○○區○○段00-00 、00、00、00、00、00-0地號等6 筆土地上興建推出「真愛花園城堡」之集合式住宅建案，此建案於一０一年十二月二十八日完成建造執照掛號手續，並將相關廣告設計、接待中心及樣品屋、銷售現場管理、行銷企劃等事項委託甲山林公司之子公司愛山林公司負責，愛山林公司為負責行銷業務，故由潤隆公司出面與財政部國有財產署北區分署基隆辦事處簽訂國有非公用財產委託經營契約，由潤隆公司自一０三年一月二十五日起至一０四年一月二十四日止，向國有財產署基隆辦事處承租距離前述六筆建築基地附近五百公尺內之基隆市○○區○○段000 ○00000 ○0000 0地號等三筆土地，以供興建「甲山林基隆接待中心」之臨時銷售屋即本案樣品屋，作為接待行銷建案之用；潤隆公司及愛山林公司原預計自一０三年六、七月間即開始進行前開「真愛花園城堡」建案之公開銷售，為配合上述建案公開銷售時程，原預計自一０三年四月中旬（約四月十四日）開始進行接待中心及樣品屋之施作工程，預定同年六月中旬（約六月十三日）完成樣品屋之搭建施工工程，業據證人簡才富即建案銷售負責人員、愛山林公司董事長祝文宇證述在卷（參見一０二年度他字第八九六號卷（三）第一至三頁、第五十三號廉查肅卷（一）第二０一至二０三頁、第二五一０號偵查卷（四）第一至五頁、第五十三號廉查肅卷（一）第二一二至二一六頁、一０二年度他字第八九六號偵查卷（三）第十三至十八頁、原審卷二第四十五至四十九頁；第五十三號廉查肅卷（二）第一三九至一四０頁、原審卷二第三十八至四十四頁），復有潤隆建設—基隆深澳段行銷企劃合約書（第二五一０號偵查卷（五）第十六頁、財政部國有財產署北區分署基隆辦事處一０三年一月二十日台財產北基一字第00000000000 號函（第二五一０五一號偵查卷（四）第四十三至四十五頁）、一０三年四月十日及一０三年五月十日財政部國有財產署北區分署辦理委託經營國有土地使用權同意書（第二五一０號偵查卷( 四) 第四十七至四十八頁）、國有非公用財產委託經營契約（乙式）暨委託經營財產清冊（第二五一０號偵查卷( 四) 第六十三至六十七頁）、潤隆公司經營計畫書（第五十三號廉查肅卷( 六) 第五十四至五十九頁）等附卷可參。是「真愛花園城堡」建案之建照早於一０一年十二月二十八日即掛號，該建案之地號與本件樣品屋所在地號不同，又本案樣品屋設置地點位於建築基地外緣起五百公尺內，，亦有相關結構、消防安全簽證及證明、切結，並已有建照掛號、圖說及切結自行拆除等在卷足證，先予敘明。

（二）本件愛山林公司承攬之「真愛花園城堡」銷售及接待中心樣品屋搭建事宜，交由掛名「專案經理」之簡才富負責。因潤隆公司與國有財產署簽訂前開基隆市○○區○○段000○地號委託經營契約時，國有財產署基隆辦事處人員要求潤隆公司需將前開地號土地上遭人丟棄之營建廢棄物及垃圾清除，且為搭建接待中心之樣品屋所需，簡才富乃委請尊弘環保股份有限公司處理，尊弘公司於一０三年二月間派員至908等地號土地上除草、清運垃圾、營建廢棄物時，遭基隆市信義區公所人員發現查報，乃於一０三年二月二十一日填具基隆市信義區孝忠里違規使用山坡地查報表，並於同日以基信經字第0000000000號函向基隆市政府產發處舉發，基隆市政府於同年月二十六日以基府產工貳字第0000000000號函知主管機關產發處漁農科，漁農科科長即被告林柏樹遂偕同信義區承辦人員陳財郎於一０三年三月五日下午二時許，至信義區深溪路「麗景江山」社區大門右側（即○○段908 等三筆地號土地）會勘，會勘結果因認除草翻動草皮而破壞植被，故認有開挖整地行為，而對潤隆公司裁罰六萬元，並命潤隆公司應於一０三年四月七日前，將開挖裸露部分，依水土保持技術規範等規定，復育植被（函文內容詳見後列「附件壹編號一、（一）」）。嗣後潤隆公司已植被完成，並繳納罰鍰，經公務員陳財郎於一０三年三月二十一日上午十時再至前開908 地號等現場複勘，認該公司已改正完成而同意「結案」，並註明若案址土地如有其他開發行為，請依「相關規定申請核准後始得施作」（見後列「附件壹編號一、（二）、（三）），此有基隆市信義區公所一０三年二月二十一日基信經字第0000000000號函暨查報表（第五十三號廉查肅卷(五) 第六十五至六十六頁）、基隆市政府一０三年二月二十六日基府產工貳字第0000000000號函（第五十三號廉查肅卷（五）第三頁）、一０三年三月七日基府產工貳字第00 00000000 號函（他字第八九六號偵查卷（二）第一九二頁）、一０三年三月十四日基府產工貳字第0000000000號函（第五十三號廉查肅卷（五）第十九頁）、一０三年三月二十四日基府產工貳字第0000000000號函（第二五一０號偵查卷（三）第一一三至一一六頁）、一０三年四月一日基府產工貳字第0000000000號函（他字第八九六號偵查卷（二）第一七一頁）、（一０三年三月五日下午二時）基隆市山坡地違規使用案件現場會勘紀錄（第二五一０號偵查卷（三）第一八五頁）、（一０三年三月二十一日上午十時）基隆市山坡地違規使用案件現場複勘紀錄（第二五一０號偵查卷（三）第一一四頁、基隆市環境保護局一０三年三月二十八日基環廢壹字第0000000000號函（第五十三號廉查肅卷（五）第一０一頁），愛山林公司一０三年三月二十一日愛山林字第00000000000 號函（他字第八九六號偵查卷（四）第八十八頁反面）附卷；及證人簡才富（詳同上筆錄）、陳財郎證述在卷（參見第二五一０號偵查卷（三）第二至四頁、第四十二至四十四頁，原審卷三第一六三至一六九頁反面），亦與被告林柏樹供述相符。是908 地號等土地前開整地行為已因裁罰「結案」，且本次違規與「樣品屋」無關，亦即並非處罰「樣品屋」未經申請即搭建之行為，堪予確認。

（三）簡才富為使樣品屋得於預定之一０三年四月中旬順利搭建施工，確實有先後多次送件申請許可搭建樣品屋：

⒈其第一次先於一０三年三月十日申請，惟因未檢附相關文件、資料，遭都發處建管科承辦信義區「施工管理」業務之被告黃國杰，以「請檢附土地權利證明文件」，而以一０三年三月二十七日基府都建參字第0000000000號函予以退件（公函內容詳見後列附件壹編號三、（一），第五十三號廉查肅卷( 五) 第五十八頁）。

⒉簡才富檢附土地權狀等權利證明後，復二度申請搭建樣品屋，仍遭承辦人員即被告黃國杰以未檢附土地使用權同意書（俗稱「土同」）之文件欠缺為由，於一０三年四月一日以基府都建參字第0000000000號函，再予退件並檢還申請書及相關附件（公函內容詳見後列附件壹編號三、(二)，他字第第八九六號偵查卷(一)第一八三頁）。

⒊簡才富因不熟悉樣品屋申請許可業務，遭多次退件，乃詢問曾有申辦樣品屋搭建許可跑照經驗之羅律光意見，羅律光為免於中間代為轉達傳話，造成誤會差池，乃引介簡才富與被告黃國杰直接商談樣品屋申請應檢附資料及流程等相關事宜，因簡才富誤會上述908 等地號曾遭漁農科以違規開挖整地，並命「嗣後如有其他開發行為」，應依「相關規定申請核准後始得施工之意」，係須於申請搭建樣品屋許可前，即先擬具水土保持計畫施作水土保持，而將該等情形告知被告黃國杰，嗣經被告黃國杰告以申請樣品屋所需檢具文件及其他施作雜項工作物規定，簡才富誤以為單純「樣品屋本身」之搭建行為，亦需申請雜項工作物建造執照及事先擬具簡易水保計畫，乃委託「真善美工程顧問有限公司」水保技師王春煌，於一０三年三月二十六日擬具「基隆市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號簡易水土保持申報書」，於同日由簡才富持前開簡易水土保持申報書六份，先至產發處漁農科送件申請審查水保計畫，惟漁農科人員向簡才富告以申辦相關建、雜照建物、工作物等「建築行為」申報水保計畫之正確流程，係應先向目的事業主管機關掛件後（如本案樣品屋之目的事業主管機關為都發處建管科），再由相關目的事業主管機關轉送水保機關即產發處漁農科分案辦理，漁農科無法逕行收件審查，惟仍由技佐陳財郎或辦理簡易水保業務之技士李佳純等市府漁農科內人員，形式上先代為收下簡才富欲申報之簡易水保申報書三份，簡才富即依漁農科告知之程序，及前一次（此為第二次送件）遭黃國杰退件函所示欠缺資料，於同年月二十八日以一０三潤字第070 號函檢具簡易水保申報書三份、及（樣品屋）土地承租同意書、產發處會勘紀錄等附件資料，三度向基隆市政府都發處掛號，並請求都發處將簡易水保計畫書轉送產發處審查。惟簡才富第三次送件結果，仍經承辦建築執照申請事項之建管科人員胡國祥誤以為該樣品屋所在基隆市○○段000○00000○00000 地號土地，即為建築基地所在地號，而該908 等三筆地號目前並未向都發處掛件申請建築執照（按依「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」【下稱「基隆市搭建樣品屋處理辦法」】第二條規定，建築工程需搭建樣品屋，於完成建造執照掛號手續後，始得申請設置許可；然本件「真愛花園城堡」建案之建築基地，實為位於深澳段65-28 等六筆地號土地上，建造執照早於一０一年十二月二十八日即掛號），且仍舊欠缺土地使用權同意書為由，再度於一０三年四月二日以基府都建參字第0000000000號函覆無法將簡易水土保持申報書轉送水保單位產發處審查，予以退件，並隨函檢還水保申請書而未予轉送漁農科審查（公函內容詳見後列附件壹編號三、（三），第二五一０號偵查卷（三）第二三五、二００、二三四頁）。前述過程，業據證人簡才富、羅律光、胡國祥、黃國杰、林柏樹分別證述，並互核相符在卷（詳證人簡才富之各次廉詢筆錄、偵訊筆錄及原審卷二第四十五至四十六頁；證人羅律光廉詢筆錄、各次偵訊筆錄及原審卷二第六十二頁正反面；證人胡國祥各次廉詢筆錄、偵訊筆錄及原審卷二第一三一至一三二頁；黃國杰各次廉詢筆錄、偵訊筆錄及原審卷二第二一七至二一九頁；林柏樹審判筆錄參原審卷二第二六五至二六九頁），並有前述各該公函、申請書（詳見後列附件壹編號三、（一）、（二）、（三），第二五一０號偵查卷（三）第二００至二０二頁、第五十三號廉查肅卷（五）第二十二至二十三頁）、「基隆市○○區○○段000 ○00000 ○00000 地號簡易水土保持申報書（第二五一０號偵查卷（四）第三十八至四十一頁）、財政部國有財產署北區分署辦理委託經營國有土地使用權同意書（第二五一０號偵查卷（四）第四十七至五十頁）等附卷可明。

（四）簡才富因申請搭建樣品屋三次均遭退件，且檢送簡易水保申報書亦遭退件，無法由產發處受理審查，而前述建案公開銷售在即，眼見時程逼近，樣品屋搭建遲遲無法獲得許可，連掛件申請均無法達成，恐無法如期完成樣品屋完工事宜，而無法配合建案銷售，乃於一０三年三月二十六日，分別書具陳情書，陳述其遭遇之困難及請託是否得督促「速審簡易水保計畫」等事項，送至基隆市議會予被告黃景泰之議長室機要秘書黃連茂（詳見後列附件壹編號二、(一)）及助理陳耀川（附件壹編號二、(二)），嗣因無下文，證人祝文宇、簡才富始又致電被告黃景泰，此經證人祝文宇、簡才富於原審證述在卷，簡才富更證稱（略以）：「打電話給議長是要請他幫我們加速行政效率，或是告訴我們該怎麼做，因為在我們以往的經驗中，沒有說搭接待中心要申請簡易水保，且還要申請建築線，我是搭一個臨時建物，並不是一個固定建物，建築線好像是蓋房子用的，我覺得很奇怪，且也不清楚要如何申請；其實我們水保已經做好了，就算他說要做水保，我們水保也做好了，頂多檢查不對我再來做而已，但是他今天是說你水保做完還不行，還要做其他的，還要做一大堆有的沒有的，但到底要做什麼，一次講清楚或告訴我們怎麼做，不然我們也不知道該從何做起，我打給議長的原意是這樣」等語（參見原審卷二第五十一至五十二頁），並有該二份請託信函可證（第二五一０號偵查卷(三)第六至七頁）。是綜上所述，本件潤隆及甲山林公司、證人祝文宇、簡才富等，誤以為本件樣品屋之搭建需事先施作簡易水土保持，且已委託水土保持技師王春煌擬具水保計畫，規劃沈砂滯洪池及草溝，並非欲節省水土保持施工費用，或有不欲施作簡易水土保持工程之意，當可確認，合先敘明。

