臺灣高等法院105年度上訴字第2026號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2026號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉兆煌

被告

陳劉月嬌

上二人共同選任辯護人

劉世興律師

被告

周錦輝

被告

溫福旺

被告

劉冠群

上二人共同選任辯護人

蔡榮德律師

被告

劉紹隆

被告

梁敬賢

上一人選任辯護人

簡長順律師

被告

蔡清煌

選任辯護人

陳鄭權律師

選任辯護人

楊安騏律師

被告

林朝聰

選任辯護人

高進發律師

被告

陳金方

被告

黃國鐘

被告

陳煥輝

上一人選任辯護人

李平義律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第649、721號，中華民國105年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99 年度偵字第9396 號，追加起訴案號：101年度偵字第8053號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉兆煌為設在桃園縣桃園市（已改制為直轄市、原縣轄市及鄉、鎮均改為區，下同）中山路457 號「山河企業社」之代表人、同縣○鎮市○○路00巷0號1樓之「和聲企業社」、同縣○○市○○路000號1樓之杉河有限公司（下稱杉河公司）、同縣○○市○○路00號聖喬治國際學社有限公司（下稱聖喬治公司）之實際負責人，以販售樂品為業，並任桃園縣樂器公會理事長，與欣鴻企業社之實際負責人彭秀琴（未據起訴）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之概括犯意聯絡，或以協助取得議員地方建設款補助向各學校提供型錄定價掌控採購價格，或促使採購案採行最有利標之限制招標，為確保各該標案符合政府採購法第48 條第1項所定三家以上廠商投標之開標決標門檻，俾劉兆煌所實質經營上開獨資商號或有限公司得以順利得標，另商請原無投標意願之下列公司代表人參與投標，而為下列犯行：

（一）推由彭秀琴就桃園縣楊梅鎮楊心國民小學（下稱楊心國小）民國91年「購置教學設備案（案號912011號）」提供採購規格電子檔，該校據此製作預算書，採定底價以最低標決標之方式公開招標，劉兆煌及彭秀琴欲以和聲企業社名義投標承作，唯恐參與投標商家數過少導致流標，二人邀集不具投標真意之嘉嶸企業社負責人溫福旺、弘曆企業有限公司（下稱弘曆公司）實際負責人高寶華（未據起訴）應允以各該企業社及公司名義參與投標，上述四人共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由上開二企業社及二公司於同年4月3日在該國小校長室參與該標案後，塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信各該標案已達法定須有3 家以上合格廠商參與投標之開標門檻，而依政府採購法第48 條第1項、政府採購法施行細則第55條規定開標，和聲企業社以新臺幣（下同）342萬元取得該標案，而使開標發生不正確之結果。

（二）推由劉兆煌就桃園縣桃園市建國國民小學（下稱建國國小）91年「購置音樂器材第四批設備」採購案（案號：000000號），提供山葉功學社品牌型錄、定價及申請最有利標公文，該校就此採購公告預算金額為320 萬元，採定底價最有利標決標之方式公開招標，劉兆煌及彭秀琴欲以山河企業社名義投標承作，為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，二人邀集夥同哈佛林文教事業股份有限公司（下稱哈佛林公司）負責人劉冠群，共同基於詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除山河企業社投標外，並由劉兆煌及彭秀琴二人各實質經營之和聲企業社、欣鴻企業社，以及哈佛林公司名義參與投標，於91 年4月11日在該國小校長室參與該標案後，於開標前虛以形式上已有3 家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信已達上開開標門檻開標，開標分資格及評選階段，資格階段和聲企業社故以服務建議書頁數超過30張、哈佛林公司故以未附服務建議書及押標金之方式違反投標須知規定而故意使資格不符，評選階段因欣鴻企業社刻意提出與山河企業社不同之非屬山葉功學社樂器品牌，由評選委員依總序位法評比後由山河企業社以320 萬元得標，致使開標發生不正確之結果。

（三）推由劉兆煌就桃園縣平鎮市復旦國民小學（下稱復旦國小）94年「管樂團樂器採購案」（案號：940204號）提供型錄、定價及申請最有利標公文，該校就此採購公告預算金額為400 萬元，採定底價最有利標決標之方式公開招標，劉兆煌及彭秀琴欲以杉河公司名義投標承作，為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，竟基於詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除杉河公司外，另由二人所實質經營不具競標意願之聖喬治公司及欣鴻企業社參與，於開標前虛以形式上已有3 家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信已達上開開標門檻，於94年3月2日於該國小諮商室開標後，評選委員依總序位法評比後由杉河公司以346 萬5000元取得該標而使開標發生不正確之結果。

（四）推由劉兆煌就桃園縣中壢市興國國民小學（下稱興國國小）93 年「音樂教學設備」採購案（案號：93009號）提供型錄定價及促使以最有利標之限制性之招標辦理，該校就此採購乃公告預算金額為483 萬2000元，採定底價以最有利標決標之方式限制性招標，劉兆煌及彭秀琴為能得標，竟基於詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，以所實質經營不具競標意願之欣鴻企業社及和聲企業社參與，惟因東和樂器木業有限公司（下稱東和公司）營業課課長代表關係企業盈合樂器股份有限公司（下稱盈合公司）之專業經理人林朝聰（另為不另為無罪諭知）真正參與競標，後於同年10 月20日於該國小2樓會議室開標後，評選委員依總序位法評比後由盈合公司以4,832,000 元得標，劉兆煌、彭秀琴使開標結果不正確之舉因而不遂。

二、林朝聰於91 年1月24日自網路公告後知桃園縣中壢市（已改制為桃園市中壢區）新明國民中學（下稱新明國中）91年「音樂班樂器設備」採購案（案號：91001 號）公告預算金額為150 萬元，採定底價最低標得標之方式公開招標，故其為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，使東和公司得以順利得標，竟與原無投標意願之佾和樂器股份有限公司（下稱佾和公司）負責人蔡清煌兼東和公司公關服務部經理、及仙靖貿易有限公司實際負責人即陳煥輝，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由東和公司投標外，另協議原無投標意願佾和公司和仙靖公司企圖於開標前塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，誤信已達上開開標門檻，而於同年2月7日於該國中家長會長辦公室開標，然審標時佾和公司與仙靖公司刻意分以押標金受款人名稱不符、印鑑章不清楚及押標金未繳納等違反投標須知規定遭認定資格不符之方式排除，嗣由東和公司優先自163萬8000元減價至157萬9600元得標，致使東和公司取得該標案至91 年5月10日完成後得以驗收請款，致使開標發生不正確之結果。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站調查後提起公訴及追加起訴。

理由

甲、程序方面

壹、關於起訴書犯罪事實一、追加起訴書犯罪事實三之追訴權時效

一、按追訴權之性質，係檢察官或犯罪被害人，對於犯罪，向法院提起確認國家刑罰權之有無及其範圍之權利。因此，追訴權消滅之要件，當以檢察官或犯罪被害人未於限期內起訴為要件。蓋未起訴前，法院基於不告不理原則，無從對於犯罪之國家刑罰權確認其有無及其範圍；自反面而言，倘經起訴，追訴權既已行使，原則上即無時效進行之問題。爰將（刑法第80 條）第1項前文「不行使」一語，修正為「未起訴」，以資明確。又現行第83 條第1項，將依法不能開始或繼續偵查之情形，列為追訴權時效之停止原因，並於同條第3 項，配套規定其繼續存在如達於本條第1項各款所定期間4分之1 者，其停止原因視為消滅，該條之規定相當繁瑣，在適用上，模糊而不便利。依前開說明，追訴權之消滅既以一定期限內未起訴為要件，基於判斷之明確性及便利性之考量，應儘量將判斷標準單純化，故第83 條第1項關於依法不能開始或繼續偵查之追訴權時效停止原因之規定，衡酌偵查需要，除依法應停止偵查或被告逃匿而通緝者外，並無完全保留之必要，爰予修正以利時效期間之計算。依修正後之偵查期間除有法定事由外，時效並不停止進行，如時效期間過短，有礙犯罪追訴，造成寬縱犯罪之結果，為調整行為人之時效利益及犯罪追訴之衡平，本條第一項各款之期間，依最重法定刑輕重酌予以提高（94年2月2日刑法第80條修正理由參照）。次按依94年2月2日刑法第80條修正意旨觀之，「關於追訴權消滅之要件、時效之停止進行及其期間之計算，自應一體適用，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人之時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於『1、 3、5、10、20』年內『不行使』而消滅；倘適用新法，則分別於『5 、10、20、30』年內『未起訴』，追訴權始為消滅。另依刑法施行法第8條之1規定，於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」、「復按修正前刑法第80 條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實際偵查，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，益無疑義。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為追訴權之行使，同時停止時效之進行」（最高法院99年度臺上字第6435號判決參照）。

二、依起訴書犯罪事實一及追加起訴書犯罪事實三所載，被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝於91年2月7日所涉犯政府採購法第87條第3項之罪嫌，係最重法定刑為5年以下有期徒刑，而其行為後，刑法第80 條第1項業經修正，並於95年7月1日生效施行，將追訴權時效期間由「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、……。二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年」，修正為「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、……。二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」。是不論依刑法修正生效前有關追訴權因10年內「不行使」而時效消滅（本件檢察官已於被告犯罪後10年以內開始偵查），或依刑法修正生效後關於追訴權因20年內「未起訴」而時效消滅之規定（本件檢察官於20年之追訴權時效期間內起訴），本件追訴權時效均未完成，惟相較之下，仍以修正前刑法第80 條第1項之規定，對被告較為有利，故此部分關於追訴權消滅之要件及其時效期間之計算，自應適用修正前刑法第80條第1項第2款之規定。且關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，依前揭說明，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。又依起訴書認定之事實，被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝所涉犯上開罪嫌之時間為91年2月7日，依修正前刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效應至101 年2月7日始完成，然檢察官既已在被告劉兆煌、蔡清煌、林朝聰、陳煥輝於91年2月7日所犯政府採購法第87條第3項之罪追訴權時效尚未完成前之98年5月18日即以劉兆煌、蔡清煌、林朝聰為被告開始分案偵查（見98年度他字第2272號卷一第1頁收案章）；並於98年5月20日將陳煥輝併列為被告著手調查證據（見98 年度他字第2272號卷一第4頁臺灣桃園地方法院檢察署點名單、第64至65頁訊問筆錄），並無追訴權不行使之情形，揆諸前揭說明，自不生時效進行問題，是本件追訴權時效並未完成。故被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝之辯護人辯稱上開罪嫌檢察官起訴業已罹於追訴權時效云云，即無可取。

