105年度上訴字第2282號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：106 年 08 月 16 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2282號上　訴　人即　被　告　石啓明選任辯護人　陳憲政律師（法律扶助）上列上訴人即被告因偽造文書等案，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第917 號，中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵緝字第366 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）石啓明係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（包括行使原判決所指之授權書及原判決附表一、二所示偽造私文書之部分）、同法第214 條之使公務員登載不實罪（利用不知情之代書蔡沼池向桃園市中壢地政事務所人員為不實之最高限額抵押權設定登記）及修正前刑法第342 條第1 項之背信罪（意圖為自己不法之利益，而違背其受尋民試複委任完成合建之任務，致生損害於宋鳳芹之財產）等罪；被告偽造前揭「宋鳳芹」印章、印文、簽名於上開授權書之行為，為其偽造私文書之階段行為，而其偽造上開授權書之行為，復為其嗣後持向由其玉【已於民國105 年10月25日死亡；其所涉詐欺等罪嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度偵續字第331 號為不起訴處分確定】、蔡沼池等人行使之行使偽造私文書行為所吸收，另被告在前揭附表一、二所示文件上盜蓋「宋鳳芹」真正印章而偽造宋鳳芹印文之行為，亦係偽造私文書之階段行為，復為其後續偽造私文書，再持以行使之高度行為所吸收，均不另論罪；所犯前揭行使偽造私文書罪及背信罪，各屬接續犯，應各論以一罪。前揭行使偽造私文書罪、使公務員登載不實罪及背信罪，均屬間接正犯，並各係基於同一犯意及行為所犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，各從一重論以行使偽造私文書罪；所犯前揭二次行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，爰各依法判處有期徒刑1 年6 月，並各依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減為有期徒刑9 月，並各諭知沒收未扣案之偽造「宋鳳芹」印章1 顆、偽造之「宋鳳芹」簽名1 枚、印文2 枚，再就其主文部分，定應執行刑為有期徒刑1 年4 月等情，認事用法及量刑（含宣告刑及執行刑）均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件所示）。二、被告上訴意旨略以：（一）福慧國際實業社（下稱「福慧企業社」）負責人林鳳盟（按其所涉詐欺等罪嫌，業經桃園地檢署檢察官以99年度偵緝字第927 號為不起訴處分確定）與地主即告訴人宋鳳芹之配偶尋民試（已於95年12月17日死亡）於95年8 月間，就本件坐落桃園市○○區○○○段○○○○段000 地號土地（下稱「本案土地」，登記所有人為宋鳳芹）簽訂「土地互換房屋合建契約書」（下稱「系爭合建契約」）後，福慧企業社發生財務困難，週轉不靈，其所有之不動產、房屋、土地及坐落台北市中山區長安西路之辦公室，均遭法院查封拍賣，已無法履行系爭合建契約所約定之義務，且林鳳盟向第三人沈其晃借款週轉所簽發之支票，雖經其一再要求延期付款，最終仍未獲兌現，而福慧企業社依系爭合建契約而簽發予尋民試之支票亦經林鳳盟一再要求延票而無法兌付，林鳳盟甚至已不知去向，已無法繼續擔任系爭合建契約之合建者，經被告向尋民試反應後，尋民試同意並指示被告找尋其他公司合建或出售本案土地；（二）關於原判決所指被告於95年9 