六、本件難以證明公務員即被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰四人，有「明知」違背法令之主觀犯意及行為：

（一）本案搭建樣品屋依法毋庸另行申請建照，只受「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」之規範，因非屬「建築行為」或「純建築行為」，從而與農委會歷來關於「純建築行為免水保」、「違規建築用地不適用免水保」解釋函令無涉：

⒈固依行政院農委會九十四年三月四日農授水保字第0000000000號解釋函意旨（略以）：「（三）於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第四條及第七條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第十二條規定之適用；（四）於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第十二條規定之適用」。又同農委會九十六年七月九日農授水保字第0000000000號解釋函（略以）：「（一）申請雜項執照、建造執照，如其申請事項純屬建築法第四條及第七條之建築物及雜項工作物，且未涉及開挖整地行為；（二）於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及建築物基礎或地下室以外開挖整地行為」（詳參見第二五一０號偵查卷(三)第五十八頁）。再九十八年一月十五日農授水保字第0000000000號解釋函（略以）：「所稱之『開發建築用地』，指於已得為建築使用之土地，依建築法申請建築執照或雜項執照之行為」，係以從事開發建築行為者為限，非開發建築者，不適用」。另九十九年九月一日農授水保字第0000000000號解釋函（略以）：「違規造成之建築基地，無本會九十六年七月九日農授水保字第0000000000號解釋函適用」（第五十三號廉查肅卷(一)第三十六頁）。一０一年九月十一日農授水保字第0000000000號解釋函：「（前述）違規指違反水土保持法相關規定」（第五十三號廉查肅卷(一)第三十七頁）。前述歷年農委會函釋，均係針對「純建築行為」免予施作水土保持之要件解釋規定。

⒉綜合上述農委會解釋函，所謂「純建築行為」係針對需申請建造執照、雜項執照之建築物、雜項工作物等「建築行為」，於符合一定要件時，得視為「純建築行為」而免予施作水保工程，是適用「純建築行為」免水保之要件：第一，應該是須為申請「建築執照」或「雜項執照」之「開發建築用地」；第二，是開挖行為僅有建築物「基礎」開挖；而建築物之「基礎」開挖，係指包括挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖及所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，不另涉及建築物基礎或地下室以外開挖整地行為。另依基隆市政府九十八年十一月五日基府都建貳字第0000000000號函意旨，除函知自九十八年十一月五日起，有關「山坡地純建築行為免擬具水土保持計畫」之申請及認定，改由都發處建管科受理及認定外，並於說明事項二、函示「有關本府『山坡地純建築行為免擬具水土保持計畫』案件，...由本府都市發展處於受理建築執照申請時，....一併審查；於說明三，函釋基礎開挖行為包括建築物「水溝、車道、坡道、花臺、植栽等」之行為，並解釋除此基礎建築之「純建築行為」外，如非屬「純建築行為」者，則以是否有變更原地形地貌、原始高程，作為認定是否有整地行為需提送水土保持之依據（詳見基隆市政府九十八年十一月五日都建貳字第0000000000號函，第五十三號廉查肅卷(一)第一三六至一三七頁）。前開基隆市政府函示及基隆市政府九十八年十月九日日「基隆市山坡地純建築行為免擬具水土保持計畫申請及審查作業要點（草案）研商會議」紀錄（第五十三號廉查肅卷(四)第八十二至八十五頁反面），除明確將「純建築行為」之申請及認定案件，自九十八年十一月五日起，劃歸都發處建管科權責範圍外，並明確指出「純建築行為」之適用要件，乃於受理「建築執照」申請時，一併審查。是可證所謂「純建築行為」，係以「建築行為」為前提，如係建築物、雜項工作物等須申請「建造執照」、「雜項執照」之「開發建築基地」之行為，而於基礎開挖行為（建築物垂直投影面積內，包括地下室、水溝、車道、坡道、花臺、植栽等與建築物連體之行為）內，始屬於「純建築行為」而得免水保計畫，此除有前述農委會及基隆市政府函釋、函文外，亦據證人即行政院農委會水土保持局監測管理組副組長陳重光、證人即新北市水土保持技師工會審查主委暨臺北市水土保持技師工會鑑定主委梁宥崧、證人即新北市水土保持技師工會技術委員會主委謝孟良等人分別證述在卷（參見第二五一０號偵查卷(六)第一六五至一六八頁、第一八六至一九０頁，原審卷三第四十至四十四頁反面、第五十補十二頁；第二五一０號偵查卷(七)第二至八頁、第三十五至四十四頁，原審卷三第五十九至六十頁、第七十八頁、第九十三頁反面至九十四頁）。

⒊包括本件樣品屋在內，所有樣品屋之申請，均無需申請建造執照或雜項工作物之雜項執照，業據證人即承辦建築執照核發業務之基隆市政府都發處建管科公務員胡國祥、證人即都發處副處長陳振乾於原審結證且互核相符在卷（參見原審卷二第一三七頁、第二九五至二九七頁反面）。而「純建築行為」係針對需申請建照、雜照之「開發建築用地」之「建築行為」所作規範，樣品屋搭建既無需申請建照、雜照，自非屬「純建築行為」規範範圍，亦據證人陳重光、梁宥崧、謝孟良、陳振乾、胡國祥證述在卷（第二五一０號偵查卷（六）第一六七頁、原審卷三第五十一頁，原審卷三第七十八至七十九頁反面，原審卷三第九十三頁反面至九十四頁反面）。是足認樣品屋之搭建，既非屬「建築行為」或「純建築行為」，自無庸再審酌是否有違反水土保持法之違規行為，是否為「純建築行為」以外之「建築行為」，而去審酌原地形地貌、原始高程有無變更之需提送水土保持之「整地行為」。是起訴意旨及公訴檢察官一再論述於本案樣品屋之搭建，為「建築行為」，且因前有違規紀錄，已無「純建築行為」免具水保函釋規定之適用等語，不僅係對於法令解讀之不同，且容有誤會。

（二）依據「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」規定，搭建樣品屋事前不必提具水土保持計畫書，惟如有涉及開挖整地行為，依據水土保持法第十二條第一項規定，則仍應擬具水土保持計畫書。上述辦法與水土保持法並無牴觸：

⒈依證人即都發處副處長陳振乾結證稱（略以）：基隆市政府內對於樣品屋的設置訂有「基隆市建築工程搭建樣品物及設置臨時廣告物處理辦法」，在此規定內，樣品屋不需要做水保，不需要經過水保的會審或做水保。我們標準程序是不需要會水保，這個辦法是九十一年就有了，一０二年是第三版本，我所知道的過程，這都是經過市務會議，相關局處長通過的，樣品屋在建管業務上屬於一個過渡性的建築物，類似工寮或是工地辦公室一樣，完工就要處理掉恢復原狀，所以它的管理及要求標準跟建築完全不一樣，它是一個簡化的程序。我們照流程簡化程序作樣品屋的審查，所以沒有會審的問題。樣品屋基本上都不用送審。至於檢察官質以：「依基隆市樣品屋的搭建，你們是依照「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」來審核處理，今天如果樣品屋送的圖說及相關資料內，已經說明樣品屋的規模很大，基腳比較深，還要挖到化糞池或要做停車場的話，然後又是在山坡地，因為基隆幾乎都是山坡地，這樣你們也不會會水保單位？如果圖說都已經規劃好他會挖化糞池、會做道路，這樣的樣品屋你們也不會送嗎？」，證人則答稱「除非有質疑」等語（參見原審卷二第二九五至二九七頁反面）。證人即建管科技士楊朱坤亦結證（略以）：基隆市有關於樣品屋的規定，申請樣品屋，依照基隆市建築物搭建樣品屋及臨時廣告物的管理辦法，只要符合「基隆市建築工程搭建樣及設置臨時廣告物處理辦法」，依規定就可以來申請樣品屋，建管科人員審核樣品屋的依據也是依照此辦法，沒有其他規範。該辦法沒有區分山坡地或平地而有不同的規定內容，也無規定申請樣品屋的時候，要先會漁農工程科，即便它在山坡地上，樣品屋假如有挖基腳的行為，依照該辦法，本來就不需要會水保單位。樣品屋竣工之後，還要再報我們去勘查許可後，且要領得房屋的建照。樣品屋蓋好，經過我們去勘查，有照原來申請的圖樣去搭設，現在規定是申請建照當時，只要你有掛號就可以申請蓋樣品屋，我說的建照是房屋的建照，你在申請使用的時候，那個建照一定要先拿到，才可以辦理銷售。樣品屋申請不需要送水保，但是會審查他有無建照掛號，才可以搭蓋樣品屋，完工之後，他會報我們去勘查，勘查有照我們核准的圖樣去搭設，這是一個條件，第二個條件是原來建照有掛號，那個建照要核准領到建照之後，樣品屋才可以使用。我所說的建照是指原來的建照，不是樣品屋的建照（參見原審卷二第二九一至二九二頁）。再經本院就卷附「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」（參見第二五一０號偵查卷（三）第二一０頁）檢視，基隆市針對樣品屋、廣告物等臨時工作物之搭設申請、審核，確係發布且依據本辦法行之。依該辦法規定，樣品屋許可及審核分為「設置許可」及「使用許可」二階段，在「設置許可」階段，係審核「申請人是否完成建造執照掛號手續」、「樣品屋圖樣」、「建築工程完竣後自行拆除之切結書」、「設置地點應於建築基地內，如設置地點於基地外緣五百公尺範圍內之空地，應取得使用土地所有權人同意書，並於明顯位置標示樣品屋」、「樣品屋絕對高度不得超過九公尺」、「樣品屋之滅火設備簽證」等（參見該辦法第二條、第三條及第六條）。是依該辦法規定，只要已有原先的建照執照許可，後續樣品屋之搭建即無再為審核是否有水土保持計畫，蓋在原先建照執照的審核程序中，依農委會上述歷次函釋，屬「建築行為」或「純建築行為」即免具水保，但如涉及開挖整地仍無從免除，此所以為違規的建築行為之意，從而如通過建照審查，即表示已通過是否提具水土保持計劃之審查，畢竟基隆市全區有98％以上地區位於山坡地形內，而難謂非無須審核之程序，但是後續屬於該建照範圍內的樣品屋搭建，已非屬上述所稱須申請建照的（純）建築行為，而無須再為上述審核，但畢竟仍須管理，基隆市政府所以發布「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」加以規範，於樣品屋之申請自無須再為水保計劃之審查，當然就無須簽會水保法主管機關產發處（漁農科），自為當然之理。不過，也不能說樣品屋興建過程就一定不用提具水保計畫，正如被告林柏樹所辯「樣品屋之搭建，不在水土保持法第十二條第一項正面表列之十九項態樣中，係適用『其他開挖整地』類型之規定，亦即，有開挖行為，即應擬具水土保持計畫，反之，無開挖行為，則毋庸作水土保持」等語，此亦即證人陳振乾所指「除非有質疑」等語之意。

⒉綜上所述，足認被告粘世孟、黃國杰二人所辯申請樣品屋搭建，不必事先提具水土保持計劃書等語屬實。在基隆市有關樣品屋搭建之許可，係依據上述樣品屋設置處理辦法，依該辦法規定，樣品屋之審核採「許可制」，於「設置許可」階段，就建管科職掌範圍，無須確認是否要檢具水保計畫，只要符合該辦法第二、三及第六條等規定提出相關證明書及切結書、建照掛號後，即可申請許可，更無須簽會農漁工程科審查是否需提出水土保持計畫之流程，堪以認定。既係依據前述樣品屋設置處理辦法，而非視同「建築行為」，自無庸再檢視是否符合「純建築行為」要件。從而，無論被告黃國杰是否曾對簡才富告以本件樣品屋搭建屬於雜項工作物，是否須申請雜項工作物之雜項執照、臨時建照，或是否需有「建築線」，或被告黃國杰以雜項工作物視之而予以審核，或係簡才富誤認為樣品屋搭建須申請雜項執照，甚至地號不同而須申請不同雜照等情，均無礙於本件樣品屋之審核許可。被告粘世孟、黃國杰於建管業務上，既係依循該辦法，亦無庸因是否曾有違反水土保持法之違規紀錄，而決定是否屬於「純建築行為」免予水保計畫。是本件建管單位就其等權責認樣品屋無庸先行提具水土保持計畫施作水保工程，至於事後搭建樣品屋是否涉及開挖行為而應否提出水保計畫，已非建管單位之職責，是其等所為屬合於法令之行為，自難認被告粘世孟、黃國杰等人，有明知違背法令之故意與犯行。