三、又最高法院82年度第10次刑事庭會議決議：「刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。況刑法第80條之立法理由稱『偵查為行使公訴權最初之手續』，亦足為上開立論之佐證」，且此決議業經最高法院95年度第17次刑事庭會議決議：「法律已修正，本則決議（指上開82年度第10次決議）不合時宜，自95年7月1日起，不再供參考」，是上開最高法院82年第10次刑事庭會議針對刑法第80條第1 項之決議，固經同法院95年度第17次刑事庭會議決議不再參考，惟其不再參考之理由係因法律業已修正，並非否定該決議（就修正前法律規定所為解釋）正確性；再被告林朝聰辯護人所執學者關於追訴權時效之見解，至多係對於修正前刑法第80、83條規定立法論之評釋，而司法院釋字第123、138號解釋、司法院院字第1963號解釋及最高法院31年上字第1156號判例，則均僅敘及業經起訴之案件追訴權並無不行使之情形，故無時效進行之問題，及其追訴權時效應停止進行等事，並非即謂未經起訴之案件，時效即繼續進行，是被告蔡清煌、林朝聰、陳煥輝之辯護人據以辯稱：修正生效前刑法第80 條第1項所定「不行使」之實務見解錯誤及最高法院第82年第10次刑事庭會議決議內容有違上開司法院解釋及最高法院判例，且最高法院第17次刑事庭會議已決議不再參考82年第10次刑事庭會議關於追訴權時效之見解，主張最高法院已更正原有法律見解，而指本案關於追訴權之時效期間應適用修正前刑法第80條第1項第2款追訴權時效為10年之規定，關於該條所謂追訴權不行使，則亦應如修正施行後刑法第83條第1項、第80條第1項之明文規定，係指檢察官未於期限內對被告及其犯罪事實起訴而言，亦即追訴權時效不因開始偵查而停止進行云云，顯係主張割裂適用修正前後之法律，被告辯護人等猶稱此並非起算點適用新法、追訴期間適用舊法，而係新法僅係將舊法時期作成之司法院解釋及最高法院判例之正確法律解釋意旨予以明文化云云，均有誤會，而無足憑為有利被告之認定，均合先敘明。

貳、證據能力

一、刑事訴訟法第159 條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159 條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2 項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。（最高法院104年度台上字第627號判決要旨參照）。而刑事訴訟法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號、99年度台上字第2080號判決要旨參照）。經查，上訴人即被告蔡清煌及其辯護人固爭執證人即共同被告林朝聰偵查中具結之證述未經對質詰問，然被告蔡清煌及其辯護人均未具體指明證人於偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人林朝聰偵在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

二、其餘本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據被告劉兆煌、溫福旺、劉冠群、蔡清煌、林朝聰及陳煥輝等均矢口否認有違反政府採購法犯行。分別答辯如下：1、被告劉兆煌辯稱：與本案許多被告均不認識，不知如何認定與之圍標，與黃國鐘、劉月嬌所營企業社或公司間各自獨立，楊心國小、幸福國中採購案，亦未參與，而且山河企業社與和聲企業社都是各做各的，不能以一起投標即屬圍標云云。

2、被告溫福旺辯稱：本案並無借牌，亦不認識其餘被告、廠商，確有參與楊心國小採購案而自己去投標，調查局稱有借牌是出於口誤，是另案在武漢國小採購案借牌與他人云云。

3、被告劉冠群辯稱：建國國小採購案，因當時母親車禍過世，臨時接公司事務，生疏經驗不足，服務建議書在一般標案並非常見，致哈佛林公司經審查資格不符云云。

4、被告蔡清煌辯稱：僅佾和公司名義負責人，新明國中採購案是林朝聰說要用佾和公司名義去投標，是因為佾和公司有業績壓力，投標前二人未討論，對於標案其未實際參與；又該採購案是限制性招標，不需要三家以上投標，無圍標之必要云云。

5、被告林朝聰辯稱：確用佾和公司名義去參與新明國中採購案，均係採底價限制性招標，並無圍標必要云云。

6、被告陳煥輝辯稱：新明國中採購案因為時間過很久，細節我已經忘記，但當時我是真的有要去投標，押標金也是我自己準備，東和公司並沒有幫，關於新明國中的標案，我們工讀生看到網路上的標案公告，我人在外面，他看到公告已經快截止，所以小姐就填好先寄出去，我趕在當天新明國中去繳押標金，但高速公路塞車，我從台北過去，到的時候已經開標完成，所以這個標案我就沒有參加，我沒有跟任何人討論這個事情，我不承認我有犯罪云云。

二、經查：

（一）事實欄一（一）楊心國小部分

1、山河企業社、和聲企業社營業所在地均為桃園市○○區○○路000 號，雖分別以被告劉兆煌及陳劉月嬌、陳碧瑩為登記負責人，然實則由劉兆煌負責業務及標案等、陳劉月嬌則處理帳務及訂交貨而由二人共同經營樂器生意，投標前，二人一起討論投標後是否得標及相關資料之製作，且為節省開支也共用同一會計等情，此經被告劉兆煌、劉陳月嬌於調查局詢問及偵查供述及結證詳確（劉兆煌見98他2268卷一第6頁至第7頁、第35頁至第36頁，99偵9396卷二第50頁；陳劉月嬌見98他2274卷一第56頁至第57頁、第59頁、第73頁，98他2273卷一第49頁）。又杉河公司雖係以羅仕鎮為登記負責人，但劉兆煌就樂器業務為實際負責人一事，經劉兆煌於原審中自承（見原審101 訴649 卷四第137頁、第143頁）。劉兆煌雖以和聲企業社係陳劉月嬌經營所為投標與其無關，聖喬治公司係其妹劉秋香之夫黃國鐘所開設經營，且黃國鐘係自行投標製作投標文件支付押標金云云置辯，然證人即會計陳淑敏證稱因劉兆煌等兄弟姊妹開公司都是親戚，遂為山河、璦樂社、和聲處理會計事務，聖喬治公司亦偶有處理等語（見98他字2270號卷二第47頁），觀諸山河企業社營業處所經調查站扣得山河企業社、和聲企業社、杉河公司、聖喬治公司及被告劉兆煌自己成立經營久羿公司均由同一會計事務所開立予各該公司、企業社收取服務費代墊營業稅、營所稅款收款明細表（見98年度他字第2268卷一第22、23頁），另被告陳劉月嬌住處裡面查扣山河企業社公司章、山河企業社參加其他投標案合約書、被告劉兆煌存摺跟印鑑，此經證人即和聲企業社登記負責人陳碧瑩於偵查中具結和聲企業社其並無出資招標案均未負責，在其住處搜索扣得和聲企業社大小章、山河企業社公司章、山河企業社投標各項政府標案合約書、劉兆煌之存摺、印鑑均其母陳劉月嬌保管等情明確（98他字2274號卷一第52至54頁），由上開公司會計業務、營業稅代墊繳款及會計師費用支付甚而相關印鑑文件均共同處理及置放保管等情，加以下述本件多次標案均由劉兆煌出面向各該採購學校形成出價及最有利標採購方式後，分由上揭、企業社公司參標，在在顯知山河企業社、和聲企業社、杉河公司及聖喬治公司實際確由被告劉兆煌經營無誤，各該企業社及公司間難認有競標之真意。

2、本件採購案係楊心國小校長陳玲珍在校長室，將與議員熟識、從事教學設備買賣且經常拜訪陳玲珍之彭秀琴，介紹予該校總務主任王派土，並稱彭秀琴有議員補助款，要王派土往後若辦理該校相關添購教學設備採購案，均可與彭秀琴聯繫，之後陳玲珍又找王派土至辦公室，由彭秀琴提供本採購案相關名稱、規格、單價、數量資料電子檔，王派土依此制作經費預算書，提交該校採購小組成員即依該電子檔內容作小幅調整，王派土再告知彭秀琴調整後之規格要求，並要求彭女直接提供3 家廠商之估價單，嗣經陳玲珍通知王派土在校長室領取等情，已據王派土於調查局詢問及偵查中證述及結證詳實（見98年度他字第2268卷一第60、61頁、114至116頁）。證人楊心國小校長陳玲珍雖坦認向議員取得補助款，然就引薦彭秀琴並提供預算書資料均否認再三，然觀其所述先稱均係王派土一人訪價所為，廠商訪價表均交王派土（見上開卷第54、55頁），後又改稱預算陸續在作，其或其他教師亦有訪價且或有提供其他學校資料，忘記有無提供廠商訪價（見上開卷第57、58頁）云云，前後齟齬閃爍其詞，自不足信，應以王派土一致且經具結所證較為可取。彭秀琴亦就本標案提供型錄及估價單證陳在卷（見98年度他字第2359號卷第14、15頁）。則該校校長陳玲珍因議員補助款採購教學設備而引薦彭秀琴，彭秀琴以與議員熟識自居既提供預算書制作相關資料又給予估價單，對此次採購涉入極深，甚至彭秀琴竟擅自以當時尚未設立而於91 年4月11日登記之錦泰昇企業有限公司名義出具估價單（見上開卷第61 、114頁），在在可證，彭秀琴顯然操縱此採購案，就該採購之底價及估價知形成過程瞭若執掌，衡情彭秀琴對此標案謀劃介入之深，絕無費盡心思卻毫不投標之可能。參諸彭秀琴自承與山河企業社、和聲企業社彼此有商業往來且認識劉兆煌（98年度他字第2359 號卷第14頁、原審101訴649卷三第103頁至第106 頁），再由下述標案均有彭秀琴之欣鴻公司參與，可徵劉兆煌及彭秀琴關係非比尋常。又本件標案均與樂器類無關，並非劉兆煌專營項目，佐以卷附楊心國小上述採購案91 年3月18日公開招標公告（楊心國小採購卷最末頁）該招標公告資料因「公告金額以上未達查核金額」而無預算金額記載，而和聲企業社得標金額342 萬元以及各項單價分析（98 年度他字第2268卷一第97至112頁），均為本件採購案預算書（見上開卷第63頁至88頁）各項及總金額376萬9,011元金額之90.74%，投標金額怎能如此巧合，足認彭秀琴與劉兆煌有共同以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，否則劉兆煌豈能如此跨行而為，劉兆煌辯稱和聲企業社投標與其無關云云，既與前開1 之析述不符，要不足採。