月間，以記載被告已獲得尋民試授權，可提供本案土地作為擔保而向他人借款清償債務，亦即告訴人已授權被告全權處理本案土地貸款、買賣、合建及設定過戶等事宜，而持向由其玉行使之授權書（下稱「系爭授權書」），雖經事後查知並未經告訴人本人同意及授權，又經鑑定非由尋民試所簽署，惟並非由被告簽名，且被告於本件偵查中及原審審理時，均曾指稱系爭授權書之「宋鳳芹」簽名筆跡與林鳳盟之字跡相似，雖未獲原審採認，惟就此部分，如經調卷比對林鳳盟簽「宋鳳芹」之簽名筆跡，再經鑑定比對（按被告於本院審理時，原曾就此部分聲請囑託鑑定，惟嗣後再撤回聲請，詳如本院卷第130 頁、第264 頁準備程序筆錄所載），即可確認，若因此可認定系爭授權書之「宋鳳芹」簽名係由林鳳盟所簽署，即可證明系爭授權書並非由被告所偽造；（三）蔡沼池係陳立志（按其所涉詐欺等罪嫌，業經桃園地檢署檢察官以97年度偵字第25216 號為不起訴處分確定）及加鼎企業股份有限公司（下稱「加鼎公司」）與橋握國際開發有限公司（下稱「橋握公司」）實際負責人由其玉及加鼎公司員工陳玉淋（按其所涉詐欺等罪嫌，亦經桃園地檢署檢察官以97年度偵字第25216 號為不起訴處分確定）所介紹，協助其等向地政事務所送件辦理登記之代書，伊與福慧企業社及林鳳盟並無關係，而被告係在無法聯絡到尋民試之情形下，始約告訴人至蔡沼池代書處，向告訴人說明本件係經其配偶尋民試同意與加鼎及橋握公司負責人由其玉等人合建或出售本案土地，因此需使用最新資料，需繳交告訴人之最新印鑑證明書及身分證影本，經告訴人同意後，親自交予蔡沼池代書及被告，是被告本件所為，係經告訴人或尋民試之同意，並無偽造系爭授權書或盜蓋告訴人之印章偽造本案土地抵押權設定契約書等行為。爰提起上訴，請求撤銷原判決，改諭知被告無罪等語。三、經查：（一）程序（證據能力）部分： 1.按「刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：『被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。是被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。又此等證據，須於法院審判中踐行調查程序，始得作為判斷之依據，此乃屬於人證之調查證據程序規定，與偵查陳述有證據能力之規定，應分別以觀。」（最高法院105 年度台上字第2472號判決意旨參照）。經查，證人即告訴人宋鳳芹、證人即告訴代理人尋孝國、證人王智、由其玉、林鳳盟、陳玉淋、陳贊升、陳立志、蔡沼池（按王智、陳贊升所涉詐欺等罪嫌，亦均經桃園地檢署檢察官以99年度偵續字第331 號為不起訴處分確定）等於偵查中，各於檢察官偵訊時，經具結後，各向檢察官所為之陳述（詳如原判決理由欄相關部分所述），既係經檢察官當庭命其等具結後，始為相關證述，可信性極高，已具足以取代被告反對詰問權而具信用性保障情況之要件，且被告及其辯護人於本件審理時，除以前揭證人各於偵訊時所為之證述，均未經交互詰問，亦即未經被告行使反對詰問權而均否認其證據能力外，均未釋明各該證人之證述內容有何顯不可信之情況（見本院卷第250 至254 頁、第261 至262 頁），復經本院於審理程序，依法踐行調查程序（見本院卷第426 至429 頁）。是依前揭說明，應認前揭證人各於本件偵查中，經具結所為之證述均有證據能力，均得作為本件判斷事實之證據資料；被告辯護人僅以各該證人未於審判程序到庭接受被告及辯護人對質詰問，據以否認各該偵訊筆錄之證據能力，自無可採。