七、本件建管權責單位（即被告粘世孟、黃國杰）對主管監督之事務，於行政程序處理流程上，查無濫用裁量或裁量怠惰致違法之情形：

（一）本件樣品屋之設置許可審核，係依據基隆市搭建樣品屋處理辦法，非依「純建築行為」審核，已於前述。被告黃國杰辯稱以往處理樣品屋搭設，均係依照基隆市搭建樣品屋處理辦法審核，搭建樣品屋無須施作水土保持，無論樣品屋是否搭建於山坡地或非山坡地均同此處理原則，且該辦法並未規定應簽會或得水土保持機關之許可；本案其所以會去會簽漁農科，係因曾見908 地號等三筆土地之前有違規整地，雖經改善完成而結案，但因漁農科於會勘結果加註「本案如有『其他開發行為』，應依相關規定申請許可始可施作」等語，因不解其意，不了解所謂「其他開發行為」所指範圍為何，為慎重起見，始將本案簽會漁農科惠示意見，否則其循往例處理樣品屋之搭建申請，實無庸先行簽會水保單位漁農科等語。經原審法院調取自一００年一月份起至一０三年三月份本案發生以前為止，基隆市政府都發處建管科審核處理樣品屋搭建案之案卷，三年間僅有三例，一為九十九年間、基隆市○○區○○段000 號等地號、帝榮建設及中國建築經理股份有限公司「極境101樣品屋」案；另為一０二年間、基隆市○○區○○段0000號等地號、寰鼎開發建設股份有限公司「甲山林德安樣品屋」案；再為一０三年一月間，基隆市○○區○○段000○地號、春風開發及天下工程股份有限公司「春風港麗樣品屋」案；三案大抵均為兩層鋼構式建築，承辦人為被告黃國杰，經檢核案卷內各該樣品屋申請審查流程，除依基隆市搭建樣品屋處理辦法規定，由申請人檢具建照掛號、樣品屋結構及設備之技師簽證報告、結構安全無虞證明、自行拆除切結書等文件外，均未事先「簽會」水保單位產發處（漁農科），而僅於許可函說明第二點註明：「本案如有涉及水土保持、環境影響評估等事宜，應從其規定辦理」，並於第一點說明就圖說同意備查，請按圖施工等語（詳原審卷五附件資料全卷），另基隆市○○區○○段000000地號樣品屋（即「普羅旺斯」樣品屋）設置許可案，該案處理之建管科人員應秉文於國揚實業股份有限公司申請樣品屋設置許可時，亦無先行簽會漁農科之程序（參見第五十三號廉查肅卷（五）第五十一至五十五頁），足證被告黃國杰所辯已堪採信。且本件潤隆及愛山林公司申請樣品屋搭建案，除於一０三年四月十日提出「建築工程搭建接待中心設置許可申請書」（第五十三號廉查肅卷(四) 第三十二頁）外，並檢附有結構安全無虞切結書（第五十三號廉查肅卷（四）第三十八頁、消防安全無虞切結書（第五十三號廉查肅卷（四）第四十四頁）、建築物結構與設備專業技師簽證報告（第五十三號廉查肅卷（四）第三十九頁）、接待中心樣品屋與建照圖樣相符切結書（第五十三號廉查肅卷（四）第四十二頁）、自行拆除切結書（第五十三號廉查肅卷（四）第三十七頁）、地籍圖謄本、土地同意書及圖說等書圖、文件，均係依循樣品屋申請設置流程。又查被告黃國杰、粘世孟於一０三年五月二十三日基府都建貳字第0000000000號核准樣品屋搭建許可函，說明第二點「查本案已於本市○○區○○段00-00、00、00、00、00、00-0地號等六筆土地掛件申請建造執照，並經本府以一０二年一月十日基府都建參字第0000000000號函通知限期改正中，及依所附圖說核與「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」規定尚符，故本府就所送圖說部分同意備查，請確實按圖施工，並於領得建造執照且設置完成後，應由設計人勘驗確實與核准圖樣施工無誤，簽證確認，併同申請書及照片向本府報備後方得使用」、第三點「本案如有涉及水土保持、環境影響評估等事宜，應從其規定辦理」（參第二五一０號偵查卷（三）第二六六頁），及公函內其餘說明事項，與被告粘世孟、黃國杰先前處理樣品屋許可審核案件之慣例、流程並無不同。且本案樣品屋設置地點位於建築基地外緣起五百公尺內，絕對高度亦未逾基隆市搭建樣品屋處理辦法第三條第三款限制之九公尺，亦有相關結構、消防安全簽證及證明、切結，並已有建照掛號、圖說及切結自行拆除等，業如前述，而與前述基隆市搭建樣品屋處理辦法規定並無不符。是被告粘世孟、黃國杰依據基隆市搭建樣品屋處理辦法審核本件樣品屋設置階段之申請並予許可，尚無違背法令、逾越行政裁量或怠惰裁量之處。

（二）被告粘世孟另證稱（略以）：樣品屋有「設置許可」及「使用許可」二階段；申請人事先申請搭建樣品屋，建管單位往例均無庸簽會水保單位，樣品屋於搭建前，事先申請許可，縱使在山坡地，也不必先行施作水保；一般於設置階段，不會簽會漁農科，另外是在「使用許可」階段時，如果施作與圖說不一樣，就不會核發使用許可，故樣品屋蓋好之後，建管科會去現場檢查，再加上建築師按圖施工之簽證無誤後，才會核發使用許可。所以樣品屋審核，重在「竣工」檢查，如事後施工未依圖說，或有水保問題，再依各該相關規定處理，即不會准發使用許可等語（參見原審卷二第二三五頁正面）。是本件樣品屋於事前設置許可階段，被告粘世孟、黃國杰既均依基隆市處理樣品屋之基隆市搭建樣品屋處理辦法所規定之要件審核，且本件尚在「設置」階段，尚未竣工，被告等人尚無從進行完工檢查，自不得因潤隆公司、簡才富等不及正式許可核發（即一０三年五月二十三日），即先行於一０三年五月十二日動工施作樣品屋，而反推被告粘世孟、黃國杰於同年四月月二十三日審核潤隆公司提出之樣品屋搭建許可申請時，有圖利建商之違法情形。

（三）至簡才富原樣品屋申請案，在908-4、908-5地號上規劃有停車場，而可能另涉有於樣品屋本身搭建行為以外之其他開挖整地行為部分，雖被告黃國杰坦承於簡才富最初申請之圖說上，曾見有停車場之設置規劃，然潤隆公司嗣後檢送之圖說已刪除，且僅以908 地號一筆土地申請搭設樣品屋等情，被告粘世孟對此辯稱，未檢視所附圖說，不知原圖說有停車場規劃等語。查簡才富辦理本件樣品屋之設置申請案，一波三折，多次遭市府建管單位以文件、權利證明資料欠缺為由退件，且檢附之水土保持計畫又經水保單位漁農科以需經開發單位（目的事業主管機關）轉送為由拒收，而簡才富於送件補正過程中，亦多次修改圖說，經本院比對本案申請、審查過程中，簡才富所送審之三次圖說，第一次建管科退件日期係一０三年三月二十七日，第二次係同年四月一日、第三次為同年四月二日（參見附表壹編號三、（一）、（二）、（三）），此三次均因檢還附件，而未有圖說附卷可查。而卷內經檢察官調取之圖說亦有三份，第一份繪圖日期係一０三年四月八日（第五十三號廉查肅卷（六）第二至十五頁）、第二次係一０三年四月二十六日（第五十三號廉查肅卷（六）第十六至二十七頁）、第三次為一０三年五月十二日（第二五一０號偵查卷（三）第一三八至一五一頁）。經審視該三份樣品屋位置圖，除一０三年四月八日繪製之樣品屋位置圖，於908-4 、908-5 地號上，繪製有「貴賓停車區」外（參見第五十三號廉查肅卷（六）第五至六頁、第十四頁），於第

二、三次所繪圖說，於908-4 、908-5 地號上，已無停車區之規劃（參見第五十三號廉查肅卷（六）十八至二十七頁、第二五一０號偵查卷（三）第一四０至一四六頁）。本件經被告黃景泰以議長身分於一０三年四月二十二日召集漁農科、建管科相關人員研討後，被告黃國杰於研商翌日之四月二十三日再度收件辦理，然仍於同年四月二十四日擬稿退件，嗣後簡才富趕緊洽商吳建森建築師事務所繪圖人員張宸瑋重新繪圖，於一０三年四月二十六日重繪之圖說，已無停車場規劃，而該份圖說係於同年四月二十八日補正附給被告黃國杰。是本件正式收文簽會予漁農科之圖說，已無停車場，而不能由圖說檢視是否有樣品屋以外之開挖整地行為，應可確認。而本件最後定案之圖說，既限定於908 地號一筆土地上，且僅限於無需建、雜照之樣品屋本身之搭設，自不能以被告黃國杰初始似見有停車場規劃，而認被告黃國杰主觀上有潤隆公司定須擬具水土保持計畫之認知。兼以審視被告黃國杰與黃景泰之通聯內容：「（黃國杰）那有一些問題，我有跟他們講，下午過來，研究看看要怎麼…因為現在有個計畫道路，那土木科說今年要徵收，今年要徵收，明年要開闢，然後怕說，會牽扯到說以後要徵收時候，土地權責問題，我想說他們有三筆地號，看是不是能用一筆來申請，不要用道路計畫道路部分，而且他現在樣品屋設計位置沒有在道路計畫道路上，那這樣子的話，就不要用到那邊，以免將來徵收時，整個廢掉麻煩，而且他另二筆，好像要做停車場，這樣可能會涉及到水保，那如果與其這樣子的話，那二筆就不要納入申請範圍，而且實際上是樣品屋是設計在其中一筆，既然是這樣子的話，你就做這一筆，這一筆申請，改天那二筆，假設你要做整地，就整地，改天水保，再水保…樣品屋這邊都沒有關係」（詳見後列附件參一、圖利案編號、一０三年五月八日10時44分48秒通訊監察譯文）；被告粘世孟與黃景泰之通聯內容：「（粘世孟）....就是有跟他們討論，就是前面有一塊可以取得同意書，他們也繳錢了啦，那我把路切開，不要納入申請的範圍，他們這樣…以後使用上會比較單純」、「（粘世孟）那以後他們那一塊如果要整的話，另外去做簡易水保，就是不會牽連到這邊樣品屋的使用」（詳見後列附件參一、圖利案編號、一０三年五月九日九時三十四分十六秒通訊監察譯文），已足認本件被告黃國杰、粘世孟僅就樣品屋之設置為審核許可，如嗣後潤隆公司仍有停車場規劃，再另行申請或施作水保工程，而堪認被告黃國杰、粘世孟並無圖利建商就停車場部分日後免轉送水保單位函詢施作水土保持之意。

八、本件水保權責單位（即被告林柏樹、陳佩宜）對主管監督之事務，於行政程序處理流程上，同查無濫用裁量或裁量怠惰致違法之情形：

（一）被告林柏樹辯稱（略以）：本件雖有應議長即被告黃景泰之請，於一０三年四月二十二日下午三時許，至議長辦公室商談本案樣品屋搭建之水保問題，然在會商前，已向建管科胡國祥詢問過樣品屋之搭建，在建管施工部分，無需申請建照、雜照，故樣品屋之搭建行為，與前提需申請「建造執照」、「雜項執照」之「開發建築用地」之「建築行為」，已不符合。其非以「純建築行為」之性質而予審核，一貫立場均以有無「開挖整地」為標準；另該筆908地號等三筆土地，前雖因除草而有整地之違規行為，然一０三年三月五日當時之會勘，並非因「樣品屋」本身搭建行為之違規，當時並無樣品屋之搭建樣子，而且該案已植被改善完成，當時並未要求提具水土保持計畫，且潤隆公司已繳納罰鍰，並已植草完成植被要求，即已改善完成，該案已結案，本件樣品屋搭建申請，與前述違規無關，仍應視有無「開挖整地」而定。所以要視樣品屋如何設計，因為水土保持機制是附掛在開發主管機關（即各目的事業主管機關）下面的一個輔助機制，因此如開發機關轉送水保，是因為准予開發後才有環評水保問題，其亦一再對議長強調樣品屋是否作水土保持，是以有無「開挖整地」為認定標準，當時因不確認本案樣品屋欲如何施作搭建，所以才會指示被告陳佩宜作水土保持原則性之內容函覆都發處（建管科）（參見原審卷一第一四四至一四六頁反面、原審卷二第五十九至六十頁正面）。