3、本採購案嘉嶸企業社及弘曆公司亦確有借標

（1）酌諸本件標案嘉嶸企業社及弘曆公司之二借標情事，復經被告溫福旺供述及結證無訛。被告溫福旺就其並未參與予楊心國小採購案，而係受已歿之師父羅世坤拜託幫忙而將嘉嶸企業社牌照借予一小姐參與投標；被告劉紹隆則以因其前妻高寶玉之妹高寶華請託掛名弘曆公司負責人，該公司因投標需求而成立，高寶華曾告知除已有之漢昇公司外，要避免僅有一家公司投標而流標，所以要找一家公司陪標各等情，分於調查局詢問及偵查中供述及結證在卷（見98年度他字第2268號卷一第50頁至第52頁、第41頁至第42頁、第47頁至第48頁，99年度偵字第9396號卷一第73頁）。可見溫福旺係將嘉嶸企業社名義出借，弘曆公司由高寶華實際經營（但請託劉紹隆為登記負責人）專為陪標而設，嘉嶸企業社及弘曆公司參與本次標案並非出於競標之真意。

（2）被告溫福旺於偵查覆訊及原審翻異前詞，更稱確有參與投標之意，與其距案發時間較近且未受外力干預之供詞及證詞不符，尚難採信。又溫福旺係其師父出面輾轉求借，自未能明確指出所出借之人，然此不影響其所供之正確。證人即弘曆公司實際負責人高寶華於原審審理中結證稱其為弘曆公司實際負責人確有參與本件採購，是在作裝潢及教學設備，教學設備部分，有合作廠商可以供貨，不知劉紹隆為何會說弘曆公司是在陪標云云（見原審101訴649卷三第59頁至第61頁）。不僅與劉紹隆所述不同，且本件彭秀琴、劉兆煌所掌控之採購，為確保能順利得標借用本即用為借標之弘曆公司名義投標，亦合乎上開推論，高寶華所證要不足採。

4、又弘曆公司之投標文件與和聲企業社之取款條，以及弘曆公司、橋旭公司、嘉嶸企業社與和聲企業社之標單及退還押標金申請書行筆跡鑑定，經法務部調查局問題文書鑑識實驗室以歸納分析法及特徵比對法鑑定，認筆跡筆畫特徵不同，有該實驗室100 年7月11日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可佐（見99 偵9396卷(二)第9頁至第11頁）、103 年3月21日調科貳字第10303169260號鑑定書在卷可參（見原審101 訴649卷二第2頁），其中橋旭公司經認尚難排除有競標真意（見後述無罪部分），而其他公司間為避免發覺而刻意由不同人書寫上開文件非無可能，均不足為被告有利之事實認定。

5、此外並有和聲企業社、橋旭公司、嘉嶸企業社及弘曆公司均為楊心國小91年購置教學設備案之投標廠商，嗣於91年4 月3日由和聲企業社以342萬元得標乙情，有決標紀錄、弘曆公司之工程標單及退還押標金申請書、橋旭公司之工程標單及退還押標金申請書、和聲企業社之工程標單、嘉嶸企業社之退還押標金申請書及工程標單在卷可佐（見98他2268 卷(一)第43頁、第122頁至第123頁、第126頁，98他2268 卷(二)第2頁、第14頁、第24頁），且經本院核閱原審依職權調取楊心國小上開採購案件卷宗核閱無訛。

6、承上交互以觀，應係彭秀琴及被告劉兆煌為確保其方能得標此採購案下，彭秀琴基於共同犯意聯絡，但為避嫌而推由劉兆煌、溫福旺、高寶華並經以和聲企業社、嘉嶸企業社及弘曆公司名義投標無誤，被告等實為而無競標之意至為灼然。

（二）事實欄二（二）建國國小部分

1、建國國小本次採購案編製預算書時，被告劉兆煌即前來告知該校總務主任柯惠香已與該校長張景春打過招呼，要求柯惠香配合，而提供山河企業社樂器型錄及價格，柯惠香遂因劉兆煌與校長之關係及身為部屬，而依山河企業社型錄及價格編列預算書之單價及總價，而未做修改亦未實際訪價，且於91 年1月25日陳請張景春批示預算金額時，張景春即裁示本購案要採最有利標方式辦理，之後劉兆煌並提供如何辦理最有利標之公文，柯惠香撰擬建國國小91年3月4日桃建小總字第0910000029號函之簽文等情，此據證人柯惠香於調查局詢問及偵查中證述及結證無訛（見98年度他字第2269號卷一第28、29頁、99年度偵字第9396號卷87頁反面）。證人張景春雖證稱與學校指導老師提出需求討論且由總務處編制並親自訪價，為避免樂器品質參差不齊採最有利標云云，已與柯惠香所證出入，尤其柯惠香之前從未提及與樂團指導老師討論，係99年12月22日於偵查中始證及（見99年度偵字第9396號卷第87頁反面），顯屬附和張景春之詞，應以柯惠香於調查局及偵查初訊之證詞較為真實可信。衡情果有最有利標需求，豈能由廠商提供價目表及請求縣政府同意辦理之公文照錄。參以該校會計員郭淑芳已經簽呈表明此次採購樂器需求之品質及功能，市面上所生產或所代理之各大廠牌均能達其要求，而非屬異質採購，反對以最有利標採購，且「以零售定價為預算價格似未盡確實訪價之責」（見建國國小採購卷第11、45頁），張景春即便在學校會計員表示反對意見，仍就決標方式採最有利標為其所是認（98 年度他字2269號卷一第6頁反面、第7 頁反面）。酌以異質採購採最有利標決標，政府採購法施行細則第66條規定異質之工程、財物或勞務採購，指不同廠商所供應之工程、財物或勞務，於技術、品質、功能、效益、特性或商業條款等，有差異者。再依最有利標評選辦法第5 條「（二）品質。如品質管制能力、檢驗測試方法、偵錯率、操作容易度、維修容易度、精密度、安全性、穩定性、可靠度、美觀、使用舒適度、故障率、耐用性、耐久性或使用壽命等。」，然柯惠香簽會意見就異質採購部分僅以品牌多樣品質參差（見建國國小採購卷第11頁），且其於偵查中證稱校長、老師、廠商有說如果不是同一廠牌、型號的樂器，音色、音質會有落差所以辦理最有利標（見98年度他字2269號卷一第25頁），顯然無非僅以品牌考量，詳觀本採購案投標補充須知（見建國國小採購卷第73、74頁）品質功能部分亦將產品等級之市場評價納入，亦在強調「品牌」，已與上述異質採購規定不符。另就訪價部分以柯惠香會文意見以網路訪價及商家書面定價為之（見建國國小採購卷第45頁），既與其前開所述完全以劉兆煌所提供之山葉公司定價照編不同，又劉兆煌已於本院審理自承樂器成本為定價65 折至7折，，本標案為該校第4 次樂器採購，張景春及柯惠香應知市價為訂價75 至8折不能照型錄編列之理，張景春竟批示以照定價96% 編列預算，該校校長及總務主任就此採購案仍以劉兆煌之定價編制預算採購，又以評選之最有利標行之，而劉兆煌對此採購案之形成及內容影響極高，其就標案之所需樂器品項及價格瞭若指掌，此再由劉兆煌投標文件估價單23項價格234,784元、176,858元、40,439元、258,332 元、139,102元、298,775元、317,947元、337,818元、333,844 元、125,688 元、57,230元、59,615元、209,845元、85,846元、94,390元、95,384元、26,827元、36,266元、93,397元、15,897元、1,192元、6,955元、1,888元總價3,200,000 元（建國國小採購卷第89至91頁），各項目之估價金額均為建國國小預算書項目金額236,300 元、178,000 元、40,700元、260,000元、140,000元、300,000元、320,000 元、340,000元、336,000元、126,500元、57,600 元、60,000元、211,200元、84,600元、95,000元、96,000元、27,000元、36,500元、94,000元、16,000元、1,200元、7,000元、19,000元、加計5%稅總價為3,220,665元(建國國小採購卷第61至64頁)之99.358%，巧合程度悖於常理，此標案完全依劉兆煌量身訂作，劉兆煌對此標案價格了然於心勢在必得，絕無讓其他廠商實質競標之可能，本標案已無競標甚明。

2、被告劉兆煌與彭秀琴彼此熟識，彼此借標亦詳前述及後述，彭秀琴更非樂器買賣專業，又刻意提出與劉兆煌所提供山葉功學社不同廠商Launis、Jupiter、Adams生產之豎笛、薩克斯風、定音鼓樂器（見建國國小採購卷第329 頁以下），而該校係以品牌為目的出發採購，欲購者為山葉功學社品牌，彭秀琴所為亦係在護標劉兆煌不欲競爭，其於原審所證確有投標云云，要不足採。被告劉冠群自承與劉兆煌相識，且其本從事圖書亦無樂器供應，果要跨行投標樂器標案，衡情應擘劃日久謹慎而為，豈能如此輕忽未提出企畫書及押標金，與投標規定不符，遑論投標之押標金應隨標案檢附為基本要求，自非經驗不足，甚或原審、本院始辯稱當時母親車禍亡故所能推諉，實無競標真意甚明。而和聲企業社本屬劉兆煌實質經營，卻故意提出與投標須知頁數不符之服務企劃書，且張景春亦稱以頁數不符排除資格，亦有疏失（見98年度他字第2269卷一第25頁），可見此非重大事由，和聲企業社倘具投標真意，焉能不向該校解釋說明以免遭排除。凡此可見和聲企業社、彭秀琴之欣鴻企業社、劉冠群之哈佛林公司僅在確保劉兆煌得標而虛意參與，並無競標之真意。

