臺灣高等法院105年度上訴字第1977號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 02 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1977號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　王海龍
陳嘉雄
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第816 號，中華民國105 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第11432 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王海龍共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
陳嘉雄共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、王海龍原係屏東縣牡丹鄉○○路00號自有企業社之負責人，陳嘉雄係屏東縣恆春鎮○○路000 號1 樓新海天整合行銷企業社（下稱新海天企業社）之負責人。緣國防部軍備局中山科學研究院（下稱：中科院）辦理103 年「火工作業委外等2 項（00000000000 ）」採購案( 下稱訟爭採購案) ，於民國103 年2 月18日第1 次公開開標，當日開標結果，因僅有王海龍經營之自有企業社1 家廠商投標，未達法定3 家以上廠商投標始得決標之規定，中科院主持人當場宣布流標。旋中科院接續辦理第2 次招標，招標期間自103 年2 月20日至同年2 月26日，開標日期為103 年2 月27日，王海龍為順利得標，乃找陳嘉雄以新海天企業社名義陪標，其2 人共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，協議以自有企業社及新海天企業社2 家廠商一同圍標訟爭採購案，並約定新海天企業社投標金額不得低於自有企業社投標金額，王海龍除在自有企業社投標單填載金額為新臺幣（下同）485 萬2562元外，另列印相關投標文件，交由不知情之共同友人鄭慶龍，依王海龍指示及其以鉛筆所書寫之標金，在新海天企業社「投標廠商報價單」填上投標金額495 萬元，陳嘉雄再在投標文件簽名、蓋章後，分別以郵寄方式遞送招標文件。第二次開標結果，自有企業社因報價較低，其價格在中科院底價499 萬5000元以下，標得訟爭採購案。嗣中科院人員以電傳通知廠商開標結果，發現自有企業社傳真號碼與新海天企業社傳真號碼相同，2 家廠商投標文件之聯絡地址皆為屏東縣恆春鎮有地緣關係，認重大異常關聯而依法宣布廢標。
二、案經中科院函請法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園調查站）調查後移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠本院105 年9 月2 日準備程序，被告王海龍、陳嘉雄均陳稱：「（受命法官問：檢、警或一審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）沒有非法逼供。」（本院卷第79頁），被告王海龍、陳嘉雄在檢調及原審之供述，既出於任意性，對各該被告自有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人鄭慶龍、證人即被告王海龍於檢察官偵查中所為陳述，均經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義之司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌鄭慶龍等人所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，鄭慶龍等人並皆於原審到庭作證，給予被告反對詰問權之機會，本院復進行調查證據之程序，是鄭慶龍等人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查而有證據能力之證據。
㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
二、被告答辯要旨
