臺灣高等法院105年度上訴字第225號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 30 日
• 法官: 吳淑惠、許泰誠、曾淑華
• 被告: 謝建忠

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第225號
上　訴　人
即　被　告　謝建忠
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０四年度審訴字第一七八六號，中華民國一０四年十二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第四三二二號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝建忠第一次因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院依檢察官聲請以一０二年度毒聲字第一一一四號裁定送觀察、勒戒，並由本院以一０三年度毒抗字第一二號裁定駁回抗告確定，於民國一０三年二月二十五日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所執行前述裁定後，認無繼續施用毒品之傾向，於一０三年四月二日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以一０二年度毒偵字第七二三五號為不起訴處分確定，詎謝建忠猶未能戒除毒癮，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年以內，另行基於施用第一級毒品之犯意，於一０四年六月十一日下午十五時許，在新北市板橋區某加油站廁所內，將第一級毒品海洛因置入針筒（未扣案，無從證明現猶未滅失）內，經加水混合稀釋後，再持該針筒注射之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次。嗣於一０四年六月十一日晚間二十時三十分許，在新北市板橋區「南興橋」上之人行道，經警攔檢查獲，並扣得謝建忠所有供施用後所餘之第一級毒品海洛因一小包（實稱毛重０．二０九０公克，經取０．０００五公克鑑驗用罄，驗餘含袋毛重０．二０八五公克）。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣於原審準備程序中謝建忠為有罪之陳述，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告謝建忠於原審時、本院審理中之自白，均有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告謝建忠於原審時、本院審理中之自白，被告謝建忠於本院審理時均表示：沒有意見，有證據能力，我所述均出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０五年三月二十三日審判筆錄第五頁），故被告謝建忠於原審時、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、末查本院其餘憑以認定被告謝建忠犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告謝建忠於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告謝建忠於原審及本院審理中均供承不諱（詳審訴字第一七八六號卷第二十頁稱：「（問：本件海洛因係於何時、何地、如何施用？）一０四年六月十一日下午三、四時許，在板橋某加油站之公共廁所內，以針筒注射方式施用海洛因。」等語、本院一０五年三月二十三日審判筆錄第五頁稱：「我承認事實。」等語），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局海山分局新海派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（詳毒偵字第四三二二號卷第十一頁至第十六頁）、查獲現場及扣案物照片（詳毒偵字第四三二二號卷第二十頁）附卷可稽，並有於被告謝建忠身上起獲之第一級毒品海洛因一包扣案可證，而被告謝建忠經採尿送驗之結果，確呈鴉片類嗎啡陽性反應等情，亦有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（詳毒偵字第四三二二號卷第十八頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司二０一五年七月九日濫用藥物檢驗報告（詳毒偵字第四三二二號卷第四五頁）各一紙在卷可查；又被告謝建忠為警扣得之物，經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因，實稱毛重０．二０九０公克，經取０．０００五公克鑑驗用罄，驗餘含袋毛重０．二０八五公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心一０四年九月四日航藥鑑字第一０四八五六五號毒品鑑定書（詳毒偵字第四三二二號卷第四八頁）存卷可資佐證，且參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，足認被告謝建忠所為任意性自白與犯罪事實相符，本件犯罪事證明確，被告謝建忠施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（詳最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議、九十七年度台非字第五四０號判決意旨參照）。經查本案被告謝建忠第一次因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院依檢察官聲請以一０二年度毒聲字第一一一四號裁定送觀察、勒戒，並由本院以一０三年度毒抗字第一二號裁定駁回抗告確定，於一０三年二月二十五日入法務部矯正署臺北看守所附設勒戒所執行前述裁定後，認無繼續施用毒品之傾向，於一０三年四月二日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以一０二年度毒偵字第七二三五號為不起訴處分確定等情，有被告謝建忠本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告謝建忠本件此次所犯施用第一級毒品之犯行，自應由檢察官依法追訴，並應依法論科。