3、原審就山河企業社與欣鴻企業社參與上開建國國小採購案之退還押標金申請書上之筆跡囑託上開實驗室鑑定，鑑定結果認上開文件之大金額筆跡筆劃特徵均不同，固有該實驗室103年5月6日調科貳字第10303215880號鑑定書在卷可佐（見原審101 訴649卷(二)第99頁至第100頁），然此避免發覺而刻意由不同人書寫上開文件非無可能，相較前開證據不足為被告有利之事實認定。

4、此外，山河企業社、和聲企業社、欣鴻企業社及哈佛林公司均為建國國小91年購置音樂設備案之投標廠商，而哈佛林公司因未附服務建議書，和聲企業社因服務建議書頁數超過30頁，均經建國國小審標時認哈佛林公司與和聲企業社資格不符，嗣於91年4月11日由山河企業社以320萬元得標乙情，有建國國小投標須知、開標議價決標流標廢標紀錄、最有利標評選評分表、服務企劃書、欣鴻企業社退還押標金申請書在卷可佐（見98年度他字第2269卷一第11頁至第22頁，同卷二第48頁），且經本院核閱原審依職權調取建國國小上開採購案件卷宗無誤。

（三）事實欄一（三）復旦國小部分

1、證人即復旦國小總務主任吳振世就前因任職三坑國小總務主任負責樂器採購與山葉樂器經銷商劉兆煌熟識，而就此次標案由劉兆煌提供代銷山葉樂器型錄之定價製作預算書，因貪圖方便且之前均用山葉樂器而未再向其他廠商訪價，僅向學校其他樂團老師詢問樂器價格作為參考，預算書完成係依往例均以章戳蓋上「本預算書各項單價均依訪價且單價合理」字樣，又為避免預算遭桃園縣政府教育局減款打折，而係依劉兆煌價目表定價，標案採最有利標係為與已經使用之山葉樂器銜接，最有利標公文是劉兆煌主動提供電子檔參考，異質採購固定價最有利標雖曾經桃園縣政府稽核中心人員質疑，但經其親自說明且嗣經教育局同意，而學校老師均希望採購山葉樂器，但徵詢他校採購人員得悉不得將特定商標型式列於招標文件，遂參考山葉樂器規格訂定等情，於調查局及偵查證述、結證詳確（見98年度他字卷第2270號卷一第27至32頁）。證人王亞賢亦於調查局及偵查中證稱預算書價格吳振世就依從劉兆煌處所得到的報價編列預算書，因樂器品牌、效能、價格差異性大，希望採購到良好的樂器採固定價格最有利標決標等語（見上開卷第21頁、第24及25頁）。並有此採購案預算書與93管學販商品價格表在卷可稽（見上開卷第57頁至59頁、第70至72頁）。足認本件採購之品項、價格及以最有利標方式決標，均受劉兆煌所知悉支配。

2、參以聖喬治公司及杉河公司均由被告劉兆煌所實際控制，俱詳前（一）1 所析，證人即聖喬治公司登記負責人黃國鐘之妻劉秋香於偵查中證以此標案係自行上網得悉而由黃國鐘辦理投標（98他字2270號卷一第3839頁）云云，並不可信。尤其本採購標案之聖喬治公司與杉河公司二公司之取款憑條送請法務部調查局問題文書鑑識實驗室以歸納分析法及特徵比對法鑑定，而認該二公司取款憑條筆跡筆畫特徵相似，有該實驗室100年7月11日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可佐（見99偵9396卷(二)第9頁至第11頁）。欣鴻企業社之實際負責人彭秀琴與劉兆煌等關係已詳前述，在劉兆煌積極推動最有利標，預算形成又由其所提供型錄編制，且全部投標廠商均由其實質掌控下，既無廠商及價格競爭之處，此採購案顯乏競價之可能。

3、此外並有聖喬治公司營利事業登記證、聲明書、切結書、退還押標金申請書、招標投標及契約文件、估價單、公庫支票影本、臺灣銀行無摺存入憑條、中文開招標公告資料、復旦國小決標紀錄表、杉河公司完工報告書、杉河公司營利事業登記證、杉河公司樂器商業同業公會會員證書、復旦國小稽核聲復報告、財務結算驗收證明書、驗收紀錄、欣鴻企業社退還押標金申請書、欣鴻企業社採購標單兼切結書、欣鴻企業社估價單、在卷可佐（見98 他2270卷(一)第6頁至第14頁，98他2270卷(二)第1頁至第3頁、第40頁、第43頁至第46頁、第48頁至第49頁、第51頁至第52頁、第77頁至第81頁），且經本院核閱原審依職權調取復旦國小上開採購案件卷宗。

（四）事實欄一（四）興國國小部分

1、證人即興國國小校長張田聰於調查局證述及偵查結證稱92年8 月前任職桃園縣八德國小校長，當時經營樂器之桃園縣家長會長協會幹部劉兆煌曾經詢問有無採購樂器需求，然當時無而未進一步詳談，直至興國國小擔任校長，劉兆煌又來詢問，因學校音樂老師有需求，但無預算，劉兆煌便建議可爭取議員補助款，有聽出他的意思，只要我向他推薦的議員提出需求，獲得允諾後就一定可以順利獲得補助，遂電聯黃智銘議員獲口頭同意，劉兆煌又主動前來，表明可協助採購事宜，之後的程序就是由學校行文音樂老師規劃提出需求後，將昂貴、大型樂器等納入預算書，預算書由總務主任吳振源製作的，知道當時劉兆煌有提供型錄給吳振源參考，印象中吳振源陳報「經費預算書」時有附上「功學社樂器價格表」，我希望買到功學社山葉的，因品質比較好，劉兆煌立場也是希望所銷售代理的功學社山葉可以得標，因為本議員補助案算是他介紹來，他要確保可以拿到此標案，劉兆煌提議以最有利標辦理，其遂決定最有利標，嗣本校接到教育局的函文指示不同意最有利標辦理後，與劉兆煌就此事討論，他表示會去處理，之後劉兆煌要我再報一次，才在批示「函文縣府以最有利標決標方式辦理」，要承辦人吳振源函文報縣府核定，等到縣政府正式同意後，才以最有利標方式辦理等情（見98他字2274號卷一第5至8頁、第17至22頁）。

2、證人吳振源於調查局及偵查中證述及結證稱其承辦本採購案，預算金額來源是校長張田聰向黃智銘議員爭取的議員配合款，張田聰給我「功學社山葉樂器股份有限公司」及「和聲企業社」2家廠商之估價單要我根據該2家廠商所提供之估價單以定價來編列預算書，遂沒有再去找第3 家廠商訪價，僅按校長提供資料來製作預算書，預算書樂器之單價及總價之金額依估價單製作，於當時樂器市場的市價，並沒有特別去暸解，但理應照定價打折銷售。張田聰指示採購案要用最有利標方式辦理，興國國小最初函請縣政府同意以公開招標最有利標方式辦理，縣政府只回文表示以公開招標方式辦理，並沒有同意以最有利標方式決標收到縣府該公文後，即依照縣政府來文辦「如擬」（即依事務組長簽辦「依函辦理招標事宜」），但校長批示「函文縣府以最有利標決標方式辦理」，於93 年3月22日再度函請縣政府同意以最有利標決標方式辦理，所以才於93 年4月1 日發函同意本購案以最有利標決標方式辦理。之後由縣政府工務局函覆同意，投標時未準備廠商簽到表，因此沒有投標廠商簽到資料，但3 家投標廠商都有派代表到場參標，但各家廠商之參標代表記不起來等語（98他字2274號卷一第24至27頁）。

3、證人張田聰雖於偵查改稱係興國國小音樂老師范淑玲老師要成立管樂團，為取得經費，在校長協會、家長會長協會會遇到黃智銘議員表示可以協助爭取經費，乃行文請議員辦公室協助，拿到申請同意書之後，向縣府提出概算得到補助；行文縣府請求以異質性採購公開招標最有利標決標方式採購，因為我們樂器以老師提出都是功學社的高品質樂器。所以得到補助之後，就上網公開評選廠商，以最有利標決標，本採購案與劉兆煌無關係，訪價過程劉兆煌得知後到學校找我，但僅提供型錄其餘均未參與或給與意見云云（見99偵9396號卷一第131至132頁），與其前述證稱及具結證述不符，更與證人吳振源所證係張田聰指示以和聲企業社及型錄定價編製預算且裁示以最有利標辦理出入，甚至證人范淑玲於偵查中結證稱並未與校長及總務討論品牌（見99 年度偵字第9396號卷第161頁），張田聰嗣後所述，不足以採。

4、則以此採購案該校校長、總務主任均任由劉兆煌提供價目及最有利標方式辦理，劉兆煌對此標案實質掌控，又前述劉兆煌與彭秀琴間之關係，劉兆煌又對此標案著力甚多，加以與彭秀琴間之關係，其借用欣鴻企業社、和聲企業社名義要無競標之真意甚明。

5、此外，和聲企業社、盈合公司及欣鴻企業社均為興國國小93 年音樂教學設備採購案之投標廠商，且於93年4月20日由盈合公司以483萬2,000元得標乙情，有興國國小限制性招標公告、廠商評選紀錄表、決標公告、盈合公司投標文件信封、投標須知、和聲企業社退還押標金申請書、欣鴻企業社退還押標金申請書、盈合公司退還押標金申請書、和聲企業社估價單、盈和公司服務建議書、欣鴻企業社服務企劃書、驗收紀錄及盈合公司保固切結書在卷可佐（見98 他2274卷(二)第1頁至第3頁、第5頁、第21頁至第22頁、第24頁、第26頁、第41頁至第42頁、第45頁至第53頁、第60頁），且經本院核閱原審依職權調取興國國小上開採購案件卷，是被告劉兆煌及彭秀琴，因盈合公司合法參與投標得標，其詐術使開標結果不正確因而不遂。