㈠被告王海龍於本院否認有何不法犯行。
㈡被告陳嘉雄否認有何意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭之犯行，並辯稱：本案我是透過鄭慶龍而知悉，鄭慶龍是在第二次要投標時，也就是103
年2 月份左右告訴我的，鄭慶龍當時說這標案有錢賺，可以去投標，我跟鄭慶龍說有錢賺的生意可以去做，但我沒有聽到鄭慶龍說要湊家數，那是王海龍跟鄭慶龍講的；因為我沒有投過標，我有問鄭慶龍，他說已問清楚，我不用煩惱，如果有賺錢，利益就是對分，投標金額有3 個讓我去做選擇，鄭慶龍沒有告訴我這3 個金額是如何算出來的，我是自己決定要哪個金額，然後簽名蓋章，鄭慶龍沒有說我投標金額不能高於王海龍標單金額等語。
三、被告王海龍於檢調及第一審坦承犯行
㈠被告王海龍於桃園調查站供稱：「（經詳視提示之新海天企業社投標文件後）新海天企業社的投標文件，由我提供給該公司負責人陳嘉雄，再由我們的共同朋友鄭慶龍製作填寫，當時陳嘉雄也有在現場。」、「他（陳嘉雄）對本購案內容應該是一知半解。」、「我第1 次投標該標案遭投標廠商家數不足遭廢標後，曾告訴陳嘉雄標案資訊，希望他也能參與本購案投標，而陳嘉雄也有興趣要參與本購案，所以才由我列印相關投標文件給他後，由我們的共同朋友鄭慶龍依我的指示，負責填寫投標文件並投標。」、「（新海天企業社參與本購案第2 次投標，投標金額由誰決定？經過詳情？）我有告訴陳嘉雄，新海天企業社的投標金額不得低於自有企業社，所以投標金額也是我決定的；另外新海天企業社的投標本購案文件資料，也是鄭慶龍依我指示下填寫的。」（偵卷第4 頁反面）。
㈡被告王海龍於偵查庭供稱：「當時是我與鄭慶龍一起去找陳嘉雄，因為第一次流標，所以我希望可以有三間廠商投標，所以我才找上陳嘉雄。」、「（對你違反政府採購法一事，是否認罪？）我認罪。」（偵卷第72頁）。
㈢第一審105 年1 月19日辯論庭，檢察官問以：「之前在調查站你表示你有告訴陳嘉雄新海天企業社投標金額不得低於自有企業社，所以投標金額你決定的。另外新海天企業社扣案資料也是鄭慶龍依照你指示下填寫。是否有此事？」被告王海龍表示：「是，沒錯。」（原審卷第55頁），並於105 年4 月26日辯論庭陳稱：「（對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）我沒有什麼意見。」、「我沒有辯解。」（原審卷第110頁反面、第111頁反面）。
㈣被告王海龍為中正理工學院畢業，於72年間進入中科院擔任組員，86年9 月自中科院退役，87年10月全家移民美國，97年間自美國返臺，此業據被告王海龍陳述在卷。其受有高等教育，見多識廣，深明利害關係，依理不會自掘墳墓、戕害本身，因其於檢調及原審所為不利於己之圍標陳述，既出於任意性，應無虛偽之虞，自可採信。
四、證人鄭慶龍於第一審偵審指證被告2人共同圍標
證人鄭慶龍於偵查時具結證稱：「這個標案是王海龍告訴我的。」、「（新海天的投標金額是何人告訴你填寫？）是王海龍用鉛筆在資料上寫好後，再叫我幫忙寫。」、「（是否知道新海天企業社是陳嘉雄？）知道。陳嘉雄要王海龍幫忙算成數，算好後拿給陳嘉雄看，陳嘉雄看了沒有問題就同意，再由我幫忙依鉛筆字跡填寫。第一次開標，王海龍有去標但流標，後來他就來找我，說要有三間廠商投標，所以就找上陳嘉雄，陳嘉雄就說有錢可以賺的話，他可以參加。」（偵卷第72頁）。並於原審證稱：王海龍有告訴我中科院「103 年火工作業委外等2 項」採購案，他有去投標，第一次家數不夠，所以流標，第二次，他說一定要有三家，他當時指著電腦螢幕所顯現的資料跟我說這家公司以前有在做，這次沒做只是故意第一次不投標，後面他可以壓低價格，第二次如果這家廠商加上我的自有企業社來投標，只有兩家還是會流標，所以要湊三家的話，他叫我去找陳嘉雄看陳嘉雄要不要來投標，後來我與王海龍一起去陳嘉雄的公司去找他，陳嘉雄說有錢賺的話我也可以標，他就說好，金額是王海龍把歷年得標的% 數告訴陳嘉雄，由陳嘉雄自行決定投標金額；王海龍又接著講，你的投標金額不能低於我的自有企業社，陳嘉雄訂出的投標金額並非依照自己的新海天企業社實際需要的成本、利潤而算出，投標相關資料是由我代筆書寫新海天企業社之投標文件，寫完之後我交給陳嘉雄等語（原審卷一第57-59 頁）。證人鄭慶龍為被告王海龍、被告陳嘉雄為之友人、往來廠商，此業經被告陳嘉雄、證人鄭慶龍分別陳明在卷（偵卷第67頁、第71頁），被告王海龍就投標情形，亦供稱：「大致情形如鄭慶龍所言，當時是我與鄭慶龍一起去找陳嘉雄，因為第一次流標，所以我希望可以有三間廠商投標，我才找上陳嘉雄。」（偵卷第72頁），證人鄭慶龍既與被告王海龍、陳嘉雄2 人平日互有往來，當無故意誣陷被告王海龍之虞，其所述並與被告王海龍所述相符，是其關於被告王海龍為標得訟爭採購案，邀被告陳嘉雄所經營之新海天企業社共同參與第二次招標，新海天企業社投標價格不得高於自有企業社之證詞，應屬可信。