（二）經比對被告林柏樹與黃景泰電話通話譯文：「（黃景泰）因為樣品屋不用水保，他們做了水保，結果送了建管科，你要做水保就要先請雜照呀！因為他有建築行為嘛！」、「（林柏樹）那如果不要的話…其實我們就是不要有開挖的行為，他在樣品屋的下面怎麼做設計，就是基礎怎麼設計，就是我不要挖，不要挖為原則，就跟我們沒有關係，怕是怕你有挖，所以當初開會時有跟他們公司講過，這東西就是看你們基礎怎麼設計，就是我不要挖的動作行為，比方說我用棧板把它堆上去，這樣也可以呀」（詳見後列附件參一、圖利案編號２、一０三年四月二十二日9時47分15秒通訊監察譯文）。此與被告林柏樹上述所辯相符，堪認被告林柏樹並無將本案樣品屋搭建視為屬於建管單位認定權限之「純建築行為」而准予免水保之意。換言之，如個案涉及開挖整地，仍須提具水保計畫。

（三）本案雖因建管單位簽會漁農科，然細繹被告林柏樹指示被告陳佩宜繕擬之會簽公函內容：有關「基隆市○○區○○段000○00000○00000地號土地」，前因擅自開挖整地並改善後，本府已同意結案，現該公司於前揭地號土地申請搭建樣品屋乙案，如未涉及基礎之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第十二條之適用」（詳後列附件貳編號二、( 二) ）。其僅係為抽象性原則宣示，並未具體表明該案免予提具水土保持計畫或免施作水保。此核與證人陳重光所結證稱：「這個便簽如果從文字上來看，大概二個部分，第一個部分，這是產發處簽給都發處的，產發處前段表示的意思是這個案子之前擅自開挖整地，已經改善完成，等於限期改正已經結案了；第二個，他也給都發處一個意見，如果沒有涉及到基礎以外的開挖整地及施工便道的話，就沒有水保法第十二條適用，應該是指純建築行為免擬具水保計畫，等於是給都發處一個法令上的指導，但是事實認定，產發處應該沒有認定，因為他是用假設性語氣「如未涉及基礎之其他開挖整地且未闢建施工便道」；他沒有做事實認定，因為他是講「如」，等於做一個法令上的指導，如果沒有基礎及其他開挖整地的話、沒有施工便道的話，就沒有水保法第十二條之適用等語（參見原審卷三第四十五頁以下），亦大致相符。又查建管科承辦人員黃國杰於一０三年四月二十八日轉會便簽時，潤隆公司於一０三年四月十日所提出之表頭「建築工程搭建接待中心設置許可申請書」內載明「未經申請開挖整地」，並「已依一０三年三月二十四日基府產工貳字第000000000 號函辦理並已結案」，前案既已結，本件樣品屋又係未搭建前先行申請許可，非有搭建違規之事實後，經人舉發裁罰，是被告林柏樹於未能確認本件樣品屋之搭建情形前，就建管科簽會來文表示水土保持之原則，自無何違法可言。

（四）被告林柏樹所一再強調者：雖潤隆公司前於一０三年三月五日有違規除草開挖行為，然該案已回復植生、已植被完成而結案，與本件樣品屋之搭建行為無關等語。雖證人謝孟良證述（略以）：「第七章鑑定結論最後第三大項『本地號因有違規處分紀錄，依水土保持法相關法令解釋函規定，須提送水土保持計畫』，是指908地號之前在一０三年四月一日有裁罰過開挖整地行為，要是山坡地只要曾經有違規處分紀錄，不管其後要施作什麼東西，依水土保持相關法令就一定要送水保計畫。這個依據，後面我們附錄所附的解釋函有提到違反水土保持法的後續處理原則，其實闡述的重點是要維護水土保持法的立法精神，所以如果有發生違規之後，變成還是要回到正常程序來提送，我們講的正常程序及純建築行為最主要差別是，純建築行為的申請是排除水土保持法第十二條之適用，水土保持法第十二條是說你申請的話就要依規定，依你的規模，有簡易的、有正式的，純建築行為沒廢止之前，依法你可以提出申請，可以排除水土保持法第十二條，即不須提送水保計畫的意思，但是有違規，再依解釋函的精神，解釋函特別闡述它是要維護當初的立法精神，所以有違規就要回到正常程序，就是不可以排除水土保持法第十二條。這個部分變成主管機關他們常常會疏忽的地方，如果這個地已經整過了，後面自然會有純建築行為適用的機會」等語（見原審卷三第九十四頁）。惟此種說法有一經違規就推定未來會違規的率斷之虞。正如前述，本件樣品屋之搭建，既係事先申請，並非違規搭建在先，自不得以被告林柏樹於會簽內，未具體認定指明應否施作水土保持計畫，即逕行與前述被告林柏樹與黃景泰電話通聯及一０三年四月二十二日之會面商研情節連結，推論被告林柏樹前述便簽隱有圖利及逕予免除水土保持之意。至潤隆公司及簡才富提出樣品屋設置申請後，以為已補具完成，又因時間緊迫，乃迫不及待於一０三年五月二十三日正式許可前之同年五月十二日，即行動工施作樣品屋一節，仍屬事後違規，並非未申請前先行違規開挖。而被告林柏樹會簽建管科轉來之便簽徵詢意見當時，潤隆公司之樣品屋既尚未施作搭建，即尚未有開挖整地行為，而被告林柏樹亦不能確認本件樣品屋究會如何搭設，自不得以被告林柏樹可得預見樣品屋之搭建，大抵會有埋設基腳等開挖行為，即回推被告前開便簽未予明確表示本案應否提具水土保持計畫、是否施作水保工程之內容，有圖利建商之意。且證人陳重光亦證稱，依本件潤隆公司於一０三年五月十二日提出之接待中心（樣品屋）圖說，不能確認是否有「開挖整地」行為等語（原審卷三第四十三頁反面至四十四頁）可證。末查本案經檢察官及廉政署於一０三年六月十七日大規模搜索及傳喚相關涉案人，經報載揭露後，農委會水土保持局於同年月十九日向基隆市政府舉發，經被告林柏樹於同年月二十七日至現場會勘，而予以裁罰八萬元，亦屬事後管制（建管單位始有「竣工檢查」而有准否核發樣品屋「使用許可」之必要，一般水土保持較為繁複，規模亦較大，於水土保持過程亦有檢查問題，惟簡易水保則無需至現場檢查），自不得倒果為因，以此反推被告林柏樹於潤隆公司尚未搭建本案樣品屋而申請前，即有允許潤隆公司免予擬具實施簡易水保計畫之意。

（五）至被告陳佩宜僅係遵從被告林柏樹指示擬具會簽公文，且被告陳佩宜於一０二年十月間始承辦（一般）水土保持業務，接觸水土保持業務尚不滿半年，又在本案以前，從未辦理過樣品屋之水土保持業務，其對相關法令尚不熟稔，於本案甚且誤引「點線狀公用事業」之函釋用語及精神（此詳後述）。又被告陳佩宜除依循被告林柏樹指示之原則撰擬公文外，未曾與其他被告黃景泰、粘世孟、黃國杰等人有何討論或業務接洽、商討，亦未曾與被告黃景泰有何直接或間接接觸，前開建管科會簽漁農科表示意見之便簽，復未明確免除建商之水土保持責任。就此檢察官根本未提出任何證據證明被告陳佩宜有何與其他共同被告之犯意聯絡或圖利之故意行為。起訴意旨僅以被告陳佩宜主觀上認為本件不符「純建築行為」免水保要件，然仍未於便簽內具體指明，而依科長即被告林柏樹指示，擬具抽象性、假設性之原則意見，即遽論被告陳佩宜亦有「明知」違法，而具「圖利」建商之故意與犯意聯絡，實嫌率斷且無據。

（六）又本件潤隆公司搭設樣品屋申請案，於一０三年四月八日之圖說，曾規劃在908-4、908-5地號上，設置「貴賓停車區」而可能鋪設PC（混凝土）之開挖整地部分，依本案圖說，經被告黃國杰於同年四月二十八日簽會漁農科時，其所附圖說已係四月二十六日所重繪，而非四月八日之圖說；又一０三年四月二十六日、五月十二日之樣品屋圖說，在908-4、908-5地號上，均已無停車場之規劃，業如前述。是本件建管科於一０三年四月二十八日簽會漁農科便簽所附圖說，已無停車場。被告林柏樹、陳佩宜於同年四月三十日擬稿簽覆時，自無從得悉確認本件樣品屋於搭設外，尚有可能鋪設混凝土之整地行為。自亦不能依最初即一０三年四月八日之圖說，而追溯被告林柏樹、陳佩宜二人應當知悉908-4 、908-5 地號土地必有開挖整地行為，自不待言。又建管科一０三年四月二十八會簽之公文所檢附之同年四月二十六日樣品屋圖說，雖有「（單位㎜）基腳100 ×100 ×40」之標示，惟被告陳佩宜辯稱看不懂圖說；被告林柏樹辯稱當時未檢閱圖說部分，縱或有行政疏失，仍不得僅以此推論被告二人所簽覆前述關於水土保持之抽象性意見，已有「明知」違背水土保持法之故意。

（七）至檢察官援引被告林柏樹、陳佩宜處理基隆市○○區○○段000000地號「普羅旺斯」樣品屋違反水土保持法及基隆市○○區○○○○段000地號建案違反水土保持法二案，作為被告林柏樹等二人於前二案有認為無「純建築行為」免水保之適用，本案竟援引「純建築行為」免予水保，而引為被告林柏樹、陳佩宜於本案做法迥異於前開二案之處理，作為被告林柏樹、陳佩宜違背法令作不同裁量之依據。惟查本件樣品屋搭建非屬須以建照、雜照為前提之「純建築行為」，業如前述。且經核此二案中，中正區調和段「普羅旺斯」樣品屋案（承辦人員係鄧安順及林柏樹），被告林柏樹接獲舉發而於一０三年五月二十九日至現場會勘時，樣品屋已搭建，查有開挖整地之違規行為，與本件潤隆公司申請樣品屋搭建案，是植生完成、改善完畢結案後，於尚未搭建開挖前之事先申請設置許可，迥然不同（猶如潤隆公司於申請過程中，等不及核發許可，即先行動工，亦遭被告林柏樹裁罰之理相同）。被告林柏樹於該次會勘紀錄亦記載「本地為公告山坡地，樣品屋應無純建築之適用」（第五十三號廉查肅卷(五)第四十至五十五頁）。另查檢察官所稱○○區○○坑小段建案（承辦人為被告陳佩宜及林柏樹），則係一幢兩棟、三十四戶、地上十二層地下二層之集合住宅，係須申請建造執照之建案，屬「建築行為」，自須進一步檢視是否符合「純建築行為」免水保之要件，而該案亦係未經先向有審核是否符合「純建築行為」權限之建管單位基隆市政府都發處建管科申請即先行開挖施工，已有違規行為在先，此由基隆市政府產發處（漁農科）一０二年十月二十一日基府產工貳字第0000000000號函說明第二點「旨揭地號土地係屬本市山坡地範圍且已違規在案，...『違規』造成之建築基地，則無前函之適用....請依水保法第十二條規定檢具水保計畫送核」可明（見第五十三號廉查肅卷(一)第一七八頁至一八０頁反面）。是自不符「純建築行為」免水保要件，而須擬具水保計畫施作。上述兩案例情形，與本案顯有不同，被告林柏樹、陳佩宜各於不同案例、不同情形，作出與本案相異之裁量及裁罰決定，事屬必然，而查無違法或裁量顯失公平。檢察官此處引喻失義，自不能比附援引為被告林柏樹、陳佩宜裁量違法之依據。

九、潤隆公司嗣後將原申請樣品屋搭設範圍之908、908-4、908-5地號三筆土地限縮於908 地號一筆土地上，被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰四人，未令潤隆公司程序全部重來、重新擬具水土保持計畫掛號申請部分，亦無違法不當：

（一）檢察官認被告等人就此部分均涉有共同使潤隆公司獲得至少減省二個月重新審查水土保持計畫相關支出費用之利益（包含融資利息、水保計畫費用、施工費用等），無非仍執囿於本案係屬「建築行為」，而有違規已無「純建築行為」免水保之前提後，再以被告林柏樹於辦理漁農科水保業務之經驗及其所述，水土保持係以地號作控管，地號、範圍有變更，縱使水保範圍由大變小，仍均須重新掛號、重新審查等為依據，是以被告林柏樹所供述水土保持機關之作業常態，作為建管單位之被告粘世孟、黃國杰未命潤隆及愛山林公司重新補具水土保持計畫為「明知違背法令」，並再論此部分，雖被告黃國杰未再簽會漁農科，仍起訴被告林柏樹、陳佩宜就此部分有圖利使建商潤隆公司減免至少二個月費用之犯意聯絡與行為分擔等語。