（五）事實欄二新明國中部分

1、被告蔡清煌就東和公司為方便公司業務拓展及參與公家機關標案，轉投資成立佾和公司，並由其擔任佾和公司負責人但未實際處理業務，而係任職東和公司公關服務部負責聯繫相關學校，並處理投標事宜，且同時保管東和公司、佾和公司及東和公司在相同目的下另成立之盈合公司印章，如有投標需求的話，同事就會調借使用，至仙靖公司的條戮章，是因為以前負責東和公司投標業務之林勝基於98年1月1日退休後而統一保管（98年度他字第2272號卷一第5至7頁）。證人林勝基亦於調查局證稱東和公司與佾和公司、盈合公司為關係企業三家公司業務主要在台北市○○○路0 段00號管理，但佾和公司設在台中、盈合公司設在高雄，在當地作經銷處所，佾和公司的登記負責人是蔡清煌，實則為東和公司公關部經理，其在公司主要負責銷售鋼琴及投標公家機關買鋼琴業務（98年度他字第2268號卷一第143至145頁）。被告林朝聰亦供稱在東和樂器擔任營業課長，因佾和公司是東和公司的關係企業，會協助處理事務（見98年度他字卷第2272號卷一第31至32頁）。可見此三公司實質上均係由東和公司控制。

2、

（1）被告蔡清煌就佾和公司就新明國中91年度音樂班樂器設備採購案，並沒有去投標，而係東和公司林朝聰向其借佾和公司的名義所為，當時表示有一學校採購案，需要其提供佾和公司名義來幫忙，遂將佾和公司相關證件納稅證明資料、無退票紀錄之金融機構證明、營利事業登記證影本、經濟部公司執照影本及當年度工會會員證件影本及印鑑大小章借予林朝聰，再由他自己製作相關佾和公司參與新明國中91年購案之標封、廠商投標證件審查表、標單、委託書、退還押標金申請書及單價分析表，但無協助林朝聰準備押標金；並就新明國中採購案知悉佾和公司去陪標，既在同一標案中依常理實際上應不會為價格競標等情；被告林朝聰亦就新明國中採購案確實代表佾和公司參與投標，文件均由其在東和公司辦公室製作等語，分別於調查局及偵查中供承、結證明確（見98年度他字第2274號卷一第40頁、98他字2272號卷一第32頁）。甚至證人林勝基於調查局證稱其代表稱東和公司投標（98年度他字第2268號卷一第144 頁），被告蔡清煌於偵查中供稱係業務擔當人林勝基負責此標案，並找林朝聰協助出面投標，且佾和公司雖為東和子公司仍有業績壓力是實質投標云云（上開偵卷第22至24頁、99偵字9396號卷一第117、118頁），顯見林勝基及林朝聰彼此知悉共同分別代表東和公司及佾和公司參與此標，林朝聰又在東和公司製作投標文件，二公司已難認有競標可能。

（2）證人林勝基嗣於原審審理中結證稱：91年間我任職東和公司公關部副理，蔡清煌是公關部經理也兼佾和公司的負責人，但是他只是掛名，東和公司與佾和公司是母子公司，而林朝聰則是在營業部工作，我自己可以決定東和公司是否參與採購案的投標，但是要向主管蔡清煌報備，91年新明國中採購案我是代表東和公司參與投標，我也有跟蔡清煌報告此事，但是整個標案還是我自己要負責處理，我不知道林朝聰代表佾和公司投標，我也沒有蔡清煌於調查局中所述要找佾和公司陪標的情形，也沒有借用仙靖公司名義來投標或是找仙靖公司陪標，因為該採購案是限制性招標，只要一家廠商投標即可開標，最好是只有我一家廠商來投標，這樣還可以議價云云（見原審101訴649卷(四)第113頁背面至第116頁）。被告蔡清煌於原審亦為因佾和公司營業是林朝聰負責，有各自業績壓力，其無決定權限，就拒絕林勝基請求，因為林勝基這樣跟我講，我才會於調查局詢問及偵訊中說佾和公司是去陪標，這是我個人的猜測云云為辯（見原審101訴649卷(四)第81頁至第86頁），被告林朝聰於原審則以其有以佾和或盈合公司名義參與採購案權限，有時要看何家公司業績差，就用何家公司名義投標，目的是用拉高子公司整體業績的方式，來平衡整體的業績，91年新明國中採購案的文件是我製作的，因為佾和公司是我負責輔導及管理，如果佾和公司業績差，我會受到上級責備，91年新明國中採購案，我是到現場才知道東和公司公關部的林勝基也有參與投標，事前林勝基也沒跟我提過，而蔡清煌只是佾和公司擔任董事長，我也不會跟他討論云云（見原審101訴649卷(四)第50頁背面至第57頁、第58頁背面）。已與其距案發較近記憶較清且較未受外力干擾衡量利害得失係林朝聰找蔡清煌借標，且林勝基及林朝聰彼此知悉本件採購投標之供述及證述不符，又既同在東和公司辦公室內焉能不知，至業績目標更非二公司分配標案最終得標而不為真正競標之合法事由。遑論東和、佾和及仙靖公司之印章及條戳章均在被告蔡清煌辦公位置扣得，為其所自認（見98 年度他字第2272卷一第6頁），並有法務部調查局桃園縣調查站扣押物品清單為憑（見99 年度偵字第9396 號卷二第41頁），是被告蔡清煌及林朝聰共同以其關係企業東和公司及佾和公司推由林朝聰、林勝基代為投標，自無競標之可能。

（3）被告陳煥輝就新明國中採購案於調查局供承其無印象投標亦未製作投標文件，應是其借牌給東和公司等語（98年度他字2268 號卷一第139頁、98年度他字第2272號卷一第43至44頁），參諸仙靖公司及登記負責人林育潔電話、地址條戳係自東和公司搜索扣得，被告陳煥輝其上開所述借標應屬真實，否則絕無可能將公司戳印置於同一標案之競爭廠商處。證人林育潔雖於偵查中以或因互借樂器展示之業務往來方便而借條戳，但本案有無借用其不知情且由被告負責管理云云（見99 年度偵字9396號卷一第120頁），卻未明確指出何業務需就用條戳，且與被告所述出入，亦有違常情，要不足採。而蔡清煌以該條戳章係寄通訊錄使用云云，但何以須保存其他公司章始得為之，亦不能信。尤其詳觀本件標案決標紀錄（見新明國中採購卷），佾和公司與仙靖公司竟均以證件不符無法投標，且依各該公司廠商投標證件審查表（見新明國中採購卷），其中佾和公司係押標金繳納憑據受款人名稱不符，仙靖公司廠商及負責人印鑑印模單正本不清及未繳納押標金繳納憑據，此均為基本投標之準備，何況佾和公司本即與東和公司一併進行本件投標，林朝聰又專門負責投標事宜，焉有輕忽獨漏之可能，益見佾和及仙靖二公司並無競標意願。被告陳煥輝嗣以未到場投標為辯，不足推翻上開認定。

（4）佾和公司、仙靖公司、杉河公司與東和公司參與上開新明國中採購案所填載之標單與退還押標金申請書送請法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定，鑑定結果認上開文件上大寫金額筆跡均不相同，固有該實驗室103年3月21日調科貳字第10303169260 號鑑定書在卷可佐（見原審101訴649卷(二)第2頁至第3頁），其中杉河公司經認尚難排除有競標真意（見後述無罪部分），而其他公司間為避免發覺而刻意由不同人書寫上開文件非無可能，均不足為被告有利之事實認定。

（5）此外並有新明國中廠商投標證件審查表、佾和公司標單、佾和公司委託書、佾和公司退還押標金申請書、佾和公司單價分析表、新明國中決標紀錄、仙靖公司退還押標金申請書、仙靖公司標單、仙靖公司單價分析表、原廠規格證明書、性能證明書、新明國中中文開招標公告資料、中文限制性招公告資料、投標須知、投標廠商簽到簿、東和公司標單、東和公司設備單價分析表、東和公司退還押標金申請書、東和公司聲明書、東和公司切結書、杉河公司標單、杉河公司設備單價分析表、杉河公司退還押標金申請書、杉河公司委託書在卷可佐（見98 他2272卷(一)第9頁至第15頁、第49頁至58頁，98他2272卷(二)第1頁、第3頁至第5 頁、第22頁、第32頁至第37頁、第53頁至第56頁、第70頁），且經本院核閱原審依職權調取新明國中上開採購案件卷宗無訛。

（六）被告等於上揭標案無投標競爭真意參與投標，僅在構成多家廠商參與投標假象，實際上並無3 家「相互競爭」之實，已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢之目的，使各該學校採購人員陷於錯誤一時無法知悉上情，而無法做出正確合理之決定，致發生不正確之得標結果。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約

乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。即便被告劉兆煌與溫福旺及共犯高寶華間，被告蔡清煌、林朝聰與陳煥輝間縱不相識亦無礙其共同正犯之成立。是被告劉兆煌、溫福旺、劉冠群及共犯彭秀琴、高寶華間、被告蔡清煌、林朝聰與陳煥輝間分別有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔無誤，其等辯稱並未施用詐術參與投標云云，委無可採。

（七）至被告雖另以本件採最有利標，不需要3 家公司投標，沒有圍標之必要置辯。然按政府採購法第48 條第1項規定，除有該條第1 項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，然如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。被告等所參標者係經「公告程序」所採最有利標之限制性招標，並非政府採購法第18條及施行細則第19條之經邀請參加，仍須符合上開3 家以上合格廠商參與，但故以重大輕忽之錯誤喪失資格，顯然不欲競標，所辯不需要3 家公司投標，沒有圍標之必要乙節，係誤解前開規定，殊無足採。