三、是核被告謝建忠所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告謝建忠施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審詳為調查後，認被告謝建忠犯罪犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，復敘明：爰審酌被告謝建忠年值中壯，前曾受有觀察、勒戒矯治處遇之情形，此有被告謝建忠本院被告前案紀錄表等在卷可據，竟不知悔悟，不思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心，再犯本案施用第一級毒品罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令之禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知及時供承犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪之手段、情節、行為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度與品性素行等一切情狀，乃量處被告謝建忠有期徒刑六月，併諭知如易科罰金之折算標準，復敘明：按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文，又依同條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（詳最高法院九十四年度台上字第六二一三號、九十五年度台上字第三七三九號判決意旨可資參按），再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認該包裝袋內不再含有毒品，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年四月十三日管認可第００五號檢驗報告可資參照。查上開扣案之第一級毒品海洛因一包，實稱毛重０．二０九０公克，經鑑定機關取０．０００五公克鑑驗用罄，驗餘含袋毛重０．二０八五公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心一０四年九月四日航藥鑑字第一０四八五六五號毒品鑑定書（詳毒偵字第四三二二號卷第四八頁）存卷可稽，自屬查獲之第一級毒品，業如前述，且與被告謝建忠被訴犯行相關，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，另包裹第一級毒品海洛因之夾鏈袋，雖係被告謝建忠用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有及施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之第一級毒品海洛因，則該夾鏈袋與其內包裝之第一級毒品海洛因分離時，仍會有極微量之第一級毒品海洛因殘留而難以析離，足認與前開扣案第一級毒品海洛因有不可析離之關係，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，一併諭知沒收銷燬；至前開第一級毒品海洛因送鑑定時，經鑑定機關取０．０００五公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬等，本院經核原審認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。至被告謝建忠所補具之刑事上訴狀雖以：本人有跟新北市政府警察局板橋分局偵查隊配合抓到賣我毒品的藥頭，在地院開庭時忘了跟地院法官陳訴，因為本人有聽聞交付毒品上游即可減刑，為此提出上訴云云，惟按「毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第十條第一項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱『因而查獲』，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。」（詳最高法院九十九年度台非字第二九三號判決意旨）。查被告謝建忠固於警詢中提供其毒品來源係綽號「小華」之女子，惟移送機關即新北市政府警察局海山分局警員並未因被告謝建忠之前揭供述而查獲被告謝建忠之毒品上源即綽號「小華」之女子等事實，業據承辦警員即新北市政府警察局海山分局警員陳琨翔於本院審理中結證明確（詳本院一０五年三月十六日審判筆錄第三頁稱：「（問：被告謝建忠曾於警詢時供稱其係從一個綽號（小華）的女子購買一小包海洛因，請問是否有繼續追查被告所供稱之毒品來源上游？）沒有。也沒有因此移送這名小華之女子，也沒有辦法查得這個小華的真實姓名年籍資料。」等語），並有本院一０五年三月八日公務電話查詢紀錄一份在卷可稽，觀諸被告謝建忠於證人陳琨翔結證後，隨即供述：「我配合的不是他們，因為我不認識他們，我是被他們抓的。我配合的是板橋分局偵查隊小隊長陳庭翔。因為我是不瞭解，所以我上訴是我真的不瞭解，我真的是不懂這個法律程序。我在海山分局的部分沒有因此而查獲，但是在之後過沒多久因為我有認識板橋分局偵查隊，我有跟他們配合有抓到我的上游小華。」等語（詳本院一０五年三月十六日審判筆錄第四頁），及被告謝建忠上訴狀所載並不是配合本案查獲之移送機關即新北市政府警察局海山分局警員，而係配合嗣後於一０四年十月六日晚間二十一時二十分許另因施用第一級毒品海洛因遭新北市政府警察局板橋分局查獲之警員，足見縱使被告謝建忠於此次查獲時有供述其毒品來源係綽號「小華」之女子，然警員並未因此查獲被告謝建忠之毒品上源即綽號「小華」之女子，嗣被告謝建忠又因施用第一級毒品為新北市政府警察局板橋分局查獲，然被告謝建忠該次遭新北市政府警察局板橋分局查獲時所供述之毒品來源係綽號「阿猴」之男子，並非綽號「小華」之女子等情，亦有本院一０五年三月十七日公務電話查詢紀錄表及新北市政府警察局板橋分局一０四年十月七日新北警板邢字第○○○○○○○○○○號謝建忠違反毒品危害防制條例移送書在卷可稽（其上記載被告謝建忠供述其毒品來源係綽號「阿猴」之男子購得），足見檢、警並未因被告謝建忠之前揭供述而查獲被告謝建忠此次施用毒品之來源即綽號「小華」之女子，揆諸前揭最高法院判決說明，被告謝建忠自不得依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕或免除其刑，故被告謝建忠之上訴並無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許泰誠
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。