另關於前揭證人或告訴人等於本件警詢或偵查中，未經具結之供述或指訴，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及其他法律所定傳聞證據得為證據之例外情形，復經被告及其辯護人爭執證據能力，雖應認為均無證據能力，惟並不影響本件事證之認定，併予敘明。 2.另關於系爭授權書【96年度他字第3564號卷（下稱「他字卷」）第75頁；其內容核與同卷第15頁所附授權書之內容相同】雖係由林鳳盟於本件97年1 月30日偵訊時，當庭提出，而非由被告提出附卷，惟被告對於該系爭授權書之「被授權人」欄所載「石啟明」簽名係由其本人親自簽署，該簽名左下側之「石啟明」印章係其所有，並係由其本人親自用印，並稱系爭授權書正本「應該在我這裡，但事隔已久，我也不知道現在放在那裡」、「（你是否有拿這張授權書，作為證明宋鳳芹有授權給你全權處理桃園市○○區○○○段○○○○段000 地號土地一筆，辦理貸款、買賣、合建、設定過戶等事宜？）我有拿這張授權書正本去蔡沼池的代書事務所，去辦理抵押權設定。我印象中有辦過抵押權設定登記兩次。」等語（見本院卷第223 至224 頁），顯見系爭授權書確係經被告為前揭簽名及用印後，由其執持，並據以就本案土地辦理前揭二次抵押權設定登記無訛，而足以認定該授權書之真正性，是本件雖因被告辯稱系爭授權書因「事隔已久」、「不知道現在放在那裡」而拒絕提出正本，惟依前揭事證及說明，仍足以認定卷附系爭授權書影本內容與正本相符，而足認卷附系爭授權書雖僅係影本，仍具有證據能力。被告雖另辯稱其無法確認卷附系爭授權書影本內容是否與其所持正本內容相符，被告辯護人並據以否認卷附系爭授權書之證據能力，均無可採。至於本判決所引用之其他供述或非供述證據（均詳下述），核均無證據證明係違反法定程序所取得，或有其他不得作為證據之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具有關聯性，並經本院於審判期日，依法踐行證據調查程序，均有證據能力。（二）實體部分： 1.關於被告係於95年8 月間，仲介福慧企業社負責人林鳳盟與本案土地所有人即告訴人之配偶尋民試洽談合建本案土地，嗣即由尋民試代理告訴人與林鳳盟於95年8 月23日簽訂系爭合建契約，約定由告訴人提供本案土地，福慧企業社負責出資興建房屋，告訴人並可取得80萬元補貼及竣工後之2 棟房屋，惟告訴人須先塗銷本案土地上之抵押權登記，並將本案土地過戶登記予福慧企業社，以利申請建築執照，被告並因此受尋民試之複委任而取得本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明、身分證件等文件，用以代辦本案土地合建事宜之事實，既據被告於偵查、原審及本院審理時，分別坦承在卷【見他字卷第156 至160 頁、第162 至164 頁、103 年度偵緝字第366 號（下稱偵卷五）第47至49頁、原審卷第30至35頁、第65頁、第120 頁、第148 頁反面至150 頁、第172 頁反面、第202 至203 頁反面、本院卷第117 至121 頁、第214 至217 頁】，核與證人即告訴代理人尋孝國（為尋民試與宋鳳芹之子）、林鳳盟於偵查、證人即告訴人宋鳳芹於偵查、原審審理時之證述【見他字卷第134 至136 頁、97年度偵字第25216 號卷一（下稱偵卷一）第106 至110 頁、第137 至141 頁、原審卷一第139 至140 頁】，大致相符，並有卷附關於本案土地之系爭合建契約書、林鳳盟分別於95年10月14日及同年11月23日簽發面額各為32萬5000元之支票2 張在卷（見他字卷第6 至10頁），自堪採認。 2.