（八）綜上所述，被告等之前開辯解，要與常情有違，皆屬事後卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告等共同施用詐術或其他方法使開標發生不正確之結果之違反政府採購法犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪

（一）新舊法比較被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議）。以下就本件所涉新舊法比較部分，析述如下：1、修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告等之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。

2、修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」；修正後刑法已刪除連續犯之規定。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新舊法結果，如適用修正後之規定，將以數罪論處併罰，是適用修正前刑法有關連續犯之規定，較有利於被告。

3、修正後之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33 條第5款規定「罰金：1 元以上」相較，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定處斷。本件被告等所犯政府採購法第87 條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法第33 條第5款規定，定其罰金刑之最低度刑。

4、修正前刑法第41 條第1項前段規定：「…得以1元以上3元（指銀元）以下折算1 日」，並適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日」之規定，易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算為1日；而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1 日，易科罰金」。故比較易科罰金折算標準修正前後結果，以行為時之法律，較有利於被告。

5、綜上所述，經綜合比較結果，仍以修正前刑法之規定對被告等人較為有利，故依上開最高法院決議意旨，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

（二）論罪之說明

1、核被告劉兆煌、溫福旺、劉冠群、蔡清煌、林朝聰及陳煥輝所為，均係犯政府採購法第87 條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。被告劉兆煌另於事實欄一（四）所犯則為同條第7項、第3項之未遂犯（檢察官認屬既遂犯，然本院調查後認盈合公司並非無競標意願參標而得標，是劉兆煌借標之行為未發生開標不正確結果因認屬未遂犯，刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更起訴法條）。

2、起訴意旨原認被告劉兆煌就本判決事實欄一（一）、（三）、（四），溫福旺就事實欄一（一）另係犯同法第5 項之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標罪，然政府採購法第48條第1項關於有3家以上合格廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，被告為湊足3 家廠商投標，而借用其他無競標意願廠商名義一併參與投標，即屬運用詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪。亦即若非被告刻意隱瞞上情，致承辦人員陷於錯誤一時未能知悉上情，而無法做出正確合理之決定，當不致發生使其公司得標之不正確結果，自構成以詐術使開標發生不正確結果罪（最高法院97 年度台上字第6855 號、99年度台上字第6983 號判決意旨參照）。而政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思（最高法院102 年度台上字第2066號、第3567號判決意旨參照）。今本件被告等以上述方式佯為參與投標，俾原選定之企業社或公司得得以順利得標，則被告等之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關採購之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由劉兆煌單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。是被告上開所為應屬同法第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，復經本院諭知變更起訴法條如上，並踐行刑事訴訟法第95 條第1款後段之罪名告知程序，且本件基本社會事實相同，已足保障被告2 人之防禦權，爰逕予變更法條。

3、被告劉兆煌與溫福旺、劉冠群及共犯彭秀琴、高寶華間、被告蔡清煌、林朝聰與陳煥輝間，就以詐術使開標發生不正確結果犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應各論以共同正犯。

4、被告劉兆煌以詐術使開標發生不正確結果之政府採購法第87 條第3項犯行，均時間緊接、犯意概括，所犯構成要件相同，應分別依修正前刑法第56條連續犯規定，以一連續犯政府採購法第87條第3項之罪論處，並加重其刑。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：

（一）被告陳劉月嬌為和聲企業社業務執行之人與劉兆煌基於犯意聯絡而共犯前揭事實欄一（一）、（二）、（四）之犯行。因認分別涉有政府採購法第87條第3項及第5項之罪嫌。

（二）被告周錦輝基於犯意聯絡將所營橋旭企業有限公司名義借用劉兆煌，而共犯前揭事實欄一（一）之犯行。因認涉有政府採購法第87條第5項之罪嫌。

（三）被告梁敬賢為欣鴻企業社登記負責人，基於犯意聯絡將該企業社名義借予劉兆煌，而共犯事實欄一（二）、（三）、（四）之犯行，因認分別涉有政府採購法第87條第3項及第5項之罪嫌。

（四）被告劉紹隆為弘曆公司登記負責人，將之借用劉兆煌，而共犯前揭事實欄一（一）之犯行。因認涉有政府採購法第87條第5項之罪嫌。

（五）被告黃國鐘基於犯意聯絡將其為登記代表人之聖喬治公司名義借予被告劉兆煌，而共犯事實欄一（三）之犯行，因認涉有政府採購法第87條第5項之罪嫌。

（六）桃園縣立幸福國民中學（下稱幸福國中）94年「充實教學設備」採購案（案號：Ｂ0000-0000 號）（由被告劉兆煌、陳劉月嬌、劉冠群、陳金方共犯之）：被告劉兆煌和被告陳劉月嬌即璦樂社之負責人共同經營璦樂社，自94年11月8日自網路公告得知本標案公告預算金額為329萬4157元，採定底價以最低標決標之方式公開招標，故和哈佛林公司負責人即被告劉冠群、漢祥文化事業有限公司（下稱漢祥公司）負責人即被告陳金方，基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，為湊足3 家法定廠商，除由璦樂社參與投標外，由被告劉冠群代向被告陳金方借用漢祥公司之名義，以高於璦樂社之313 萬元陪標，以共同圍標該採購案，後於同年11 月22日於該國中總務處開標後，即由璦樂社以297萬6500元得標，因認被告陳劉月嬌、陳金方涉犯政府採購法第87條第5項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項均有規定。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、訊之被告等堅詞否認有違反政府採購法第87條第3項、第5項之犯行。被告陳劉月嬌辯稱：其為和聲企業社實際負責人，璦樂社亦其經營，均上網查看招標公告，經過篩選，而自行決定去投標。被告周錦輝辯以：我沒有違反政府採購法，是正常去投標。被告梁敬賢以只是欣鴻企業社名義負責人，實際經營者是彭秀琴，起訴標案均未參與亦不清楚。被告劉紹隆辯稱是僅弘曆公司名義負責人，前妻的妹妹、妹夫實際經營，證人高寶華亦說明是她投標，不知本案等語。被告黃國鐘辯稱：復旦國小採購案我確實是自己去投標，現場我只認識被告劉兆煌，不能說我與被告劉兆煌是親戚，就說我借牌或圍標，指控不實。被告陳金方辯稱：我只是要做生意，被告劉冠群說可以投標，我就請他去投標，也有自備押標金等語。被告劉冠群以自己有公司，幸福國中又離其居住處很近，沒有必要尤其到外縣市跟陳金方借牌，陳金方亦稱未借牌，押標金由陳金方自己所出各等語置辯。

四、本院查：

（一）被告陳劉月嬌主要負責劉兆煌實際經營企業社或公司之帳務、存款、匯款或負責去訂貨、交貨，經證人即共同被告劉兆煌於調查局詢問、偵查及原審證述甚明（98他2268卷(一)第6頁至第7頁、第35頁至第36頁，99偵9396卷(二)第50頁、原審101訴649卷(四)第139頁至第140頁、第142 頁）。參諸本案詐術圍標之犯行，咸由被告劉兆煌出面影響價格及採購方式，加以和聲企業社又係劉兆煌實質經營，均詳前述，被告陳劉月嬌雖另供稱山河企業社、璦樂社及和聲企業社要去參予投標前，均與劉兆煌一起討論投標後是否會得標，相關資料也是我和劉兆煌討論後再製作；有時劉兆煌也會自己去投標，我並不會去禮讓劉兆煌等語（見98他2274卷(一)第56頁至第57頁、第59頁、第73頁，98他2273卷(一)第49 頁、原審101訴649卷(二)第179頁至第182 頁），既與劉兆煌上開所言迥異，徵諸劉兆煌於事實欄一（二）至（四）均由其出面形成標案價格及採購方式，甚至劉兆煌係實質掌控上開企業社及公司，陳劉月嬌所證親自以競標之意投標云云，應係迴護被告劉兆煌之語，不能執之對陳劉月嬌為不利認定，難認負責庶務之陳劉月嬌當然與被告劉兆煌具有犯意聯絡。

（二）證人即共同被告周錦輝於調查局詢問及偵訊中均證稱：我是橋旭公司的負責人，橋旭公司主要在經營學校的視聽設備及教具，依照橋旭公司押標金登紀簿記載91年4月1日間，確實有開立一張面額19萬元之支票予楊心國小，因為未得標，所以對於該標案的細節我已經記不清楚了，該次標案參予的其他廠商我都沒聽過等語（見98 他2268 卷一第118 頁至第119頁、第129頁）。則依證人周錦輝上開證述，其確有參與上開楊心國小採購案件之投標，且有開立面額19萬元之支票予楊心國小。而被告周錦輝確於91年4月1日自日盛國際商業銀行帳戶內提領19萬元購買台支予楊心國小，有日盛國際商業銀行股份有限公司作業處102年6月4日日銀字第1022E00000000號函附之取款憑條及調換台支申請書在卷可佐（見原審101訴649卷一第92頁至第94頁），苟被告周錦輝係將橋旭公司名義借予被告劉兆煌或彭秀琴使用，被告周錦輝何需提領現金向金融機構申購支票，應認被告周錦輝尚有競標之真意，無從論其將橋旭公司借標施詐之犯行存在。