（二）共同被告林柏樹以證人身分雖證稱（略以）：因為水土保持法第十二條明文規定，水土保持法是附掛在開發主管機關下面的一個輔助機制，所以水土保持計畫由開發機關轉送，是因開發機關准予開發後，始有環評、水保等問題產生，如果開發機關不准開發，即不會有後續環評、水保等問題；譬如道路用地要分出來，可能就有不同的開發單位，有道路開發、建地開發，根據不同的案件，可能一分為二，所以水保計畫確定要重新送各目的事業主管機關等相關單位，如道路是工務處土木科，另外有可能是都發處建管科；又農委會有函釋，水土保持程序是配合開發單位的水保計畫處理維護，所以開發單位面積不管多或少，只要面積一變，水保計畫就會隨之變更，而沈砂滯洪池等水保設施，一定要位於開發基地內，如本案原來三筆土地變一筆，面積雖然縮小，但樣品屋面積反而擴大，且樣品屋位移到靠近道路（深溪路）之位置，當初三筆地號時，滯洪池是配置在908-5 地號上，中間908-4 、908-5 地號有草溝經過，現僅限縮在908 地號一筆土地內，水保設施就要集中在908 地號一筆土地內，不能在別的地號，滯洪池跟草溝在水土保持中，涉及到水理分析計算等等專業東西，所以面積變更，尤以本件地號雖縮減，但樣品屋面積變大，開發面積也隨之變大，就水保立場而言，水保計畫自會隨之變更，因此需重新簽會；所以農委會水保局在函釋裡面要求，不管面積增或減，水保計畫一定要跟著開發單位走，一定要作此部分控管，而且水保計畫都是按照地號去編計畫名稱，此所以三筆變一筆，縱使面積縮小，仍要重新簽會水保單位等語（參見原審卷二第五十九頁反面、第二七五頁，原審卷三第一００頁）。惟證人陳振乾證稱（略以）：樣品屋於建管審核程序中，係以「地號」作管制，如地號、面積有變更，沒有重新掛號申報的問題，縱使地號縮減，也不用再退件重新掛號申請，就變更程序，並不違背行政程序，就建管業務而言，如樣品屋申請不符法令規定，如有樓高超過九米、面對道路未滿十二公尺，不符法令部分，會令申請人修改補正，不會要求重新掛號，只是內部簽呈要重簽：「在我們程序中，申請三筆變成二筆，只要沒有其他法令違背的話不需要重新申請，因為我還沒核出去，他申請三筆，我可能核一筆也可能核兩筆，這兩個沒有絕對的對應關係，甚至建照今天是一筆地號，可能因為需要將隔壁併進來，重新變更成二筆地號，可以變更程序去走，所以這並不違背行政程序一定要重掛，這不是絕對的。也不需要再會水保單位的意見，三筆地號申請樣品屋，及後來變成一筆地號申請樣品屋，不需要重新掛號。也可能他送進來的圖，如果不符法令我們會叫他改，改都有可能，以最後核定的為準。這並不違背。但本來來是三筆地號，現在變一筆地號，跟原來簽不一樣要重簽，民眾不需要重新掛號送件，但我們簽呈要重簽（原審卷二第二九六至二九八頁）。是就建管業務而言，本件搭建樣品屋之地號減縮，被告粘世孟、黃國杰認原本樣品屋所在位置即座落於908 地號土地上，樣品屋位置未更動，且會簽漁農科結果，漁農科未明確表示本案水土保持之施作意見，故以建管業務而言，被告粘世孟、黃國杰二人未令潤隆公司、愛山林公司重新申請，重新擬具水土保持計畫，屬於被告粘世孟、黃國杰二人之行政裁量權行使，於行政程序上尚無違誤，自不得以被告二人「便民」之措施，認被告粘世孟、黃國杰二人有「圖利」之意。

（三）就此，證人陳重光於原審結證稱（略以）：「在山坡地，廠商本來申請三筆土地要作開發，後來又限縮成一筆，免水保計畫的審查是否要再送一次，這法令沒有規範，法令只有規定水土保持計畫及簡易水保申報書的申請程序而已，沒有進一步規定純建築行為免水保計畫的程序；如果設計有變更，水保計畫審查沒有進一步規定是否再送審查。如果這是一個申請水土保持計畫程序的話，審查過程中如果面積縮小，本來就可以繼續審查，如果是水保計畫核定以後，縮小開挖面積的話，那就要變成計畫變更設計，這是水土保持計畫部分，如果是純建築行為申請的部分，解釋函也沒有進一步規定到這種程序。我講的是水土保持計畫審查及核定之後的變更設計，這法令才有規定，至於純建築行為免水保計畫在怎樣的程序進行審查，只規定一個要件而已，其他都沒有規定，所以如果是發生這種情形的話，其實沒有統一的規定。如果本來要送免擬具水保計畫，還在核定當中，本來三筆後來面積縮小變一筆，就繼續審查而已，因為還沒有核定，他就是把後來相關的圖說資料更新而已，計畫在審查時，在核定之前，本來面積及設施都可以再調整，核定完之後如果要作這些調整，譬如面積變更，就是要變更設計，還要再重新掛號送件、重新審查、重新核定；一般都是水保主管機關在核定的。不是退件，就是變更設計或重新處分，用一個程序是不是終結來判斷，程序終結前，就是還在程序進行中的審查程序，他本來相關的資料都可以隨時更新，包括設計、一些土地資料、範圍都可以隨時更新，因為畢竟還沒有核定，核定之後就是處分作成，處分作成之後如果有任何異動，不管是土地異動或設施異動，本來就是要透過一個變更設計重新來處分。核定當時是三個地號，原先處分是准三個地號，核定完以後，現在變更成一個地號，限縮在同一個地號，應該是要重新申請，因為核定的地號就不一樣了。一般來講，水土保持計畫部分，核定前及核定後都有它的程序在，但是純建築行為免水保計畫這個程序，確實農委會在相關函釋內都沒有提到，可能要回到一般的行政程序的慣例去執行、去認定，純建築行為農委會是沒有規定的。是否還要再會簽是行政程序的問題，我們來解釋縣府的相關程序比較不精準，我只能講純建築行為在程序上確實沒有這麼細緻的規定」等語（參見原審卷三第四十六至四十七頁正面、第五十六頁正反面。另證人梁宥崧結證稱（略以）：「以本案情形，本來廠商是用三筆土地來做申請，送漁農科審查純建築行為免水保計畫，漁農科核完後再回給建管科，之後建商再變更設計變成一筆土地來申請，廠商是否要再作一個水保計畫部分，可能要看各單位的規定，通常是要，因為範圍不一樣，所有設施都不一樣，面積不一樣了，本來這麼大的水現在變這麼小的水，跟原本都不一樣，通常會重新作一筆等語（參見原審卷三第五十一頁）再證人謝孟良結證稱（略以）：「一般來說，他們還是要再確認是不是有不同，變成說目的主管機關及業務主管機關兩個要配合，要去作釐清確認，我覺得這是行政程序問題。這個建案有三個地號，本來是三個地號要作建案，他提出的水保計畫書或簡易水保也是針對三個建案，突然濃縮成一個地號要作，範圍是縮小的，如果在台北市，水保計畫書要重新作一次，相關圖說要重新變，但還是尊重主管機關的認定。我分兩個說明，如果還沒核定就表示你還在審查中，過程中你有任何修正、變更，你就趕快改就好，因為審查會有一次、二次甚至三次，你把握審查核定前趕快修訂，避免核定之後不一樣。如果核定後不一樣，其實會造成很多困擾，假設地號是三變一，但是範圍不變，其實解釋函是有說那經過程序備查是可以，並沒有說一定要辦變更，我們是針對變更的要件，你的申請項目改變就一定要，譬如水保設施申請做草溝，結果你把草溝變成RC溝就一定要變，是用變更要件來作認定，但是如果你的範圍改變，設施都不改變，只要不符合變更要件，為了保障自己，程序越完整越好，就跟他講因為什麼原因我變了，但是設施不變，他必須要保護自己的話，但是疏忽的人也是有。核定之後技術規範有作修訂，是水土保持計畫審核監督辦法第十九條，第十九條針對變更要件作說明，說主管機關會很困擾，你變了什麼，你找技師寫個簽證說明書來，我們備查，你簽證說這個不涉及變更，核定就核定了，但是那個變更的東西必須要走完這個程序，以後完工驗收才不會被罰款。這還是尊重主管機關，因為最後還是主管機關同意。假設我們申請水土保持設施，水保設施可能有排水溝、可能有滯洪沉砂池或擋土牆，這都算很明顯的項目，假設水土保持設施申請只有兩項，增加一項那很明顯就是變更。第二種就是我剛才講的，如果原本申請的項目功能改變、構造物材料改變、構造斷面尺寸還有位置改變，其實那都算是比較明顯的變化，針對變化部分，如果在水土保持計畫審核監督辦法第十九條，他所標定的超過變化的規模，舉例來說他長度超過規定的百分之二十，二十以內增加百分之二十、減少百分之十，假設在這個範圍內，你提出數量的檢核說明，它是在免變更的範圍內。裡面相關的就是說他位置調整，以功能為主，我剛才有舉例草溝變成RC溝，那是很大的變化，就不是第十九條所講的在容許變更的範圍內，這麼大的變化其實是要去辦理變更的，我們剛才所提出的說明是說在主管機關認定的時候，依他的權責他會去作認定，但是如果涉及我們講的比較微小的變化，他有權要求你提出技師的簽證說明說它安全無虞，而且逐項檢討它都符合規定，再經由主管機關的權限作認定，這是不用辦變更的情況，但如果是超過的話，比較明顯的變化，大概就直接要求他辦理變更等語（參見原審卷三第八十四頁反面至八十五頁、第九十七頁、第一０一頁）。陳重光、梁宥崧、謝孟良等均具有水保專業，其等雖證稱水保業務上，面積範圍變更，應重新或修正水土保持計畫，然亦均證稱仍視情況不同而異，即視審定程序是否終結、申請項目是否變更而定，且證稱如係目的事業主管機關簽會轉送水土保持機關，如面積範圍變更，是否重新掛號，仍屬行政程序問題，仍應尊重各該主管機關權責認定及裁量。查建管科被告粘世孟、黃國杰二人，既已簽會漁農科表示意見，且認漁農科未明確表示本件樣品屋搭建應擬具何種水土保持計畫，或有何限制，又認為本件樣品屋原即位在908地號上，未變動位置，僅縮小範圍，且無需施作水土保持，而認本於「便民」原則，無庸令申請人程序從頭來過，仍屬合法「行政裁量權」行使之範圍。且依證人等人所述，此基本上仍屬行政程序問題，由各行政機關配合協調，自不得以不同機關、立場，本於不同程序、認定，即謂被告粘世孟、黃國杰二人未重新簽會漁農科，未退件令潤隆公司、愛山林公司從頭、重新申請，即為有「圖利」建商之裁量違法。

（四）至水保單位之漁農科承辦人員即被告林柏樹、陳佩宜二人僅於建管科一０三年四月二十八日會簽時，擬具前述抽象之原則性函覆意旨，此後，因本件樣品屋申請礙於908 -4地號為預定道路用地，即將經市府工務處土木科於一０四年辦理徵收，如依原定三筆地號搭建樣品屋，又將曠日廢時，拖延樣品屋完工時程，而經建管科之被告粘世孟、黃國杰與建商、簡才富研商後，認樣品屋原即位於908 地號上，位置並未變更，且將原規劃為停車場之908-4、908-5地號剔除，先行搭建位於908 地號上之樣品屋，嗣再申請預定作為停車場部分之908-4 、908-5 地號土地之水保，故被告粘世孟、黃國杰依其等建管權責上「簡政便民」措施，認仍屬同一案件，而未再請建商或簡才富重新擬具「表頭」（建築工程接待中心設置許可申請書），重新申請補正，且未再簽會漁農科表示意見，此據證人即共同被告粘世孟、黃國杰證述在卷（參見原審卷二第二二四頁、原審卷二第二三０頁、第二三二頁、第二三五頁）。是被告林柏樹及陳佩宜就本件樣品屋搭建地號，從908 、908-4、908-5 等三筆地號，限縮為908 地號一筆之事實，並不知情，堪予確認；則被告林柏樹、陳佩宜二人對原申請樣品屋範圍已有變更一情，既毫無所悉，公訴人對此變更部分，亦未提出建管科有重新知會或簽請漁農科表示意見之公函、便簽等證據，即遽行論斷被告林柏樹、陳佩宜二人就此不知情部分亦有共同減免潤隆公司、愛山林公司費用之圖利犯意與行為分擔，容屬無據，自不待言。