依系爭合建契約所載，告訴人係將本案土地提供予福慧企業社興建透天式預售屋共7 棟，並由告訴人分得其中2 棟，復由福慧企業社補貼告訴人80萬元，福慧企業社則取得其餘部分之預售屋，且告訴人除須提供本案土地供興建前揭預售屋，並塗銷本案土地上之抵押權，將土地過戶登記於福慧企業社名下，俾利申請建築執照，另須依照系爭合建契約之約定，按比例負擔前揭2 棟預售屋之土地增值稅、地價稅，及配合辦理銀行融資外，並無須承擔其他義務，此參系爭合建契約第1 條、第3 至5 條、第7 條之相關約定內容即明。另依卷附本案土地之異動索引資料（見他字卷第25至27頁）所示，告訴人亦確於系爭合建契約於95年8 月23日簽約後之同年月25日，即辦畢關於本案土地原設定抵押權之塗銷登記，核與系爭合建契約之前揭約定相符，再參酌林鳳盟與告訴人之代理人尋民試於95年8 月23日簽訂系爭合建契約後，即簽發前揭二張合計65萬元之支票，作為前揭80萬元補貼款之其中部分款項，足認告訴人不僅同意授權其配偶尋民試與福慧企業社負責人林鳳盟簽訂系爭合建契約，並已由告訴人及福慧企業社各依約實際履行塗銷前揭抵押權及給付部分補貼款之義務。是依一般常理及正常商業交易模式判斷，告訴人或其代理人即其配偶尋民試自均無可能同意本案土地於95年8 月23日簽訂系爭合建契約，並經告訴人依約履行前揭抵押權塗銷登記之義務，俾利系爭合建契約順利進行後，復同意他人於本案土地上設定抵押權而妨害系爭合建契約之順利進行；況依系爭合建契約前揭約定，關於本案土地尚須持向銀行申辦建築融資，則林鳳盟更無可能同意他人任意持本案土地向地政事務所申辦設定（先順位）抵押權，致其無法再依約持本案土地向銀行申辦建築融資而設定抵押權，或僅能設定後順位之抵押權（按此後順位抵押權，通常均無法為銀行所接受，其結果即形同林鳳盟無法持本案土地向銀行申辦建築融資）。被告辯稱尋民試於系爭合建契約簽訂後，因知悉其積欠加鼎及橋握公司實際負責人由其玉及其名義負責人王智、該公司員工陳玉淋等人數百萬元債務，同意協助其處理該債務，因而出售系爭授權書，供其持向第三人借款而清償前揭積欠由其玉等人之債務等語云云，顯與系爭合建契約之前揭約定及常理判斷相悖，不足採信。 3.又關於系爭授權書（見他字卷第75頁）之「授權人」欄所簽「宋鳳芹」之簽名1 枚並非告訴人本人之簽名，亦非由告訴人代理人即其配偶尋民試簽名，且該授權書上所蓋「宋鳳芹」印文2 枚，亦非由告訴人或尋民試蓋印之事實，業據證人即告訴人宋鳳芹於原審審理時證稱略以：其於尋民試95年12月17日過世前，即知悉尋民試有意以本案土地與他人合建養生館，且其與尋民試同住超過20年，當然可以認得尋民試書寫其姓名之字跡，雖其嗣後有動過白內障手術，但在其視力正常時，其就已看過系爭授權書，而其第一次看到時，即已確認系爭授權書之「宋鳳芹」簽名並非尋民試或其所書寫，其上所蓋「宋鳳芹」印章亦非其刻製，系爭授權書就是假的等語（見原審卷第65頁反面至67頁反面、第69至69頁反面）；核與證人即告訴代理人尋孝國於偵查時證稱：系爭授權書之「宋鳳芹」簽名、印章都是假的，因為卷附如原判決附表一、二所示之本案土地抵押權設定契約書等文件上，蓋有以宋鳳芹真正印章所蓋的印文，而該印文與系爭授權書所蓋「宋鳳芹」印文有明顯差異，且尋民試生前在其他文件上書寫的「宋鳳芹」3 字，亦與系爭授權書所載前揭「宋鳳芹」簽名不符，該簽名亦非告訴人所親簽等語（見他字卷第71至72頁，偵卷一第34頁），大致相符。