五、訟爭採購案承辦人證明第二次招標有圍標之情
證人即中科院承辦人張皖欣於原審證稱：
㈠第一次招標期間是從103 年2 月6 日至103 年2 月17日，第一次開標時間103 年2 月18日，因為第一次開標只有自有企業社1 家投標，所以當次流標，因為我們需要傳真告訴廠商這次流標，有打電話問自有企業社傳真號碼以便通知招標結果，當時回覆之傳真號碼[phone] 。
㈡第二次招標期間是103 年2 月20日至103 年2 月26日，開標日期是103 年2 月27日，第二次開標的時候有自有企業社、新海天整合行銷企業社共兩家，第二次開標結果，因為自有企業社投標價格比較低，也到達底價，所以由自有企業社得標，但這次開標兩家廠商還是一樣都沒有承辦人員到場，我們用傳真方式通知開標結果，發現先前自有企業社留下之傳真號碼，竟然與新海天之傳真號碼是一樣的，所以我們在
103 年3 月3 日電話詢問自有企業社王先生關於兩家廠商傳真號碼相同這件事，……我們有內部檢討，長官認為這兩家廠商有異常關連，所以就把第二次決標撤銷，撤銷決標的通知我們在103 年3 月6 日以傳真方式通知這兩家廠商。
㈢第三次招標期間是103 年3 月7 日至同年3 月12日，最後一次有兩家廠商投標，一間是宸品企業社、一間是新海天企業社，宸品企業社沒有承辦人到場，新海天有承辦人到場，因宸品公司未到場，新海天有人到場，因廠商的報價都沒有進入底價，新海天當場辦理減價作業，所以只有新海天達到底價標準，所以決標給新海天等語（原審卷一第80頁）。
㈣證人張皖欣就訟爭採購案第一次如何流標、第二次如何決標，嗣發現自有企業社、新海天企業社傳真號碼相同，具異常關連而撤銷之情，證述明確，並與被告王海龍、證人鄭慶龍所述相符，其證言堪以採信。
六、被告陳嘉雄有圍標分工之情
㈠被告陳嘉雄於警詢表示：「中科院所辦理的103 年火工作業委外等2 項（00000000000 ）採購案，是經由我的監視器協力廠商鄭慶龍在今（103 ）年1 月初口頭告知我有這個標案，……第1 次招標新海天企業社並未參加，因為投標廠商不足廢標，第2 次招標新海天企業社有參標，該標案最後是由自有企業社得標，該標案第2 次招標的部份資料都是由鄭慶龍幫我填寫，我只負責文件簽名及蓋公司大小章，該次新海天企業社的投標金額係495 萬元。」、「第3 次開標，是我親自處理及填寫，沒有任何人代我處理。」（偵卷第15頁正反面）。按一般廠商承包工程，在衡量成本、利潤、風險等種種因素後，有關投標金額，均由負責人或重要管理幹部決定，不會由旁人代籌。被告陳嘉雄在第二次投標，僅「負責文件簽名及蓋公司大小章」，第三次投標卻「親自處理及填寫，沒有任何人代我處理」，參以證人鄭慶龍所證：「（第二次投標）陳嘉雄訂出的投標金額，並非依照自己的新海天企業社實際需要的成本、利潤而算出」，則訟爭採購案第二次投標，應有與被告王海龍協商之情。
㈡尤其，被告王海龍以證人身分，在偵查庭結證稱：「他（被告陳嘉雄）有大概瞭解（訟爭採購案），但沒有仔細的看，當時陳嘉雄是在做民宿。」、「（本件標案的內容）就是固體火箭發動機鑄藥製程，……這部分固體火箭發動機當年就是我設計的。陳嘉雄並沒有（這）些專業能力。我當時是把新海天的投標金額寫給證人鄭慶龍，再由鄭慶龍填載。」（偵卷第73頁），而證人鄭慶龍結證：「（新海天的投標金額是何人告訴你填寫？）是王海龍用鉛筆在資料上寫好後，再叫我幫忙寫。」、「（是否知道新海天企業社是陳嘉雄？）知道。陳嘉雄要王海龍幫忙算成數，算好後拿給陳嘉雄看，陳嘉雄看了沒有問題就同意。」等情，業如前述。有關被告王海龍、證人鄭慶龍就投標過程前揭所述，被告陳嘉雄於偵查中供稱：「大致情形如他們所述。」（偵卷第72頁），益見被告陳嘉雄與被告王海龍有謀議共同圍標之舉。被告陳嘉雄否認共同圍標等節，為諉責之詞。
七、此外，復有中科院設施供應處採購開標/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄2 份、自有企業社與新海天企業社投標資料、中科院公務電話紀錄簿、中科院電傳單等資料在卷可參。