十、被告黃景泰不構成檢察官所指貪污治罪條例罪名部分：

（一）被告黃景泰不構成教唆公務員對於主管或監督事務圖利罪。按於九十五年七月一日施行後之刑法第二十九條規定：「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之」，係將原列第三項之「被教唆人雖未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者，為限」，關於失敗教唆及無效教唆之處罰規定刪除，並修正要件為「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯」，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。是修正後之教唆犯既採共犯從屬性說之立場，因此，關於教唆犯之處罰效果，仍維持現行法第二項「教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定，在適用上係指被教唆者著手實行，且具備違法性後，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯後之處罰，則依教唆犯所教唆之罪（如教唆殺人者，依殺人罪處罰之）。至於應適用既遂、未遂何者之刑，則視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷（參見刑法第二十九條修法理由、最高法院一０四年度台非字第一九三號判決意旨參照）。亦即，被告黃景泰是否涉犯刑法第二十九條、貪污治罪條例第六條第一項第四款之教唆公務員對主管監督事務圖利罪，其首要認定者，即係本件相關公務員即被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人是否確有違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。惟本件被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人，並未對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，是均不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，業如前述。再參現行關於教唆犯之規定，係採「共犯從屬性理論」，公訴人起訴被告黃景泰所教唆之對象即被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人，既均不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，則被告黃景泰自亦不成立教唆圖利罪。另貪污治罪條例第六條第一項第四款，並無處罰未遂犯之規定，此觀同條例第六條第二項之規定即明，是亦無從為對被告黃景泰不利之認定。

（二）被告黃景泰亦不構成公務員對於非主管或監督事務圖利罪。起訴意旨另認被告黃景泰有利用其議長身份，以權勢威逼、言語恫嚇相關公務員之行為，而可能涉及貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管或監督事務利用職權機會或身分圖利罪嫌，雖起訴法條未論及此。惟按貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪，於九十八年四月二十二日修正公布、同年月二十四日施行，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。又同條款於九十年十一月七日修正公布，規定：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。且以違反與執行職務有直接關係之法令為限，亦即公務員於執行具體職務時，須違反該具體職務之相關義務所為之特別規範，至於違反其他屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，則不包括在內（最高法院九十八年度台上字第一七二一號、第五二０八號、五五四０號判決意旨參照）。被告黃景泰對起訴書所載之受潤隆公司、愛山林公司請託而關說之客觀事實經過並不爭執，本件爭點在於：被告黃景泰有無利用其職權、機會或議長身份，違反與執行職務有直接關係之法令，而圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益？

（三）查被告黃景泰身為基隆市議會第十七屆議長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，業如前述；又地方制度法第三十六條規定，縣（市）議會之職權如下：「九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權」，基隆市議會組織自治條例第十五條第九款、第十款亦有相同規定，是以接受人民之請願，本即議長之權責範圍，先予敘明。公務員服務法第六條規定：「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人」，被告黃景泰接受業者之請託，居中協調、聯繫之行為，是否有違上述法令？按公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。修正前貪污治罪條例第六條第一項第五款規定之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第二十二條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」自明。則前述公務員服務法第六條之規定，自僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第六條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院九十三年度台上字第三０八八號判決、九十七年度台上字第九三一號、第五二九三號、第五五三六號判決、九十八年度台上字第五二０八號判決參照）。查被告黃景泰聯繫相關公務員等與業者進行會談，以及多次電詢關切本件樣品屋申請案進行狀況之行為，未超出其選民服務之行為範圍，自不該當貪污治罪條例第六條第一項第五款之「違背法令」，更無「明知違背法令」之可言。而貪污治罪條例第六條第一項第五款已修正為結果犯，業如前述，立法理由曾謂：「圖利罪修正為結果犯，俾公務員易於瞭解遵循，避免對『便民』與『圖利他人』發生混淆，而影響行政效率，爰將本條圖利罪修正以實際圖得利益為構成要件」甚明。查本件樣品屋之搭建申請，雖經建管科許可，惟檢察官並未指出被告黃景泰及業者甲山林、潤隆公司等，因而獲有何不法利益，此亦與貪污治罪條例第六條第一項第五款之構成要件不符。

（四）再按，貪污治罪條例第六條第一項第五款所稱對於非主管或監督之事務，利用身分圖利者，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方屬相當（最高法院七十三年台上字第一五九四號判例、八十三年度台上字第六八四九號判決意旨參照）。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。倘對於有主管或監督權限之公務員所承辦之事務，行為人依其身分及其行為，對該事務不具影響力，而主管或監督該事務之公務員，於執行職務時，心理亦未受到拘束或受有影響者，則行為人之行為即與該罪之構成要件顯不相當（最高法院八十三年度台上字第六一六三號判決、九十三年度台上字第四四九九號判決、九十六年度台上字第五一三六號、第五三四八號判決意旨參照）。

（五）經查基隆市樣品屋之搭建申請，其主管機關為基隆市政府都發處建管科，而水土保持之主管機關，則為產發處漁農科，是關於本件「甲山林基隆接待中心」樣品屋搭建申請之准駁，及是否涉及水土保持問題、是否需提具水土保持計畫等，係分屬基隆市政府都發處建管科及產發處漁農科之行政人員執掌範圍之職務上行為，是此二者均非為屬民意代表之被告黃景泰所執掌範圍之職務上行為，合先敘明。而本件樣品屋申請案（僅908地號），業經基隆市政府都發處建管科於一０三年五月二十三日以基府都建貳字第0000000000號函核准搭建在案，而是否需提具水保計畫部分，則於同年四月三十日由產發處漁農科以便簽回覆原則予建管科，已詳述於前。惟綜合以下事證，尚無從據以認定該管公務人員即被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人，有何因被告黃景泰之議長身分，致其等於執行職務過程中心理有受到拘束或受有影響之情事：

⒈被告林柏樹以證人身分於原審證稱（略以）：「我覺得黃景泰語氣還好，就是詢問各單位，問我說水土保持法怎麼規定。偵訊中提到他對我們大小聲，是畢竟他是議長，我們到議長室，其實我都會有壓力。大小聲是指他會講話比較大聲一點；你說去有沒有壓力，他要問我事情，我當然是有壓力，但這壓力不是指要我們做違法的，是叫我們去問，問法令上規定，他有違規就要裁罰，例如甲山林違規就是要裁罰。偵查筆錄上所載「語帶恐嚇斥責」這句不是我講的，他可能聽到我說一點點也要水保很訝異，可能講話大聲一點，就說這樣子一點點也要水保？」（參見原審卷二第二六九頁）；對於何以於偵訊時提到因受被告黃景泰「威脅」才去議長室等語，解釋稱（略以）：廉政官沒有給我看完全部的監聽譯文，就直接給我看（被告說）『他媽的』那段，就說這樣威脅是威脅我，因為那個當下我已經忘掉，幾乎沒有什麼印象，他就給我看那段，並問黃景泰是不是叫你去議長室，後來我回想不是這樣，當下監聽譯文裡面我只跟他解釋法令，他叫我去議長室，只是再確認一下流程跟法令，應該沒有所謂威脅這個，當初我也沒記得很清楚」等語，且「去議長辦公室與市政府預算會否有問題，完全沒有關係，因為我簽也是跟他講法令，有挖就要水保，不要挖就不用水保，跟那個沒有關係，不然陳佩宜簽錯，我就當作沒這回事，蓋出去就好，我為何要去更改陳佩宜的便簽，因為她弄錯，依法令就是有挖、沒挖為認定，我是依法行政，沒有故意放水之類」等語（參見詳原審卷二第二八三頁、第二八七頁）。是林柏樹已否認受被告黃景泰之威脅，且於辦公室之交談亦無「語帶恐嚇斥責」之意。再依上述被告林柏樹所為簽核公文流程均無違法圖利，是難認被告黃景泰有對之恐嚇、威脅或施壓，更遑論黃景泰從未以刪除預算等方式相脅。

⒉證人簡才富於原審審理時結證稱（略以）：「黃景泰當時說什麼，我沒有太大的印象，但是過程當中不像報紙講的有罵人，就大家談個事情，很平常的講話，沒有特別的情形。我在一０三年四月二十二日上午九時許打電話給黃景泰，是因為我們一直被退件，就像我譯文講的，因為接待中心那塊地現在政府說不能搭，另外水保如果要送建管科，建管科說要申請雜照跟建築線，感覺不知道為什麼，我們已經做成這樣子，還有其它額外的枝節跑出來，也不曉得到底要怎麼樣做才能做正確，所以才打給議長；打給議長是要請他幫我們加速行政效率，或是告訴我們該怎麼做，因為在我們以往的經驗中，沒有說搭接待中心要申請簡易水保，且還要申請建築線，我是搭一個臨時建物，並不是一個固定建物，建築線好像是蓋房子用的，我覺得很奇怪，且也不清楚要如何申請。其實我們水保已經做好了，就算他說要做水保，我們水保也做好了，頂多檢查不對我再來做而已，但是他今天是說你水保做完還不行，還要做其他的，還要做一大堆有的沒有的，但到底要做什麼，一次講清楚或告訴我們怎麼做，不然我們也不知道該從何做起，我打給他的原意是這樣。一０三年四月二十二日下午，我有到議長辦公室，我沒有聽到或看到議長對在場的人員要脅、辱罵或施以任何壓力，記得場面就是大家好像在開會談談事情而已，沒有說叫你做什麼或特別的情況，類似討論而已，也很快，在裡面大約待多久，我不記得，但我進去時已經近尾聲，快結束了，我進去時他們已經做好了，議長當時好像在吃東西，因為他早上去參加廟會還沒吃，就邊吃邊講（參見原審卷二第四十八頁、第五十二頁）。就此可證，業者即甲山林機構專案經理簡才富確係因本件樣品屋之搭建申請屢遭基隆市政府退件，而請求被告黃景泰幫忙協商，望能了解申辦程序以免再遭退件，期使樣品屋依期搭建完成，並未要求被告黃景泰違背法令而圖利廠商，且會議當日過程平和，未有被告黃景泰利用議長身分威迫公務員之狀況。

⒊證人羅律光於原審結證稱（略以）：我們進到議長辦公室，到議長出來、到你們離開，前後不會超過十分鐘，進去我看到議長在吃蚵仔麵線，談話氣氛應該還好，沒有看見議長拍桌或施壓狀況。應該是說之前我先請教過林柏樹，我跟林柏樹間有個比較初步的結論，胡國祥並不知道這個事情，是到那邊時我才提醒胡國祥說有這回事（參見原審卷二第六十四頁）。此可證被告黃景泰辯稱當天進去辦公室時，相關單位承辦公務員及業者已溝通完畢、討論結束，有初步共識，其實無理由、亦無必要再去對承辦公務員施壓等語，尚與事實相符，堪以採信。

⒋證人胡國祥於原審審理時結證稱（略以）：「我進到議長室的時候，有看到林柏樹，後來羅律光到了，之後有秘書進來說議長行程有耽誤會晚點到，後來議長才進來，我們講完之後，簡才富才從門口準備進來。我先看到林柏樹，之後羅律光來，最後議長才來。四月二十二日當天談話的過程中應該還算蠻平和的。沒有聽到議長指示林柏樹說不管用什麼方法，反正就是不要水保，氣氛是很平和，沒有感覺被施壓，在議長室從頭到尾沒有人要我們去做違法的事情等語。就偵訊中為何回答廉政官說，議長黃景泰找林柏樹跟建管科的目的是為了要解決深澳段樣品屋的水保問題，「議長就是幫助業主簡才富他們，叫林柏樹他們不用做水保」等語，亦解釋稱（略以）：「前面廉政官問我一連串問題，認為說我們去討論不用做水保的事，主要是前面一些題目，提示我林柏樹說議長喝斥他，搞得好像有這回事，但我印象中沒有這回事」等語，而偵訊中所稱議長走進議長室唸了一堆，然後對林柏樹講說這個案子要做水保嗎」等語，以當時的氣氛平常的話，「要做水保嗎？」應該是疑問句，就是問他要不要做水保，當時口氣沒有兇兇的（參見原審卷二第一三二頁反面至一三三頁、第一三四頁反面至一三六頁、第一三九頁反面）。亦可證當日會商，被告黃景泰確實在與會人員已有結論後始進入議長室，尚無口出惡言威嚇要脅等情事，被告以議長之姿，說話即使官腔官調，但亦難認有威嚇公務員之意，且被告黃景泰所言「這個案子要做水保嗎」，容仍帶有商榷疑問之意，並非要求相關承辦公務員以非法方式協助業者以圖利廠商。