另審酌卷附如原判決附表一、二所示前揭抵押權設定登記文件上所蓋「宋鳳芹」印文之印章，均係告訴人所申辦印鑑證明之印章，此有臺北市中正區戶政事務所印鑑證明在卷（見他字卷第237 頁、第245 頁）可稽，足認前揭附表一、二所示之「宋鳳芹」印文，確係以告訴人之真正印章蓋用所得之「宋鳳芹」印文，然經比對該枚真正印章所蓋用之「宋鳳芹」印文，與系爭授權書所蓋之「宋鳳芹」印文，其字跡特徵明顯不符（前者之印跡字體較細，後者較粗，且關於「鳳」、「芹」2 字之特徵，前者之「鳳」字下方四點位置分佈較不均勻，且該「鳳」字右上方並無突出一個小尖角之筆劃，而後者之「鳳」字下方四點位置分佈較為均勻，且該「鳳」字右上方有突出一個小尖角之筆劃，另就「芹」字之印文字跡，前者筆劃之間隔較不均勻，後者則較為均勻），顯非同一枚印章蓋用所得之印文。再比對尋民試生前因另件民事訴訟而提出附卷之民事委任狀等訴狀上所書寫之「宋鳳芹」簽名（見偵卷一第37至40頁），及告訴人本人於金融機構開戶時所留存之簽名（見偵卷一第12頁、第14至16頁、第20至21頁、第25至25頁反面、第28頁），亦與系爭授權書所載關於「宋」、「鳳」、「芹」之字跡書寫方式、態樣特徵有所不同，並均係以肉眼觀察即可得知前揭差異處。凡此，均與證人即告訴人宋鳳芹、證人即告訴代理人尋孝國前揭證述相符，足認證人即告訴人宋鳳芹、證人即告訴代理人前揭證述，確與事實相符，均堪採認。從而，關於系爭授權書並非由告訴人或其代理人即其配偶尋民試親自簽名及蓋印出具，亦未經其等同意或授權，而係由他人偽造所得之事實，自堪認定。又依前揭事證及說明，亦足以推認告訴人及其代理人尋民試除均未同意被告持本案土地向第三人陳立志借款而設定抵押權外，亦未同意或授權出具系爭授權書，更未親自或授權被告於系爭授權書上代為簽署「宋鳳芹」之簽名外，亦未同意或授權被告刻製「宋鳳芹」之印章並蓋用於系爭授權書之前揭「授權人」等欄位上。被告辯稱告訴人之代理人即其配偶尋民試生前曾同意以本案土地協助其解決前揭債務，因而出具或代告訴人出具系爭授權書，授權其可「全權處理」本案土地，可持本案土地辦理貸款、買賣、合建、設定過戶等事宜，與前揭事證及一般事理不符，顯不足採。 4.另查，依系爭合建契約之前揭約定，告訴人既負有依約塗銷本案土地上原設定之抵押權外，並須配合福慧企業社負責人林鳳盟持本案土地向銀行申辦建築融資之相關手續，已如前述。是本案土地於系爭合建契約在95年8 月23日簽訂後，依約除前揭向銀行申辦之建築融資外，理應另無其他貸款或融資之抵押權設定，並僅應由福慧企業社之林鳳盟辦理前揭銀行融資，而不應由告訴人或其代理人尋民試另行授權包括被告在內之其他人辦理「貸款」，是關於被告所提系爭授權書記載告訴人授權或同意被告可持本案土地辦理前揭「貸款」，顯與系爭合建契約之前揭約定意旨及常情不符。又依系爭合建契約之前揭約定，並參酌證人即告訴人、證人即告訴代理人尋孝國前揭證述所示，既堪認告訴人配偶尋民試生前係擬持本案土地與他人合建，並未提及尋民試有意將本案土地出售予他人之情形，從而，亦足認系爭授權書記載告訴人授權被告可持本案土地為前揭「買賣」之內容，顯與系爭合建契約之約定不符。另依本件事證及前揭說明所示，既堪認告訴人之配偶尋民試係於95年8 月間，經被告介紹後，與福慧企業社負責人林鳳盟簽訂系爭合建契約而為前揭約定，是除足憑以認定告訴人或其代理人與福慧企業社或其負責人林鳳盟就本案土地及系爭合建契約之相關權利義務，均應以系爭合建契約之前揭約定作為履行依據外，依一般常理判斷，亦足認告訴人或其代理人尋民試顯無另行授權被告可持本案土地辦理前揭「貸款、買賣、合建、設定過戶等事宜」之必要，否則除可能因此與系爭合建契約之前揭約定意旨不符，甚至可能因被告以系爭授權書作為授權依據，自行將本案土地持向他人「貸款」，甚至將本案土地「買賣」而出售予他人，致妨害系爭合建契約之順利履行，甚至影響告訴人就本案土地所擁有所有權之理。