臺灣高等法院105年度上訴字第2156號

• 裁判案由: 偽證
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2156號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林美玉
選任辯護人　吳存富律師
張維文律師
邱俐馨律師
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第305號，中華民國105年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第28096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其於民國104年8月27日凌晨0時15分許，在新北市○○區○○路000號「啵彼健康館」內，向喬裝男客之員警提議以新臺幣（下同）600 元之代價為「半套」之性交易等情，竟基於偽證之犯意，於104年9月14日15時28分許，在臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24173號陳美蓮涉犯妨害風化案件於第307 偵查庭開庭時，以證人身分供前具結，證稱：「（問：所謂半套是指何意？）是要機器輔助按摩，因為我們年紀大沒有力氣。」等語，而為虛偽陳述，因認被告涉犯刑法第168條偽證罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186條第2項規定法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；證人免於自陷入罪之拒絕證言權，必先有具體問題之訊問或詰問，始有證人如陳述證言，是否因揭露犯行自陷於罪，使自己或與其有前述一定身分關係之人受刑事訴追或處罰之危險，從而證人必須接受訊問或詰問後，針對所問之個別問題，逐一分別為主張；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述之抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開偽證犯行，係以證人即查獲員警林宏昌於偵查中之證述、現場蒐證錄音光碟及譯文、現場照片、平面圖、臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第24173 號案件104年9月14日偵訊筆錄、被告簽具之證人結文等，為主要之論據。訊據被告堅決否認有何偽證犯行，辯稱：啵彼健康館是用推脂機按摩背、腹部，故須加收600 元，伊於偵查中之證述屬實；檢察官傳伊作證係要查明陳美蓮是否為啵彼健康館真正負責人，與「半套」無關聯性，伊並未為偽證等語。辯護人則辯稱：檢察官於偵查中訊問被告有關「半套」之問題，並未於訊問之告知被告有刑事訴訟法第181 條、第186條第2項之拒絕證言權，被告無從瞭解「半套」相關問題會涉及刑事追訴並抉擇是否拒絕證言，有悖於釋字第384 號揭櫫之正當法律程序之要求，被告於此情形下所為之具結自有瑕疵，不生合法具結之效力，不符偽證罪之構成要件等語。
四、經查：
㈠新北市政府警察局蘆洲分局於104年8月26日晚間11時許，為執行取締色情勤務，由員警林宏昌喬裝客人進入上址啵彼健康館接受按摩服務，被告為員警林宏昌按摩時，主動詢問是否同意以600 元價格進行「半套」之服務；嗣經該局員警至館內進行臨檢並執行搜索扣押後，以櫃檯人員陳美蓮涉犯妨害風化罪嫌，移送臺灣新北地方法院檢察署偵查，經該署104年度偵字第24173號案件偵辦等情，經證人即員警林宏昌於原審證述明確（原審卷第125 頁）；並有證人林宏昌製作之職務報告、新北市政府警察局蘆洲分局臨檢紀錄表、搜索扣押筆錄、刑事案件移送書在卷可稽（104年度偵字第24173號卷，下稱偵24173號卷，第1、14至20頁），上開事實，應堪認定。又被告嗣經上揭偵查案件檢察官傳喚，於104年9月14日下午3 時28分許到庭具結作證，有該次偵訊筆錄、被告簽具之證人結文附卷可憑（偵24173 號卷第56至58頁）。該次偵訊錄影光碟經原審準備程序當庭勘驗，並製作逐字譯文，檢察官、被告及其辯護人均表示對前開勘驗結果無意見等語，有原審105年5月24日準備程序筆錄可徵（原審卷第83至87頁），是該次偵訊內容自應以經原審當庭勘驗之譯文為準（如本判決附件）。