⒌又檢察官及廉政官均認被告黃景泰在電話中對被告林柏樹口稱「他媽的」，係用以叫罵威脅被告林柏樹違法圖利建商之語句。惟觀被告黃景泰與證人祝文宇間於一０三年四月二十二日下午三時三十八分十五秒之通話內容（詳後列附件參、一、圖利案編號８）及被告黃景泰與簡才富於一０三年四月三十日上午十一時二十分十四秒之通訊監察譯文（詳附件參一、圖利案編號９），被告黃景泰亦有對祝文宇、簡才富口出「他媽的」，顯見被告黃景泰辯稱「他媽的」僅為慣用之口頭禪，並無何利用身分脅迫施壓、恐嚇之意等語（原審卷二第二八八頁），亦堪採信。

⒍綜上所述，甲山林公司簡才富並未要求被告黃景泰利用議長身分對承辦公務員施壓以違法圖利廠商，且相關承辦公務員即被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰，無論在一０三年四月二十二日之議長室會商過程中，或與被告黃景泰之多次通聯中，均未曾有何直接或間接遭被告黃景泰威逼、施壓、恫嚇或怒斥等情（詳參後列附表件圖利案之通訊監察譯文），且無何因被告黃景泰之議長身分及行為，致其等於執行職務上之行為過程中，心理確已受到拘束或受有影響始核准本件樣品屋之搭建申請及關於是否應提具水土保持計畫之意見，自無從遽以推測或擬制方式逕為不利於被告黃景泰之認定。

（六）被告黃景泰固不否認向本件樣品屋搭建申請案之相關承辦公務員有詢問、催促進度等情，惟並未曾對該管公務員即被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人直接或間接予以指示或施壓，已如前述。且觀諸卷內亦無被告黃景泰曾有假藉其議長身分及以握有監督市政府預算之權力，向該單位或任何人施壓之事證，可見被告黃景泰接受民眾即證人簡才富之請託向市府相關公務員詢問案情，尋求妥速處理之方式，尚難以此即遽認係假借「身分」、「權力」或「利用職務上機會」。又民意代表如市議員等，要求市政府之公務員執行某事務涉及圖利時，尚須視議員是否以其職權在議會上就該事務提案據以要求市政府執行，或與市政府之公務員接觸時，有無直接或間接，明示或默示表明，若所要求之事項，執行職務之公務員不從，將以議員之身分，運用地方制度法所賦予之權限，為一定之作為或不作為為斷。倘議員僅就他人之事務單純請託主管或監督該事務之公務員辦理，而未以其議員職務之機會或身分有所作為或不作為，不能僅因其具有議員之身分，且請託事項確實順利進行，即謂其構成貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。本件並無證據證明被告黃景泰有利用議長之身分施壓或影響上開各單位之業務承辦人，抑或在議會提出議案或質詢，甚至刪減預算，藉此對市政府公務員造成壓力之情形，則單憑被告黃景泰電詢及召集業者與相關承辦公務員開會之關切之舉，尚不能逕行認定其係利用其職權身分為不法犯行；亦即，公務員對於非主管或監督之事務圖利罪所處罰者係針對「公務員利用職權機會或身分對某種事務加以不法影響因而造成圖得不法利益之結果」，而非單純處罰「公務員之身分」，固以民意代表多有以為選民服務為由從事違法亂紀之事，然本案中被告黃景泰所為各該請託、商討、聯繫等行為，依現存證據並不能遽謂係「利用議長職權機會或身分關切圖不法利益」。

（七）綜上所陳，本件樣品屋申請案之核准與審查，並無證據證明有何違背法令之處，業如前述，且該等法令，亦與被告黃景泰身為議長、執行議員職務及權責顯無相關；況被告黃景泰亦未有違反該具體職務之相關法規義務所為之特別規範及行為，復未因而獲得利益，自與貪污治罪條例第六條第一項第五款之構成要件未符，難謂被告黃景泰涉有上開罪嫌，併予敘明。

十一、綜上各情相互以觀，潤隆公司曾提具水土保持計畫，欲施作滯洪池、草溝等簡易水保工程，非圖免施作水土保持之利益；至未重新擬具水土保持計畫一節，被告粘世孟、黃國杰等建管單位承辦員，依其權責認定，既視為同一案件，自無令申請人重新掛號申請之必要，此部分不能證明被告粘世孟、黃國杰二人有圖利之意；而被告林柏樹、陳佩宜二人，更不知地號縮減一情，檢察官起訴被告粘世孟、黃國杰、林柏樹、陳佩宜四人，就此部分（未令建商重新申請），均共同涉犯使建商得以減省至少二個月水土保持審查期間之費用支出等利益，並無證據，且論述互有矛盾。公訴人起訴所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告等人涉嫌公訴意旨所指圖利犯行形成確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有何檢察官所指圖利犯行，揆諸前揭意旨，即應為被告五人無罪之諭知。

參、上訴駁回之說明

一、原審判決正確指出本案即「真愛花園城堡」建案，業者簡才富請託被告黃景泰協助，初無冀免施作簡易水土保持計畫之意，蓋該公司也早已擬具水土保持計畫書送審，僅欲促請相關單位公務員受理及加速樣品屋（接待中心）審核許可流程，黃景泰並無就此圖利任何私人，所為屬單純的選民服務行為。本案爭點關鍵在於：搭建樣品屋毋庸另行申請建照，只受「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」之規範，因非屬「建築行為」或「純建築行為」，從而與農委會歷年所為關於「純建築行為免水保」、「違規建築用地不適用免水保」解釋函令無涉。依據上述辦法規定，搭建樣品屋「事前」不必提具水土保持計畫書，惟如搭建過程中，涉及開挖整地行為，依據水土保持法第十二條第一項規定，則仍應擬具水土保持計畫書。就此上述辦法與水土保持法實無牴觸。原審判決亦詳予說明系爭908、908-4、908-5 等三筆地號前雖有違規整地經基隆市政府產發處漁農科開罰，惟該等罰鍰及限期改善均已結案，與後續欲開始搭建樣品屋是否應提具水土保持計畫書無關。換言之，搭建樣品屋並非必須提具水土保持計畫書，而是事後若有涉及開挖整地，始須視情節是否提出，起訴意旨對此認定事實及解釋法令尚有誤會。此外，原審判決詳述本案相關公務員就各自主管監督事務，所為行政程序流程之簽呈，均符合相關法令規範，並無證據證明有濫用或怠惰裁量等違法情事。建管科依上述辦法及以往慣例行事，本即無需會簽漁農科，惟承辦人黃國杰、科長粘世孟所以會簽產發處漁農科，係基於系爭908、908-4、908-5 地號土地前曾有違反水土保持法開罰紀錄，本於慎重而為。尤以漁農科承辦人陳佩宜、科長林柏樹於會簽上所指「如未涉及基礎之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第十二條之適用」等語，係指個案如有開挖整地，則仍應提具水土保持計畫書，如無涉及則免提之意，並無一律免除水土保持義務之意。至於事後將三筆土地上所欲搭設之樣品屋限縮於908地號一筆土地上，被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等四人未令潤隆公司程序全部重來、重新擬具水土保持計畫掛號申請部分，係本於行政程序且合法之「便民」措施，核亦無違法不當。各該公務員所為均合於法令及其職掌範圍，而無證據證明有圖利建商或議長黃景泰之嫌。既被告林柏樹、陳佩宜、粘世孟、黃國杰等人未對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，而均不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，基於教唆犯的「共犯從屬性理論」，被告黃景泰自亦不成立教唆圖利罪名。又檢察官所提出之通訊監察譯文，僅足證明被告黃景泰係與公務員溝通並傳達選民託付，相關公務員並無感受黃景泰之威逼恫嚇，是黃景泰亦不構成公務員對於非主管或監督事務圖利罪。基於罪疑唯輕原則，判處被告等人無罪，認事用法尚無不合。

二、檢察官上訴意旨仍爭執本件甲山林基隆接待中心樣品屋之搭建申請，涉及開挖整地行為，應依水土保持法規定擬具水土保持計畫，而非適用「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」，認不用提具水土保持計畫即得申請等語。殊不論地方公務員對於法令之認知，確有先適用低位階規範即自治機關的自治規章，始再考慮上位規範法令之情，蓋畢竟低位階規範更為具體明確，且本院審理後亦認原審所持適用「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」，只要已有原先的建照執照許可，後續樣品屋之搭建即無再為審核是否有水土保持計畫之見解始為合法，又本件樣品屋係搭建在原建照許可範圍五百公尺內，此為檢察官所不爭執，甚且於辯論終結後尚提出補充理由，經實地測量為四百七十點零四五公尺。從而，搭建在原先建照執照的審核程序中，依農委會歷次函釋，係屬「建築行為」或「純建築行為」即免具水保，但如涉及開挖整地仍無從免除，從而如通過建照審查，即表示已通過是否提具水土保持計劃之審查，畢竟基隆市全區有98％以上地區位於山坡地形內，而難謂非無須審核之程序，但是後續屬於該建照範圍內的樣品屋搭建，已非屬上述所稱須申請建照的（純）建築行為，而無須再為上述審核，而僅依基隆市政府發布上述辦法處理，解釋上於樣品屋之申請自無須再為水保計劃之審查，當然就無須簽會水保法主管機關產發處（漁農科），自為當然之理。惟樣品屋興建過程中仍有可能要提具水保計畫，亦即，如事後涉有開挖行為，即可能要擬具水土保持計畫，無論如何，不能擴張解釋為事前申請，尚無證據證明已有開挖行為（如未經核准搭建係另為處罰之問題，本案即有此處罰）竟就要提具水保計畫。是相關公務員之法令認知及適用，均無違法。至於在搭建樣品屋之前，經漁農科發現有整地開挖之行為，業經依水土保持法處罰並結案，當不能據此推論，違法或違反以往行政慣例，竟要求要事先提具水土保持計畫書。業者自己對於法令及送審程序有誤解，經由身為民意代表之被告黃景泰居中協調並釐清法令適用，其所為選民服務，尚無違法之情。又檢察官僅依通訊監察譯文及被告林柏樹於偵訊中稍有不利自己或其他共同被告之陳述，即認被告黃景泰有對之施壓導致違法情事，事實是的確不必事先提具水土保持計畫書，自無所謂配合黃景泰所言，而圖利私人之情。至於檢察官補充理由書及論告時再次強調指出，於一０二年七月至十一月間即有三件經建管科（承辦人及科長為被告黃國杰及粘世孟）駁回之申請搭建樣品屋案，欲證明被告於本案所為至少有違反行政慣例，圖利本案私人之嫌。惟查亦如檢察官補充理由書所示，該三案中，第一案一０二年七月九日的申請，是以尚未領有「建築執照」駁回；第二案一０二年十月三十一日的申請，是以上述樣品屋辦法刻正修正中而駁回（「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」於一０二年九月二十七日修正）；第三案是以現場已涉及整地行為，要求另需取得水土保持計畫許可而駁回（參見本院卷三第二九五頁背面至第二九七頁）。此三案均與本案早已領有建照、並未時值辦法修正前後、申請時並無明顯開挖整地行為（原所為整地行為業經處罰並限期改善結案），均有不同，是不能據此謂被告等所為有違法或違行政慣例圖利私人之情。檢察官仍執前詞爭執，本院審理中所提證據亦難以證明被告等有所指貪污犯行，其上訴無理由，依法自應駁回上訴。

丙、被告林柏樹被訴變造公文書犯嫌部分

壹、證據能力部分

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告林柏樹不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告林柏樹、辯護人於原審審判程序中，對於檢察官所提出之證人，包括共同被告於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，包括通訊監察譯文等均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、證明力部分

一、公訴意旨（略以）：被告林柏樹受黃景泰教唆，而與粘世孟、黃國杰、陳佩宜等人，共同基於圖利建商之犯意聯絡，指示陳佩宜辦理由都發處建管科簽會之本件樣品屋公文，經陳佩宜於一０三年四月三十日擬具【有關「基隆市○○區○○段000○00000○00000 地號土地」，前因擅自開挖整地並改善後，本府已同意結案，現該公司於前揭地號土地申請搭建樣品屋乙案，如未涉及基礎之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第十二條之適用；但仍應向當地主管機關本府產業發展處（漁農工程科）申請同意後，始得施工，並接受監督與指導】內容之簽稿後，被告林柏樹於同日蓋用章戳，分層呈核技正紀鳳珠、副處長林福來、處長項文龍後發文函覆都發處建管科，建管科於同年五月二日收文後，承辦人員黃國杰認為該便簽中但書加註之「但仍應向當地主管機關本府產業發展處（漁農工程科）申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」之記載，語意不明，本件將無法認定為「純建築行為」而免水土保持計畫，乃詢問被告林柏樹，被告林柏樹為達圖利建商之目的，竟基於行使變造公文書之犯意，未徵得陳佩宜同意及上級主管授權，即擅自將上開已經簽准之便簽公文中後段但書之文字記載刪除，並加蓋其章戳而變造公文書，以示本件樣品屋之申請毋須得漁農工程科同意及監督指導，只需由建築管理科審查，嗣後又未請陳佩宜重擬、再重新送請技正、副處長、處長重新簽核之正常公文流程，即逕將無權刪改變造後之公文書便簽，交還本案跑照業者羅律光，由羅律光持交都發處建管科而行使之，足以生損害於產發處管理水土保持業務之正確性及陳佩宜、紀鳳珠、林福來、項文龍等人。因認被告林柏樹此部分另涉犯刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。