另經比對系爭授權書之出具日期為「95年8 月15日」，而系爭合建契約之簽訂日期為「95年8 月23日」，其間僅相隔8 日，是依常理及一般市場或坊間關於仲介土地買賣或合建等交易，自中間人介入或參與介紹時起，迄雙方當事人正式簽訂契約時止，均需相當時日之交易實情判斷，亦堪認前揭「95年8 月15日」至「95年8 月23日」，應正係處於被告介紹告訴人配偶與福慧企業社負責人林鳳盟接洽交易，洽談關於本案土地及系爭合建契約之合建等事宜之階段，從而，依正常情形判斷，亦足認告訴人及其代理人尋民試應無可能於此階段，另行授權被告可持本案土地向他人申辦前揭「貸款、買賣」等事宜之可能。又依前揭事證及說明，既堪認被告於前揭「95年8 月15日」至「95年8 月23日」間，正係處於介紹告訴人配偶尋民試與福慧企業社負責人林鳳盟接洽關於系爭合建契約事宜之階段，而如經雙方接洽完成並簽訂契約，告訴人方面即須依約履行前揭塗銷抵押權、將本案土地過戶至福慧企業社負責人林鳳盟名下，並配合辦理銀行融資等事宜，則依常理判斷，告訴人或其代理人尋民試自無可能另行授權或同意被告可自行持本案土地辦理其所指前揭「貸款、買賣」等事宜，被告辯稱告訴人之代理人尋民試生前曾同意協助處理其積欠由其玉等人之前揭數百萬元債務，與常理及前揭事證顯然不符，自無可採。又依本件事證所示，既堪認被告持本案土地及系爭授權書向第三人陳立志借款而設定抵押權後，所借得之款項實際上係由由其玉取得（詳如後述），顯見由其玉就本件係立於利害關係人之地位，且其利害與被告一致，而與告訴人及其代理人尋民試相反，是證人由其玉縱證稱告訴人之代理人尋民試生前曾同意以本案土地協助被告處理前揭債務，授權被告可持本案土地設定抵押權而向陳立志借款云云，惟其證述內容之可信性顯有疑義，復與前揭事證及判斷不符，自不足採信。 5.另查，關於被告確積欠由其玉、王智、陳玉淋等人數百萬元債務，無力清償，被告乃向由其玉提議可以本案土地作為擔保，委託不知情之蔡沼池代書設定最高限額抵押權予第三人陳立志而借款，經由其玉等人同意後，即於95年9 月及同年10月間，由被告先後二次各持系爭授權書、本案土地所有權狀、告訴人之印鑑證明、身分證件等文件，以第三人陳立志為權利人，以告訴人及王智為連帶債務人，於原判決附表一、二所示文件上，分別蓋用「宋鳳芹」之印文後，分別委託不知情之蔡沼池代書於各該附表所示之時間，各持本案土地所有權狀、告訴人之「宋鳳芹」印鑑證明及各該附表所示之文件，各向桃園市中壢地政事務所申辦最高限額抵押權420 萬元、360 萬元之設定登記，經該地政事務所承辦人員各於95年9 月13日、同年10月17日完成抵押權設定登記之事實，亦據被告於偵查、原審及本院審理時均坦認不諱在卷（見他字卷第156 至160 頁、第162 至164 頁、偵卷五第47至49頁、原審卷第30至35頁、第65頁、第120 頁、第148 頁反面至150 頁、第172 頁反面、第202 至203 頁反面、本院卷第117 至121 頁、第214 至217 頁），核與證人陳玉淋、王智、陳立志於偵查，證人由其玉、蔡沼池於偵查、原審審理時，分別證述在卷【見他字卷第132 至140 頁、第178 至179 頁、第160 至163 頁、第191 至196 頁、偵卷一第141 頁、99年度偵續字第331 號卷（下稱偵卷四）第98至102 頁、第127 至132 頁、第150 至152 頁、第156 至159 頁、原審卷第113 至120 頁、第166 至172 頁】，大致相符，並有系爭授權書、前揭附表一、二所示之文件、本案土地地籍異動索引、土地登記第二類謄本、告訴人之印鑑證明、身分證影本、王智之交通銀行帳戶存摺及交易明細、陳玉淋之交通銀行帳戶存摺及交易明細等證據資料在卷【見他字卷第11至19頁、第25至28頁、第30至31頁、第85頁、第229 至238 頁、第241 至246 頁，97年度偵字第25216 號卷二（下稱偵卷二）第71至73頁、第91至93頁】可稽，互核相符，亦堪認定。