㈡證人林宏昌於原審審理時證稱：伊於上開時間著便服喬裝客人，至啵彼養生館執行取締色情勤務，被告進入房間為伊按摩，按摩過程中被告提及有「半套」之服務，就是俗稱的「打手槍」，伊詢問是否要另外收費，被告稱要加收600 元，並用手撫摸伊之生殖器，伊隨即起身表示要上廁所，並表明警察身分及通知支援同事進入臨檢，將被告及櫃檯人員陳美蓮帶回派出所偵辦；被告是自然而然就開始撫摸伊之生殖器，印象中被告有拿潤滑液出來，現場並未見到被告所稱之按摩機具；被告若確實有從事「半套」性交易行為，會遭受社會秩序維護法的處罰等語（原審卷第125至128頁）；證人林宏昌於上開時、地進入按摩房間後旋即將其與被告間之對話錄音，期間被告確實對證人稱「你有沒有要做特別的服務？」，證人林宏昌回稱「你說那個？」「要多少錢？」，被告旋即稱「半套」、「要600 元」，證人林宏昌稱「喔好，等一下我想上廁所」等語，有錄音譯文附卷可稽（偵24173 號卷第15頁）；而當日警員於啵彼健康館進行搜索程序時，扣得潤滑液1瓶，有扣押物品目錄表可稽（偵24173號卷第20頁），亦與證人林宏昌上揭證述被告曾取出潤滑液之陳述相互吻合，堪認證人林宏昌上開證稱被告當日為證人林宏昌按摩時，確曾詢問是否需要特別服務，並以手碰觸證人林宏昌之生殖器等語，應可採認屬實。被告雖辯稱其未觸摸證人林宏昌之生殖器，所稱「半套」係指以機器輔助按摩，非指俗稱「打手槍」之性交易云云，惟證人林宏昌上開證述與事實相符，業如前述；且被告既不否認按摩過程中確有告知證人林宏昌加價600 元即可提供「半套」「特別服務」之事實，縱健康館內置有該等輔助按摩機器設備，對於被告所稱之「半套」、「特別服務」等語，依一般人之認知，可能被理解為前開性交易服務之結果不生影響，是被告此部分辯解，尚無足採。
㈢按除符合社會秩序維護法第91條之1 第1項至第3項之自治條例規定外，從事性交易者，處新臺幣3 萬元以下罰鍰，社會秩序維護法第80條第1 款定有明文。從而，被告於檢察官偵查中訊問「所謂的半套是什麼」時，若坦承確實有從事「半套」之性交易服務，可能將依前開社會秩序維護法規定遭受罰鍰之處罰，即有刑事訴訟法第181 條規定之「因陳述致自己受處罰」之危險，自得就此特定問題主張拒絕證言權。依附件原審勘驗譯文所示，檢察官於一開始訊問被告時，僅告以「講謊言要受到偽證罪的處罰」、「更危險的話會導致自己或親人受到刑事追訴．．．」等語，而未告知「導致自己或親人受刑事追訴」之意義及得行使拒絕證言權之效果；嗣於訊問「所謂的半套是什麼？」特定問題時，檢察官亦未善盡闡明此部分證言之陳述，可能導致被告自己遭受社會秩序維護法第80條第1 款處罰之風險，被告針對此個別問題得拒絕作證之告知義務，無異侵奪被告此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，揆諸上開說明，被告於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，應認其具結不合法，縱其陳述不實，亦不得以偽證罪責相繩。
㈣進者，所謂虛偽之陳述，係指與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言，已如上述。被告於上開案件之偵查程序中，就檢察官提問「半套」為何，一經回答「是用機器輔助按摩」等語後，旋即經檢察官諭知當庭逮捕，並告知涉犯偽證罪而予以權利告知（偵24173 號卷第56頁背面）。足徵檢察官偵辦上開妨害風化案件，已將「半套」乙詞有所定義，並認被告所言之內容與其所定義之「半套性服務內容」相悖，始當庭諭知逮捕被告並告知其涉犯偽證罪嫌，亦即被告此部分之回答，並未足使檢察官偵查上開妨害風化案件陷於錯誤甚明。
五、綜上所述，公訴意旨所據之證人林宏昌之證述、現場蒐證光碟譯文、現場照片、平面圖，僅得證明被告於啵彼健康館疑似從事性交易，而被告於上開偵訊程序所為之具結既非合法，自不符偽證罪之構成要件，檢察官遽指被告涉犯偽證罪嫌，尚非有據。從而，本件依檢察官提出之證據，無從認定被告成立上開犯罪，檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。參、維持原審判決之理由：