三、公訴意旨認被告林柏樹涉有行使變造公文書罪嫌，無非以被告指示陳佩宜擬具回覆都發處建管科之便簽內容，原有「但仍應向當地主管機關本府產業發展處（漁農工程科）申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」之但書記載（詳見後列「附件貳編號二、(一)」），且該便簽原已依公文流程呈核，由被告林柏樹蓋戳後，分層向上由技正紀鳳珠、副處長林福來、處長項文龍閱後蓋戳簽核，而被告未經陳佩宜、紀鳳珠、林福來、項文龍等人之同意及授權，即擅自更正刪除但書規定，言下之意有意謂本件樣品屋嗣後之「施工」管理，無須經水保機關即產發處漁農科同意及監督指導，且又僅於更正刪除處蓋用其科長章戳以示由其刪改訂正，未再知會並徵得陳佩宜同意，亦未經上級長官即紀鳳珠、林福來、項文龍同意或授權，即將刪改內容後之便簽公文（見後列「附件貳編號二、（二）」）交付予本件樣品屋跑照業者羅律光，俾由羅律光免經機關內部公文往返重送之繁複程序，逕由羅律光直接持往都發處建管科交給樣品屋施工許可之承辦人員黃國杰，以便宜行事為主要依據。

四、訊據被告林柏樹辯稱（略以）：陳佩宜所擬具之上開便簽內容係誤引農委會「點線狀公用事業」之函釋，惟本件非公用事業或農業行為，是私人開發案，陳佩宜容係誤會本件樣品屋搭建行為屬於「純建築行為」，且樣品屋准否施工，係屬施工管理單位之建管科權責，所以上述但書文句，已逾越漁農科之權限，本案應視樣品屋搭建行為實際上有無「開挖整地」，其認為陳佩宜擬具之但書文句，係誤繕且與本件宏旨、案情無關，本件又係內部溝通意見之便簽公文，不對外行文，其始會將但書部分之文句刪除後，蓋用自己職名章戳負責等語。被告辯護人則為被告林柏樹之利益辯護稱（略以）：陳佩宜原所擬具之公文顯有錯誤，而被告作為下屬陳佩宜之直屬科長，對於簽文錯誤之引用或誤解法令之表述方式等，係有權修改，且刪除後之公文並未影響公文管理之正確性，被告並無變造公文書之犯意等語。

五、按變造公文書罪之成立，係以行為人就已完成之公文書，無變更權擅予變更，足以生損害於公眾或他人，為犯罪構成要件；另所謂「變造」，係指無製作權者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容謂之（最高法院八十年度台上字第一四七八號、八十六年度台上字第四五五三號判決意旨參照）。是被告林柏樹未經告知承辦人陳佩宜，即將上開由陳佩宜所擬具並經逐級呈核後之簽文，刪除「但書」文字，亦未再重新呈核上級，即交由羅律光送回建管科之行為，是否涉及變造公文書罪，與被告是否有權製作（修改）、是否已變更簽文內容而致生損害或他人有關。經查：

（一）被告於案發時，為基隆市政府產發處漁農科科長，負責綜理包括水土保持設施管理、水土保持計畫審核等業務；陳佩宜則為漁農科之約僱人員，負責承辦水土保持計畫業務，已如前述。被告為陳佩宜之直屬長官，二人間具有上下隸屬關係。被告既為陳佩宜之直屬上級長官，對下屬本有監督、指導之權責，自亦對下屬所呈公文有修改、潤飾之權。是就上開便簽公函，除承辦人即陳佩宜外，被告亦屬「有製作、修改權」之有製作權人，合先敘明。

（二）被告辯稱之所以將公文但書文字刪除，係因認陳佩宜誤引「點線狀公用事業免擬具水土保持計畫」之函釋，套用在本件「樣品屋」申請案上，且搭建樣品屋之申請，本即非漁農科之業務範圍，是以發現陳佩宜誤會而贅引錯繕後，即將該不合宜之文字刪除。經查本件公文內容，確係陳佩宜參考「點線狀公用事業」之函釋精神所擬具，業據陳佩宜證述在卷（參見原審卷二第二八八頁），並有行政院農委會九十七年六月二十五日農授水保字第0000000000號函（後列附件貳編號三、(一)，第五十三號廉查肅卷(一)第一九四頁）、九十七年四月十六日農授水保字第0000000000號函（見後列附件貳編號三、(二)）附卷可參（參見第五十三號廉查肅卷(一)第一九四頁）。是被告林柏樹辯稱陳佩宜係引用「點線狀公用事業」之函釋，堪以採信。而樣品屋類之臨時建築物之開發與農業開發、點線狀公用事業，均屬不同事項，陳佩宜將「點線狀公用事業」函釋之概括式寫法引用至本件「樣品屋」之搭建申請上，被告認二者狀態情況不同，而將之刪除，基於主管公文正確性之權責，並非不當。

（三）又「樣品屋」搭建申請之准駁，係都發處建管科之權責，如准予施工後，嗣後完工之樣品屋，是否依圖說施工，亦係屬建管科權責之竣工檢查，產發處漁農科僅提供「樣品屋」有關水土保持法令適用問題供開發目的事業單位（如本案之樣品屋，屬建築事項，目的事業主管機關即為都發處建管科）及開發廠商參辦；亦即，建管科始為樣品屋之目的事業主管機關，是否核准搭建樣品屋，專由建管科審核認定，其他單位僅為輔助機關。此據證人基隆市政府都發處副處長陳振乾證述在卷（略以）：「樣品屋如果我們審查核定之後，按照程序核定之後，我們都會副本送相關單位如產發處、環保局、地方區公所等參考，會副知他們說這裡有這個案子，大概什麼樣子、在什麼地方，請相關單位幫我們看一下，如果有問題，他們應該會即時指正」（參見原審卷二第二九七頁正面），核與證人即共同被告粘世孟證述（略以）：「還有一個關卡是使用許可，看了如果與圖說不一樣，就不能領使用許可，樣品屋也是兩階段，一是設置，先去蓋，蓋的狀況與圖說是否一樣，我們一定等到蓋好之後去看，然後加上建築師的簽證說按圖施工，才可以核發這個許可。中間他們若真的違法開挖，比較明確都是在竣工，如果跟圖說不一樣，當然要請他們依規定辦理等語（參見原審卷二第二三五頁），亦大致相符。

（四）另申請搭建樣品屋本身，依據「基隆市建築工程搭建樣品屋及設置臨時廣告物處理辦法」第二條規定，本即不用提具水土保持計畫，亦毋庸會簽漁農科，漁農科在本件樣品屋申請案中，僅為輔助之機關，業如前述。證人陳重光亦證述（略以）：「單純之水土保持計畫，當然由水土保持機關負擔全部責任，但本案是一個樣品屋，沒有純建築行為之認定、本案漁農科之便簽，僅係法令指導，沒有事實認定等語」（原審卷三第五十二頁）。此參詳陳佩宜原參考「點線狀公用事業」函釋所擬具之便簽內容「但仍應向當地主管機關本府產業發展處（漁農工程科）申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」等文字，已將「搭建樣品屋」施工之准駁，劃歸漁農科之業務審查准駁範疇，確有使人與都發處建管科施工管理之業務權責產生混淆之感。且點線狀公用事業之主管機關，為產發處漁農科，是以諸如「申請同意」、「始得施工」、「接受監督與指導」等語，係以主管機關立場所為用語，陳佩宜於本件樣品屋申請案之便簽內引用，確易與建管單位權責職掌範圍混淆，應屬陳佩宜主觀上誤認而援引無疑。是可認被告林柏樹確因陳佩宜誤繕，始將但書文字刪除無疑。

（五）又公文書依規定程序逐級核閱，經有決行權責者核定後，即已依法製作完成，其內容已經確定，縱為原撰擬之承辦人，亦屬無權擅自竄改，倘擅予竄改，致「變更其內容者」，仍應成立變造公文書罪，雖有最高法院九十一年度台上字第七九一號判決意旨可參。惟有權製作者構成該罪，仍係因竄改後，致「變更其內容」，亦即與原意涵已不相同，而足生損害於逐級核閱者。查本件被告林柏樹雖確在經逐級核閱之便簽公文上，刪除文字，惟究否構成變造公文書罪，仍應視其變更、修改之行為，是否已致公文內容之變更而定。被告刪除但書文字，係因陳佩宜誤引不同情形之規定用語，且該用語確實足以產生與建管權責混淆，已如前述。又觀被告刪改但書文句後，並未影響到公文本身意涵，且將該但書字句刪除，並非即謂本件樣品屋之搭建即不用受到任何監督，或即代表可以大肆開挖整地。被告立於漁農科針對搭建樣品屋申請案之輔助機關立場上，就是否涉及水土保持問題部分提供其法律意見，此段「如未涉及基礎之其他開挖整地，且未闢建施工便道，則無水土保持法第十二條之適用」便簽內容，雖未具體函覆，然已足供建管科參考、適用，其所刪除之但書文字，亦未剝奪或涉入建管科就樣品屋搭建申請之准駁及後續監督之權責，且非就此代表一概免除水土保持法之適用。亦即，被告雖有刪除上開便簽但書部分文句之行為，然僅係認將不當、誤引之用語文句刪除，免生混淆，為對原本誤繕、錯誤之公文作修改，使該份公文正確簽會建管科，並未「致」變更簽文內容，亦未生損害於公眾或他人，是依上述最高法院判決意旨及法條規定，被告林柏樹既為有製作、修改權之人，且未變更其內容，亦未生損害於承辦人陳佩宜、上級長官紀鳳珠、林福來、項文龍，或其他私人、公眾，自與變造公文書罪之構成要件不符，尚不得以刑法第二百十一條之罪相繩。

六、綜上所述，被告林柏樹雖有刪除修改業經逐級呈核之便簽公文內容，然其為有權製作者，且刪除後之內容並未變更公文原意，亦未生損害，公訴意旨僅以被告林柏樹未經陳佩宜同意或上級主管紀鳳珠、林福來、項文龍授權，即遽認被告此部分所為構成變造公文書罪，容無足採。是檢察官所舉證據不足證明被告有變造公文書犯行，應逕為有利於被告之認定，被告林柏樹此部分犯行既屬不能證明，自亦應為無罪之諭知。

參、上訴駁回之說明查原判決已詳述經被告林柏樹刪除，由陳佩宜所擬具之公文簽稿該段文字，確係陳佩宜對於法令不熟稔而誤套適用於公用事業單位之例稿文字，不符本案會簽意旨，甚且有干涉權責單位建管科之嫌，且刪除後不影響全文會簽意旨，並無致「變更其內容者」。換言之，被告即科長林柏樹事後將會簽上由陳佩宜所載但書文字：「但仍應向當地主管機關本府產業發展處（漁農工程科）申請同意後，始得施工，並接受監督與指導」刪除，係因陳佩宜誤引「點線狀公用事業免擬具水土保持計畫」之函釋，套用在本件「樣品屋」申請案上，而搭建樣品屋之申請核准，非漁農科業務範圍，係基於職權所為合於職務範圍之合法行為，且其上蓋用其職章以示負責，自無變造公文書，而無成立變造公文書罪之可能。認事用法，均屬妥適。本院以為被告林柏樹基於陳佩宜之直接主管且有監督公文合法適當之權，自非不能為此合法適當之刪改。檢察官上訴仍執前詞，認刪除內容有關水土保持審查事項，所衍生之法律責任確已足以生損害於產業發展處管理水土保持業務之正確性及陳佩宜、紀鳳珠、林福來、項文龍等人等語。原審對此均加以辯駁，核無不合，檢察官又無提出其他證據以證其說，是上訴並無理由，應予駁回。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文政治獻金法第26條第1項擬參選人違反第十條第一項規定未經許可設立專戶而收受政治獻金者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金；為擬參選人收受政治獻金之代理人、受雇人亦同。