參以證人由其玉於偵訊及原審審理時證稱：其於94、95年間，向被告購買座落新店的4 戶房子，並交付頭期款150 萬元，委由被告向交通銀行城東分行申辦貸款，惟因貸款一直未能申辦成功，經其查證後，才發現前揭購屋款項已遭被告盜領，嗣於95年9 月間，經其向被告催討欠款後，被告表示有本案土地可處理，可持向民間借款供償還債務，再由被告慢慢償還該民間借款，當時被告全未提及有系爭合建契約之事情，並因當時款項係供公司週轉使用，乃以加鼎公司之名義，於95年9 月間向陳立志借款350 萬元，並以本案土地設定最高限額抵押權予陳立志，以加鼎公司登記負責人王智、土地所有人即告訴人為連帶債務人，並委由被告申辦抵押權設定登記，嗣因該筆350 萬元借貸到期後，被告無力償還，其乃籌錢還清，並要求被告還款，然被告仍無力還款，其後被告又再次提議要其持本案土地作為擔保，再向陳立志借款300 萬元，因此其復於95年10月間，以本案土地設定抵押權而向陳立志借款300 萬元，但其後該筆300 萬元借款亦係由其籌錢償還等語（見他字卷第160 至161 頁、偵卷四第127 至129 頁、原審卷第113 至119 頁反面）；核與證人陳玉淋於偵訊時證稱：被告因為前揭購買新店房子之事，積欠其與由其玉、王智等人款項未清償，嗣被告表示可以本案土地作為擔保，持向他人借款以清償債務，並由被告自己攜帶系爭授權書至加鼎公司辦理借款及抵押權設定手續等語（見他字卷第133 至134 頁、第178 頁、偵卷四第99至101 頁）；證人王智於偵查時證稱：其於94年間，與陳玉淋、王光耀、陳焬城合購前揭新店4 戶房子，並申辦貸款，但遭被告挪用，嗣經被告與由其玉商議後，被告即持本案土地設定抵押，並由其擔任連帶債務人等語（見偵卷四第150 至152 頁）；證人陳贊升於偵查時證稱：其係橋握公司登記負責人，實際負責人係由其玉，因被告無力償還積欠由其玉之款項，乃以本案土地來還債等語（見他字卷第133 至140 頁、偵卷四第118 至120 頁）；證人陳立志於偵訊時證稱：被告與由其玉約於95年9 月11日，約其至加鼎公司洽談借款350 萬元之事，當時由其玉稱因被告積欠伊欠款未還，乃以本案土地週轉，並以登記名義人即告訴人擔任連帶債務人，當時被告拿出系爭授權書、本案土地所有權狀、告訴人之印鑑章，並稱委託人即告訴人委託其全權處理本案土地，其因此相信被告有權持本案土地借款，此次係短期借款，嗣後係由其玉還款，其乃將抵押權登記塗銷，嗣於95年10月16日前一、二天，由其玉又約其至加鼎公司洽談借錢而再次設定360 萬元最高限額抵押權，此次借款嗣後亦係由由其玉歸還等語（見他字卷第133 至138 頁、第178 頁、第193 至196 頁、偵卷四第156 至159 頁）。經互核證人由其玉、陳玉淋、王智、陳贊升、陳立志前揭證述，大致相符，復有前揭抵押權設定契約書、本案土地所有權狀、系爭授權書等證據資料在卷可稽，自堪採認。是被告先後二次，將本案土地持向第三人陳立志借款並設定抵押權擔保，顯係因被告盜領或侵占由其玉等人向其購買前揭新店4 戶房屋之價款或貸款，經由其玉催討後，被告無力清償，乃盟生意圖為自己不法所有之犯意，企圖藉由偽造系爭授權書，並持向由其玉等人行使，復向由其玉等人隱匿本案土地業經告訴人委由其配偶尋民試與福慧企業社負責人林鳳盟簽訂系爭合建契約之事實，利用尋民試與福慧企業社負責人林鳳盟訂定系爭合建契約後，委託其處理系爭合建契約之後續合建事宜，因而交付告訴人之印鑑證明、本案土地所有權狀之機會，連同其偽造之系爭授權書，持向陳立志借款，並以借得之款項清償其因前揭盜領或侵占犯行而積欠由其玉等人欠款之事實，自堪認定。否則前揭先後二次設定之抵押權既均係以告訴人所有之本案土地作為擔保，並由告訴人擔任義務人，復由告訴人與王智共同擔任連帶債務人，則各該筆向陳立志借得之350 萬元、300 萬元借款，自均應交予告訴人或其代理人尋民試，始稱合理，自無可能均交由由其玉收受，並於被告嗣後仍無力依約償還時，仍均由由其玉籌款償還之理。