八、綜上，被告陳嘉雄應被告王海龍之邀，以「陪榜」之姿，共同參與訟爭採購案第二次投標之犯行，足以認定。
九、論罪之說明
㈠意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為妨害投標罪，應以政府採購法第87條第4 項相繩。核被告王海龍、被告陳嘉雄所為，係犯政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪。
㈡被告王海龍與被告陳嘉雄，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢被告利用不知情之鄭慶龍書寫新海天企業社投標文件內容而圍標，屬間接正犯。
㈣被告陳嘉雄前因重利罪，經判處應執行有期徒刑3 年6 月確定，於99年6 月16日入監服刑，101 年12月25日因縮短刑期假釋出獄，假釋期間交付保護管束，102 年9 月16日保護管束期間屆滿，假釋未經撤銷，依法視為執行完畢，有本院前案紀錄表在卷可參，被告陳嘉雄於有期徒刑執行完畢5 年之內，再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。
十、原判決之評斷
政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，以契約、協議或其他方式之合意，藉以促成不為價格之競爭之結果，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第4 項之妨害投標罪。而公部門採購流程，可分為招標、決標、履約管理、驗收等不同階段，各階段行為得以區分，若投標廠商於招標、決標階段，已有妨害投標之行為，使開標發生不正確之結果，破壞採購制度，依前揭說明，自應構成妨害投標罪。至於採購機構在決標後，公務人員縱有藉機刁難、推薦人事或索取賄賂等人謀不臧情事，係公務人員風紀之問題，此屬後階段之另一獨立行為，不能以公務人員事後之瑕疵行為，解免投標廠商前階段圍標之刑責。被告陳嘉雄請求傳訊中科院大樹廠方正，核無必要。原審以中科院辦理第三次招標，被告陳嘉雄所經營之新海天企業社得標後，要求被告陳嘉雄僱用特定之人員，認訟爭採購案第二次投標圍標行為，無違反政府採購法所保護之法益，諭知被告2 人無罪，容有未洽。檢察官上訴，指原判決不當，非無理由，應由本院撤銷改判。
十一、量刑之說明
本院審酌被告王海龍素行良好，前無犯罪紀錄，被告陳嘉雄前有詐欺、重利、偽造文書等犯罪紀錄，有本院前案紀錄表在卷可稽，被告2 人以共同圍標之方式，參與訟爭採購案第二次招標，形同架空政府採購法所期待建立之競標制度，使原希冀藉由競爭進而提升採購效率及確保採購品質之立法目的落空，有害社會公共利益，及訟爭採購案第二次招標決標後旋即廢標、被告2 人未有實際犯罪獲利，被告王海龍於第一審偵審即坦承犯罪，被告陳嘉雄犯後否認犯行，兩人分工之程度，暨其他一切情狀，就被告王海龍部分，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準；就被告陳嘉雄，依累犯規定加重後，從輕量處有期徒刑7 月，以示儆懲。
十二、緩刑之說明
本院審酌被告王海龍受有高等教育，前無任何犯罪紀錄，有本院前案紀錄表在卷可參，在涉案之初，即坦承犯行，頗知悔改，避免司法人力浪費，所涉本案毫無所得，經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認本件所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
十三、被告陳嘉雄經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有本院送達證書、公務電話紀錄表可考，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第371 條、政府採購法第87條第4 項、刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日刑事第一庭審判長法 官 周政達法 官 汪梅芬
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
政府採購法第87條第4 項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。