臺灣高等法院105年度上訴字第2084號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2084號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

潘麗玉

選任辯護人

梁水源律師（法律扶助基金會律師）

上列上訴人等因被告強盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第328 號，中華民國105 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第28762 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘麗玉係張淑貞之子陳榮仁之朋友，於民國104 年10月12日前某日暫住張淑貞之住處，並於104 年10月12日上午8 時許，騎乘車號000-000 號普通重型機車搭載張淑貞前往新北市樹林區鎮前街郵局領款，因而知悉張淑貞當日身懷現金，後潘麗玉與友人郭秋助（另經原審通緝到案後，另行判決論處罪刑，現上訴中）電話聯繫時，經郭秋助要求，搭載張淑貞前往郭秋助位於新北市○○區○○路○段00巷0 弄0 號2 樓之住處（下稱郭秋助住處），途中，與騎乘車牌097-JAB 號普通重型機車之郭秋助會合一起同往。嗣於同日上午10時許抵達郭秋助住處時，潘麗玉與郭秋助利用張淑貞聽力障礙之缺陷當場謀議強取張淑貞財物，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，推由郭秋助於屋內徒手壓制張淑貞之雙手於背後，致使張淑貞不能抗拒，再由潘麗玉伸手至張淑貞之口袋內強取現金新臺幣（下同）26,200元，得手後潘麗玉即將該現金交付郭秋助並逃離現場，後潘麗玉再經由郭秋助取得其中不法所得7,000 元。旋經張淑貞報警處理，經警調閱現場及沿線道路監視器，而查悉上情。

二、案經張淑貞訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10 4年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官、被告潘麗玉（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序表示同意其證據能力（本院卷第102 至104 頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（本院卷第140 至147 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

乙、實體方面

一、上開被告與郭秋助共同強盜告訴人張淑貞（下稱告訴人）現金26,200元之犯罪事實，業據被告於本院審理中自白不諱（見本院卷第145 頁），核與共同正犯郭秋助於原審中坦承之犯罪事實相符（見原審卷199 至200 、216 頁），並經告訴人於警詢、偵查及原審中指證明確（見偵查卷第14至18頁、第156 至158 頁、原審卷第128 至133 頁）；復有告訴人提出之郵局存摺影本、104 年10月12日上午被告與告訴人騎乘機車相關行經地點及領款過程，暨郭秋助住處巷道內之監視器錄影畫面擷取照片、告訴人隨身褲裙內暗袋照片、警方至案發現場蒐證照片、車牌097-JAB 號、OQE-337 號普通重型機車車輛詳細資料報表等在卷可佐（見偵查卷第23至28、第30至32、第39至40頁），足認被告前開自白與事實相符。被告上開強盜犯行，事證明確，堪以認定。

二、論罪之理由

㈠核被告所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，被告與郭秋助間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告前經臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1072號判決以犯搶奪共二罪，均處有期徒刑10月（定應執行刑有期徒刑1 年6 月）確定；另經臺灣苗栗地方法院98年度訴字第272號判決犯搶奪、竊盜罪，分別處有期徒刑1 年、5 月（定應執行刑有期徒刑1 年3 月）確定。嗣上開各罪，再經臺灣苗栗地方法院98年度聲字第927 號裁定，定其應執行有期徒刑2 年8 月確定，被告入監執行後，於100 年8 月22日因假釋出監並付保護管束，後於101 年2 月8 日假釋期滿且未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法加重其刑。

三、撤銷改判之理由

㈠原審因認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳後述），原審未及適用修正後規定，且就被告實際犯罪所得亦未於事實中明白認定，均有未洽。被告原上訴意旨否認強盜告訴人之現金為26,200元固為無理由，惟檢察官上訴意旨指摘原判決未及適用修正後之沒收規定，就犯罪所得諭知沒收，尚非無據，且原判決亦有上開可議之處，仍無可維持，本院自應予撤銷改判

㈡爰審酌被告時值壯年，不思以正當方式賺取財物，復未思及告訴人借宿之恩，竟僅一己之貪念，強盜告訴人之財物，除使告訴人受有金錢損失外，並令告訴人精神上受有嚴重之損害，且告訴人係長期經政府提供身障補助之聽障人士，其生活狀況尤為不佳，被告夥同郭秋助強盜其財物，惡性非輕，本不應輕縱，惟被告犯罪後已於本院坦承犯行，兼衡被告前科紀錄情形（除前開所述外，另因犯竊盜罪刑在監執行，有本院前開紀錄表可稽），俱見其素行不良，復斟酌告訴人於本院仍表示不予宥恕之意，及被告於警詢中自承學歷為國小畢業、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢沒收部分：

⒈按被告行為後，刑法經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。從而，修正第2 條第2 項為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；刪除第34條關於從刑之種類；增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」「（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。另增訂第38條之1，於第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」又為因應上開刑法修正，刑法施行法亦經總統於105年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第2 項增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之區分及後法優於前法之原則。再，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議㈠參照）。參此法理，共同犯罪所用或因犯罪所得之物，於一部或全部不能沒收時之追徵，亦應為相同之處理，合此說明。

⒉被告與郭秋助雖共同強盜告訴人財物26,200元，惟被告僅取得其中7,000 元乙節，業據被告與郭秋助供承一致（郭秋助部分見原審卷第216 頁），堪認被告實際獲取之犯罪所得財物為7,000 元，而被告此犯罪所得固未據扣案，仍應依（現行）刑法第38條之1 第1 項規定，諭知沒收，及如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告雖於本院中稱已返還告訴人4,000 元云云，然為告訴人所否認（見本院卷第105 頁），且被告亦未提出其他事證證明之，尚難單憑被告片面陳述，遽予採信，自無就被告應予沒收之犯罪所得部分，予以扣除之餘地，合此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第328 條第1項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。