臺灣高等法院105年度上訴字第1817號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1817號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

黃景泰

選任辯護人

陳明暉律師

選任辯護人

楊國宏律師

選任辯護人

周詩鈞律師

被告

林柏樹

選任辯護人

詹振寧律師

被告

粘世孟

選任辯護人

陳昱成律師

選任辯護人

朱敏賢律師

選任辯護人

林宛葶律師

被告

黃國杰

選任辯護人

施泓成律師

被告

陳佩宜

選任辯護人

侯傑中律師

　　　　　　張漢榮律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第333號，中華民國105 年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第2510 號、第2598號、104 年度偵字第1925號），提起上訴，本院補充判決如下：

主文

理由

一、被告黃景泰前經本院認定，明知在監察院尚未許可公告前，不得收受政治獻金，卻於103 年4 月17日至同年5 月28日前之某日，在臺北市○○區○○○路0 段00號之「逸仙樓」餐廳，收受張雅琍以個人名義捐贈之政治獻金新臺幣（以下同）500 萬元現金，且未於同年5 月28日政治獻金專戶設立後，整筆存入專戶專用。嗣經合法搜索查獲已使用部分而剩餘之政治獻金現金490 萬6 千元，違反政治獻金法第26條第1項之未經許可設立專戶而收受政治獻金罪，業經本院於106年8 月10日判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日。被告黃景泰雖提起上訴後，嗣撤回上訴而確定。

二、經查本院就被告黃景泰上述犯罪所得500 萬元，於106 年8月10日判決中漏未宣告沒收，經最高法院107 年度台非字第93號判決認「就所收受之政治獻金漏未為沒收與否之判決，該部分核屬漏未判決。此屬漏判，而應由原審法院依法補行判決之問題，自不得執為非常上訴之理由」。本院爰補充判決如下：

（一）本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。其中修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）政治獻金法第26條第3 項關於「犯前二項之罪者，其收受之政治獻金，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之規定，固於106 年4 月9 日修正刪除，惟該條應依職權沒收違法政治獻金之規定，於97年8 月13日修正公布施行時即存在，而106 年4 月9 日修正刪除之立法理由第1 點即明白表示是配合刑法施行法第10條之3 第2 項之規定「應回歸刑法一體適用」，而謂：「104 年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3 第2 項，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用，105 年7 月1 日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；惟經檢視仍應另為特別規定者，依刑法第11條特別法優於普通法之原則，仍宜定明」；立法理由第2 點更明白表示因為刑法關於沒收之規定較本條項之適用範圍為廣，因而刪除本條項規定，「回歸適用刑法相關規定」，而謂：「依修正後刑法第38條之1 第4 項規定，犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；則原條文第3 項規定『其收受之政治獻金，沒收之』，不包括財產上利益，範圍過於狹隘。又刑法修正後，追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，爰配合刪除第3 項，回歸適用刑法相關規定」。

（三）從而，修正前政治獻金法第26條第3 項關於違法收受之政治獻金應予沒收之規定，立法者刪除之理由是認為回歸刑法沒收之規定「一體適用」即可，並非經刪除而排除刑法沒收之規定，是即令被告此處違反政治獻金法之「犯罪所得」尚無具體被害人，惟基於刑法沒收新制之目的即在不讓違法者保有犯罪利益，更具有制裁違法者之目的，被告黃景泰於本案所違法收受之政治獻金5 百萬元，其中已扣案之政治獻金490 萬6 千元現金，應予沒收之；未扣案之9 萬4 千元，均應依刑法第38條之1 、3 項亦宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、本件補充判決被告黃景泰得上訴最高法院：本院前已敘明，依據公民與政治權利國際公約第14條第5 項及司法院大法官釋字第752 號解釋，被告黃景泰就違反政治獻金法改判有罪部分，例外得上訴最高法院。刑事訴訟法第376 條第1 項但書及第1 款亦於106 年11月16日修正公布，明定最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。刑法修正後，沒收有獨立性之法律效果，已非從刑之刑罰性質，而具有準不當得利之獨立性，得與罪刑分別處理，是基於如上說明，此部分補充判決，被告黃景泰仍得上訴，不會因為上述罪刑部分確定而影響其上訴權，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，刑法第38條之1第1、3項，補充判決如主文。