一、原審同上見解，以檢察官所舉證據，無從認定被告有前揭公訴意旨所指之偽證犯行，檢察官亦未提出其他證據足資證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決認檢察官訊問被告之「半套」究何所指有所不明乙節，有違經驗法則及論理法則，近年因新聞報章強力報導警方破獲色情場所業者提供全套或半套性服務之新聞，是具一般正常智識之人均能獲悉所謂「全套」是指將生殖器放入陰道至射精為止，「半套」則係指用手套弄生殖器直至射精為止，被告身處常為員警臨檢之按摩場所工作，衡諸常情自無諉稱不知之理，且此認知非但為社會通認之常情，亦屢經實務援引，被告實無不瞭解或誤解之虞，原審判決顯有理由不備之違誤；被告辯稱「半套」係以機器輔助設備按摩云云，殊屬袒護陳美蓮所涉之妨害風化罪嫌，而於偵查中對於案情有重要關係之事項為虛偽證述；原審復以檢察官於被告證述完畢後，即當庭諭知逮捕被告並告以涉犯偽證罪嫌，是被告所為證述未足使檢察官偵查另案陳美蓮妨害風化案件陷於錯誤云云，惟檢察官知悉有犯罪嫌疑者應即開始偵查，被告於檢察官偵訊時為虛偽不實之陳述，檢察官依法自得以現行犯當庭逮捕，此與檢察官因被告刻意為虛偽之陳述，致妨礙檢察官針對陳美蓮妨害風化案件無法順利追訴，顯屬二事，原審判決誤將此二事混為一談，殊屬謬誤，爰依法請求撤銷原判決云云。惟查：
㈠刑事訴訟法第181 條之設立，係證人之據實陳述義務將造成證人或與證人具有特定身分關係之人受到刑事追訴或處罰之結果，為避免使證人在「據實陳述義務」與「受到刑事追訴或處罰」間游移不定、難以選擇，因此使證人有得拒絕證言之權利；又刑事訴訟程序被告並無自證己罪之義務，故於公訴案件中，檢察官應負舉證責任，被告則受無罪推定原則之保障。證人之性質雖與被告不同，然證人亦無自證己罪之義務，若證人因其證述之結果，將導致自己或與其有特定身分關係之人有受刑事追訴或處罰之可能性時，顯難期待證人仍會據實履行其真實陳述之義務，但又會受到偽證之處罰，為解決此種造成證人供述任意性受到影響之狀態，自應使證人有得拒絕證言之權利，是法院或檢察官即應告知該證人得拒絕證言，或選擇不拒絕而真實陳述，此乃針對具有得拒絕證言之證人應擔保其程序之正當性；若證人具有拒絕證言之權利，然因其不知在法律上有得拒絕證言之權利，此時法院或檢察官對於此種情形，自負有教示義務，使證人知悉其得拒絕證言，違反此等教示義務之訊問或證據調查，難認符合正當實質法律程序之要求。
㈡又偽證罪之成立以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其要件之一，刑法第168 條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言。刑事訴訟法第186 條第2 項之規定乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，且踐行該項告知證人之義務時，應明確告知該證人有關刑事訴訟法第186條第2項以及同法第181條及第180條之規定，始得保障證人之權利。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦非得令負偽證罪責，否則即與刑事訴訟法第186條第2項保障證人權利之意旨相違。本件檢察官於訊問被告之初，僅告以「講謊言要受到偽證罪的處罰」、「更危險的話會導致自己或親人受到刑事追訴」等語，並未提及證人之拒絕證言權；嗣於訊問「所謂的半套是什麼」時，亦未告知被告就此特定問題得行使拒絕證言權，業如前述，被告於該次偵訊作證所為之具結，自不生具結之效力，縱其證稱「半套」係指機器輔助按摩云云不實，亦不得以偽證罪責論處。
㈢原審以檢察官所提出之證據及證明之方法，均不足為被告有罪之積極證明，本院並為相同之認定，檢察官仍執詞指摘原審判決違誤，難認有理由。
三、綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，但上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張品文
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日