（三）證人即欣鴻企業社實際負責人彭秀琴於調查局詢問及偵訊時證稱：欣鴻企業社是我獨資經營的，原本登記的負責人是梁敬賢，後來梁敬賢與我姐姐彭雪琴離婚，所以又變更登記為彭雪琴，欣鴻企業社與山河企業社及和聲企業社只有商品買賣往來等語（見98他2359卷第13頁至第15頁、第21頁）；嗣於原審審理時結證稱：欣鴻企業社是我成立的，之前登記的負責人是梁敬賢，後來他和我姐姐離婚，就變更登記過負責人，梁敬賢在擔任欣鴻企業社負責人時，該企業社的大小章都是我在保管，梁敬賢也不會過問欣鴻企業社的經營，91年建國國小購置音樂器材第四批設備採購案，我有用欣鴻企業社梁敬賢的名義去投標，但我事前沒有跟他討論，因為他都在大陸，該投標案的文件我會請我員工幫我製作，投標前我不會跟其他廠商討論，因為大家都要競爭，我聽過山河企業社，知道劉兆煌是在外面接洽業務，我也因為在學校跑業務而認識陳劉月嬌，欣鴻企業社沒有陪標或借牌給別人過等語（見原審101 訴649卷(三)第103 頁至第106頁）。是被告梁敬賢僅係欣鴻企業社之名義負責人，而伊始為欣鴻企業社之實際負責人，且欣鴻企業社參與上開建國國小標案，亦係出於己意投標，而未於投標前與其他廠商討論且亦未有陪標之情形存在乙節證述甚明，參以被告梁敬賢於91 年4月8日離境迄91年5月19日始入境，有被告梁敬賢之入出境資訊連結作業在卷可查（見原審101 審訴577卷(一)第192頁背面），則被告梁敬賢既僅係欣鴻企業社之名義負責人不涉業務經營，亦不知該企業社多次借標之實際經營狀況，自難認被告梁敬賢犯有如公訴意旨所指就欣鴻企業社之詐術圍標犯行。

（四）被告劉紹隆雖於調查局供承高寶華曾告知其擔任登記之弘曆公司陪標之用，並與證人高寶華所證相符。則劉紹隆已與高寶華之姐離婚亦未曾經營，本件並無證據證明劉紹隆確屬知悉高寶華本件詐術開標犯行，亦難以其為登記負責人即有犯罪結果之發生不違背其本意之間接犯意聯絡，是其辯稱：僅弘曆公司名義負責人，實際經營者是前妻的妹妹高寶華及妹夫，對於本案均不清楚等語，尚屬可採。

（五）被告黃國鐘雖於調查局詢問及偵查中供稱：89年間，我與我妻子劉秋香共同成立聖喬治公司，由劉秋香擔任名義負責人，實際上的業務都是我在處理，而劉兆煌是劉秋香的胞弟，他是杉河公司的負責人，94年復旦國小的採購案，我是自網路上看到招標公告後，就決定參與該採購案，聖喬治公司相關的投標文件都是我製作，押標金也是我自行出具，該採購案並沒有圍標的情形，我當時是親自參加開標會議，當時聖喬治公司並未得標等語（見98 他2270卷(一)第4 頁至第5頁、第15頁至第16頁）。證人妻劉秋香於偵查中亦以此標案係自行上網得悉而由黃國鐘辦理投標（98他字2270號卷一第38、39頁）附和。惟聖喬治公司係劉兆煌所實際經營之一，且本標案劉兆煌所控制之杉河與聖喬治公司之取款憑條筆跡筆畫特徵相似，均詳前陳，上開二人所陳應係迴護被告劉兆煌，難認被告黃國鐘確有知悉並參與此次標案，不能遽為被告黃國鐘共同以詐術使開標不正確之認定。

（六）幸福國中部分

1、證人即共同被告陳金方於98 年5月20日調查局詢問及偵訊中證稱：94年間，我與朋友合資成立漢祥公司，印象中我只參與過94年幸福國中的採購案，當時是與我有業務往來的哈佛林公司的劉冠群告訴我這個採購案，說我跟他可以合作，如果得標，我可以多賣一些書，我想說既然有生意可做，就請我們公司的會計小姐配合劉冠群去處理，劉冠群有要我開支票，我也確實有開支票給他，我也不認識劉兆煌和璦樂社，本案投標相關過程要問劉冠群才知道等語（見98他2273卷(一)第5頁至第10頁，99 偵9396卷(一)第122頁至第123頁）；嗣於原審審理中結證稱：94年間我有經營漢祥公司，是業務上往來的關係認識劉冠群，漢祥公司只有參與過一次政府採購的投標，就是劉冠群有一次跟我提到桃園有國小的圖書館可以去投標，標到的話，就有書可以賣，至於劉冠群跟我談話過程中還有提到什麼，我已經忘記了，因為我不懂政府採購，就請劉冠群去幫我處理，該次採購案漢祥公司的證件有可能是我交給劉冠群，也有可能是我交代公司的會計小姐交給劉冠群，劉冠群有要我開支票當作押標金，後來他也有把該支票還給我，至於該次採購案因為我不懂，所以都請劉冠群去代為處理，我也不認劉兆煌和陳劉月嬌，更沒有要跟他們2 人合意湊足3 家廠商參與該採購案，劉冠群沒有跟我提到借牌，我也沒有要借牌（見原審101訴649卷(三)第133頁至第138頁）。則陳金方自始為一致之其確係欲賣書而委由劉冠群代為處理等語，並無乖違常情之處，難認其係基於借標之故意而無以漢祥公司參與上開幸福國中採購案之真意。

2、被告劉冠群於偵查及原審結證稱：因生意上的往來而認識漢祥公司的陳金方，只有教導陳金方如何辦理政府採購案，並沒有幫他去參與幸福國中的採購案，也沒有提供他任何資料，陳金方只有和他的合夥人問我如何辦理政府採購案，我只有告訴他要如何準備，也沒有跟他公司的員工拿過漢祥公司的文件（見98他2269卷(一)第44頁至第45頁、原審101訴649卷(三)第114頁至第115頁）。固與陳金方出入，然陳金方確係為賣書而委託劉冠群競標，以劉冠群所營業務與本標案有關，縱以自己哈佛林公司亦有參標，不能認陳金方係借標予劉冠群。

3、又本案璦樂社與漢祥公司參與上開幸福國中採購案中，所提出招標文件中之學英2000圖書館自動化管理系統之說明均屬相同，有該說明2紙在卷可佐（見98 他2273卷二第25頁至第26頁），然該說明上所載之電腦系統並不具特殊性，亦非璦樂社或漢祥公司二廠商所獨立開發，自難僅以璦樂社與漢祥公司參與上開幸福國中採購案所使用之說明相同，在無其他積極證據下即率論本案被告陳劉月嬌、陳金方有如公訴意旨所指違反政府採購法第87 條第5項之犯行存在。

五、綜上所述，被告陳劉月嬌等六人上開犯嫌，檢察官所舉證據均不足以證明渠等有如公訴意旨所指借牌或以詐術使開標發生不正確結果之行為存在，尚難遽以政府採購法第87 條第3項或同條第5 項之罪名相繩，既不能證明犯罪，揆諸上開說明，應為被告等無罪之諭知。

參、撤銷改判理由及科刑審酌事項

一、原審未予詳察，遽為被告劉兆煌（事實欄一（一）至（四））、溫福旺、陳煥輝、劉冠群（事實欄一（二））、蔡清煌、林朝聰（事實欄二）所為無罪之諭知，於法即有未洽。檢察官執相同理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰審酌被告劉兆煌為圖自己私利影響政府採購價格及方式在前，蔡清煌及林朝聰為知名樂器生產及代理商員工仍如此違法經營，而為本案犯行，惡性非輕，被告溫福旺、劉冠群、陳煥輝無競標意願虛偽參標，漠視政府採購法建立之競標制度，使競爭進而提升採購效率及確保採購品質之立法目的破壞殆盡，浪費公帑有害社會公共利益，且均於犯後否認犯行之態度，並衡以其等之素行、參與犯罪之程度，得標之金額與嗣後屢行情況，以及劉兆煌大專畢業、已婚、從事LED 、黑板之大陸的業務，平均月收入5、6萬元，溫福旺國小畢業、已婚、從事木工裝修平均月收入6 萬元，劉冠群碩士畢業、已婚、電腦軟體業務，平均月收入5、6萬元，蔡清煌大專畢業已婚退休，林朝聰高職畢業、已婚退休及陳煥輝大專肄業已婚、樂器批發零售業平均月收入7、8萬元之智識程度及家庭暨經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第7項所示之刑，並均諭知如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。

三、又被告等之犯罪時間，係在96 年4月24日以前，核均符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定，應減其宣告刑2分之1，並依減刑條例第9 條之規定併諭知易科罰金之折算標準。

四、不另為無罪諭知

（一）檢察官以：

1、桃園縣立幸福國民中學（下稱幸福國中）94年「充實教學設備」採購案（案號：Ｂ0000-0000 號）、（由劉兆煌、陳劉月嬌、劉冠群、陳金方共犯之）：被告劉兆煌和其姐陳劉月嬌（另為無罪判決）即璦樂社之負責人共同經營璦樂社，自94 年11月8日自網路公告得知本標案公告預算金額為329 萬4157元，採定底價以最低標決標之方式公開招標，故和哈佛林公司負責人劉冠群、漢祥文化事業有限公司（下稱漢祥公司）負責人陳金方（另為無罪判決），基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，為湊足3 家法定廠商，除由璦樂社參與投標外，由劉冠群代向陳金方借用漢祥公司之名義，以高於璦樂社之313 萬元陪標，以共同圍標該採購案，後於同年11月22日於該國中總務處開標後，即由璦樂社以297 萬6500元得標。因認被告劉兆煌、劉冠群涉犯政府採購法第87條第5項之罪嫌。

2、被告劉兆煌基於犯意聯絡將杉河公司名義借予林朝聰，而共犯事實欄二之犯行。因認涉有政府採購法第87 條第3項之罪嫌。

3、被告林朝聰基於犯意聯絡，以所任職東和公司之關係企業盈合公司名義借用劉兆煌，而共犯前揭事實欄一（四）之犯行。因認涉有政府採購法第87條第5項之罪嫌。

（二）然查：

1、細究新明國中採購案中杉河公司確有進行投標，提出相關單價分析表等文件並經審查符合資格，所為出價168 萬元亦與招標公告預算金額150 萬元並無顯不相當之處（以上均見新明國中採購卷）。且本件採購案之形成及辦理方式亦乏證據證明劉兆煌等有介入之處，參諸東和公司已經以佾和公司及仙靖公司共三家虛為競標，已達開標最低標準，難認東和公司再與劉兆煌合謀詐標之必要，無從遽論劉兆煌有故意施詐使開標結果不正確之舉。

2、幸福國中部分該校採購案中，證人即共同被告陳金方自調查局、偵查至原審審理中均證稱係有業務往來的哈佛林公司劉冠群告知有採購案可以合作，為能多賣書有生意可做，遂請劉冠群處理，亦曾開支票給他，不認識劉兆煌和璦樂社，本案投標相關過程要問劉冠群才知道等語（見98他2273卷(一)第5 頁至第10頁，99偵9396卷(一)第122頁至第123頁；見原審101訴649卷(三)第133頁至第138頁）。則陳金方自始為一致之其確係欲賣書而委由劉冠群代為處理等語，並無乖違常情之處，難認其係基於借標之故意而無以漢祥公司參與上開幸福國中採購案之真意。雖被告劉冠群於偵查結證稱：我因生意上的往來而認識漢祥公司的陳金方，我只有教導陳金方如何辦理政府採購案並沒有幫他去參與幸福國中的採購案，也沒有提供他任何資料等語（98 他2269卷(一)第44 頁至第45頁）；復於原審審理中結證稱：我因為之前跟漢祥公司買過圖書，所以知道該公司及陳金方，我原本不知道幸福國中採購案，但是因為被起訴才知道這件事，對於漢祥公司是否參與幸福國中採購案，我並不清楚，我也沒有跟陳金方討論過該採購案，陳金方只有和他的合夥人問我如何辦理政府採購案，我只有告訴他要如何準備，我和陳金方之間並沒有債務糾紛，只是有一次聚會場合多說幾句，陳金方就變臉，我也沒有跟他公司的員工拿過漢祥公司的文件（見原審101 訴649卷(三)第114頁至第115 頁）。固與陳金方出入，然陳金方卻係為賣書而委託劉冠群競標，以劉冠群所營業務與本標案有關，縱以自己哈佛林公司亦有參標，在乏積極證據下，不能認劉冠群係乏競爭之真意。何況本案璦樂社與漢祥公司參與上開幸福國中採購案中，所提出招標文件中之學英2000圖書館自動化管理系統之說明均屬相同，有該說明2 紙在卷可佐（見98他2273卷二第25頁至第26頁），然該說明上所載之電腦系統並不具特殊性，亦非璦樂社或漢祥公司二廠商所獨立開發，自難僅以璦樂社與漢祥公司參與上開幸福國中採購案所使用之說明相同，在無其他積極證據下即率論本案被告劉兆煌及劉冠群有如公訴意旨所指違反政府採購法第87條第5項之犯行存在。

3、被告林朝聰辯稱：確實有用盈合公司名義去參與興國國小採購案，另匯款48萬元予杉河公司，為業務往來等語。且其於調查局供稱盈合公司公司投標興國國小採購案，如何估價押標金等因時間過久無法回憶。檢察官雖以盈合公司匯款予劉兆煌經營之杉河公司48萬元，金額為欣鴻及和聲二企業社押標金各24萬元之總和，以為其詐術得標之佐證。被告劉兆煌雖供稱其所營杉河及和聲款項不會流用，與前開劉兆煌實質經營並共用會計之析述不符，但劉兆煌所稱與東和公司為同業而有可能以盈合公司帳戶往來，雖非毫無可能，但劉兆煌及林朝聰始終未舉出發票等憑證以明其說，固有可疑，惟以押標金係未得標時現場退回，就和聲及欣鴻二企業社並無損害，盈合公司何須於得標後月餘始匯款，檢察官並未舉證該款項當然屬雙方約定圍標報酬，遑論以被告劉兆煌之犯罪模式，係於最有利標借標後僅由一家出線評選，本採購案劉兆煌雖借用欣鴻企業社名義投標，但未曾因資格不符方式遭剔除後以原所預設參標之企業或公司進行決標，而係二企業社均參與投標，或係因具有競標真意之盈合公司加入而奮力一搏，亦有可能，自不能認盈合公司有與劉兆煌合謀而詐術開標。

4、上開此部分劉兆煌、劉冠群及林朝聰犯罪尚屬不能證明，惟因與已起訴經本院論罪科刑部分有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，茲均不另為無罪之諭知。

五、沒收部分

（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，105 年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

（二）按刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，係採總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，是除刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人及第38條之2第2項有過苛之虞或犯罪所得價值低微之情形，得不予諭知沒收或酌減外，只要犯罪行為人直接為犯罪或自犯罪產出而取得者，均應沒收，並無賦予法院得將犯罪類型化而具另行定義犯罪所得之意義及範圍而改以淨利沒收之權。尤其犯罪涉及雙務契約，若該交易為刑事法律所禁止，且行為人應受刑罰之行為同時為相對人得行使民事撤銷權之重要事由者，不問相對人行使與否，被告因履約而受領相對人之給付均屬犯罪所得，至其所為對待給付既屬對價關係之成本費用不應扣除，亦且為民法第180條第4款規定之不法原因之給付不得請求返還，則新制沒收即便具準不當得利衡平措施性質，此時犯罪所得仍應客觀認定，而非行為人與被害人間財產平衡之方法，殊無將雙務契約犯罪時所為對待給付類型化予以扣減成本之必要。又沒收新制法院就犯罪所得應義務沒收而無審酌之空間，過苛條款則考量沒收對犯罪行為人重大侵害或違反公平原則以致產生不公正或牴觸過度禁止原則，賦予法院例外判斷調整之權限。是沒收標的物已不存在，而價值之追徵對行為人之社會復歸有所妨礙，事實審法院即應依個案審查沒收對行為人有無產生過度之重要情形而有過苛條款之適用。

（三）事實欄一部分

1、政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出，避免無謂花費而妥善利用預算收入以維全民福祉。行為人若以用詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果，嗣後簽立相關承攬或買賣契約，該交易本身本為政府採購法所規範禁止並處罰，則依前開說明，其所受領採購機關依約所為之給付屬犯罪所得，即便雙務契約行為人為履行其對待給付而有勞力時間費用之成本，基於本法所採總額原則，本不得扣除。

2、事實欄一（一）、（二）、（三）部分分別由共犯彭秀琴及被告劉兆煌就標案預算之價格影響甚鉅，且劉兆煌就（二）、（三）部分更直接干預形成最有利標之決標方式，使上開標案毫無競價空間，造成政府預算揮霍，雖各該學校校長及採購人員難辭其咎，然觀諸採購案均已驗收完成，被告已為其採購契約應負之給付，且因此和聲企業社收受342 萬元、山河企業社收受320萬元及杉河公司收受346萬5000元，為被告劉兆煌及被告陳劉月嬌所是認（見本院卷一第467至468頁），上開得標金均屬之犯罪所得，總額沒收對被告劉兆煌復歸社會有所妨礙，是就和聲企業社、山河企業社及杉河公司因被告劉兆煌為各該法人及非法人團體實行詐術使開標不正確罪之違法行為，因而取得上開得標金之犯罪所得，應有刑法第38條之2第2項過苛之虞之適用，不予總額沒收，但考量沒收仍有一般及特別預防之功，且對被害人即國庫仍有補償之必要，乃酌減而不予免除。參諸最高法院102年度第3次刑事庭會議就不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額之決議意旨，且樂器批發業100及104年度之淨利率為9%較諸樂器零售業之11% 為低，是以淨利率9%計算酌減後之數額較為妥當。則第三人和聲企業社應沒收307,800 元（342萬*9%= 307,800）、山河企業社288,000元（320萬*9%=288,000）及杉河公司311,850元（346萬5000*9%=311,850）。如全部或一部不能或不宜沒收時應追徵其價額。

3、被告劉兆煌自承為杉河公司實際負責人，和聲企業社及山河企業社為獨資商號，負責人為本件被告，則其等於本院審理時所為就杉河公司、和聲企業社及山河企業社可能遭沒收陳述意見，應認已完足刑事訴訟法第455-12條第3 項之參與沒收程序。另杉河公司雖於99 年6月28日辦理解散登記，然未依公司法完成清算，經本院函詢所在地之原審法院無誤（見本院卷二第233 頁），依公司法第25條規定，其法人格並未完全消滅，仍應對之諭知沒收。

（四）事實欄二部分東和公司為國內河合鋼琴生產商其受僱人蔡清煌及林朝聰竟以詐術使開標不正確方式取得本件採購案，得標金157萬9600元乃犯罪所得，且為東和公司收取，為林朝聰所是認。既為東和公司因被告蔡清煌及林朝聰為法人實行詐術使開標不正確罪之違法行為，因而取得設開得標金之犯罪所得上開得標金均屬之犯罪所得，總額沒收對被告二人社會復歸有所妨礙，應有刑法第38條之2第2項過苛之虞之適用，不予總額沒收，雖東和公司所提出之同業利潤淨利率標準9% （見本院卷二第221頁），然本件為樂器買賣，並非樂器製造，仍應以上述9%淨利率標準計算酌減，則東和公司應沒收142,164 元（0000000*9%=142,164），如全部或一部不能或不宜沒收時應追徵其價額。

（五）起訴書所指扣案清單物品，並非專供犯罪所用或犯罪所得之物，爰不為沒收，應退由檢察官依法處置。

肆、上訴駁回部分原審就被告陳劉月嬌、梁敬賢、周錦輝、劉紹隆、陳金方、黃國鐘認無積極證據證明而為無罪之諭知，理由雖有不同，結論尚無二致，應認認事用法並無違誤，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，要無理由，俱詳前析，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項、第7項，刑法第2條第1項、第11條，第38條之1第1項、第3項、第38條之2 第2項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 張惠立

附表：未扣案宣告沒收之犯罪所得┌────────────────────┬─────────────────┐│獨資商號或公司名稱 │沒收金額（新臺幣） │├─┬──────────────────┼─────────────────┤│一│和聲企業社（342萬*9%= 307,800） │307,800元 │├─┼──────────────────┼─────────────────┤│二│山河企業社（320萬*9%=288,000） │288,000元 │├─┼──────────────────┼─────────────────┤│三│杉河有限公司（346萬5000*9%=311,850）│311,850元 │├─┼──────────────────┼─────────────────┤│四│東和樂器木業有限公司 │ ││ │（0000000*9%=142,164） │142,164元 │└─┴──────────────────┴─────────────────┘