又依證人由其玉等人前揭證述，當時被告既表示可持本案土地向民間借款以清償前揭債務，再由被告「慢慢還款」，而被告事實上並無還款資力，則依常理判斷，告訴人之代理人即其配偶尋民試自無可能在與福慧企業社負責人林鳳盟簽訂系爭合建契約後，仍同意被告可持本案土地設定抵押權而向第三人借款，再由被告「慢慢還款」而塗銷抵押權，致本案土地上所設定予該第三人之抵押權無法即時塗銷，顯將影響福慧企業社負責人林鳳盟持本案土地向銀行申辦建築融資，及告訴人應依約配合辦理該項建築融資等前揭契約義務履行之理。再參酌證人由其玉於原審審理時證稱：尋民試不可能無條件幫被告還款，亦未表示要以本案土地幫被告還債等語（見原審卷第118 頁正反面），而被告於原審審理時亦供稱：其並未請求尋民試幫忙償還其本身積欠由其玉、陳玉淋等人之債務等語（見原審卷第34頁）。足認證人由其玉、陳玉淋等人於偵查或原審審理時，固陳稱尋民試生前曾於95年9 月間，由被告帶同至加鼎公司，當場向其等表示願意與被告共同處理被告之債務問題，或稱已「全權」委由被告處理本案土地，或表示「願意把土地拿出來」等語，惟其等所指「全權」或「把土地拿出來」等語，均顯不包括授權被告可自行或擅自持本案土地向陳立志等第三人借款並設定抵押權在內，而此情形亦顯為被告當時所明知。從而，被告自行持告訴人之代理人尋民試所交付之本案土地所有權狀及告訴人之印鑑證明，連同其偽造之系爭授權書，一併作為向第三人陳立志借款並設定抵押權之文件，顯逾越告訴人及其代理人尋民試之前揭委託及授權，所為自屬行使偽造私文書，並係背信之行為；被告及其辯護人援引證人由其玉等前揭證述，據以辯稱尋民試當時曾同意被告可持本案土地向第三人借款並設定抵押權，以借貸取得之款項，解決被告個人之債務云云，顯不足採。至於被告辯稱當時即「95年9 月間」為前揭抵押權設定及借款時，其曾向由其玉表示「合建完成的利潤及佣金，可以償還對由其玉等人的債務」，而證人由其玉亦陳稱依其認知，當時尋民試之意係被告可透過所取得的佣金、利潤，用以清償對其等所積欠之前揭債務等語，惟依前揭事證及說明，當時被告既未對由其玉等人表明本案土地有系爭合建契約存在，已如前述，則被告即無從取得前揭所謂「佣金」等利潤，自無被告得以前揭「佣金、利潤」，用以清償其積欠由其玉等人前揭數百萬元債務之可能，而足認證人由其玉此部分供述，顯係其個人主觀臆測，不足憑信，被告前揭辯解亦不足採。 6.又，關於福慧企業社負責人林鳳盟係因嗣後發現本案土地竟被設定前揭抵押權後，為免己身權利受損，始決定退出合建關係，而與陳玉淋簽約，將關於系爭合建契約之權利轉讓予加鼎公司，此與福慧企業社是否發生財務危機，並無關涉之事實，業據證人即福慧企業社負責人林鳳盟於偵訊時證稱：依系爭合建契約之約定，其須給付尋民試（按即指「告訴人」，下同）80萬元，因此其於系爭合建契約簽約日即95年8 月23日，即已先行給付15萬元，並交付發票日為95年10月14日及同年11月23日，面額各為32萬5000元之遠期支票2 紙予尋民試，尋民試應塗銷本案土地之抵押權登記，將土地過戶至其名下。嗣其依約兌現第1 紙支票後，赫然發現本案土地在系爭合建契約簽訂後，竟遭設定最高限額抵押權予陳立志，經向被告詢問尋民試違約之緣由，惟被告支吾其詞，嗣被告承諾既然渠權利已經受損，如渠不願意繼續合建，被告會找他人承接，嗣後被告就找來陳玉淋，與其於95年11月14日簽訂「轉讓協議書」，由其出讓系爭合建契約之合建權利，並因當時其已出錢整地，乃要求陳玉淋給付86萬1000元，且簽訂前揭轉讓協議書時，被告表示會另向尋民試說明，待尋民試了解後，再另外簽訂正式合建契約，然因尋民試嗣後過世，就再無下文等語【見他字卷第135 頁、99年度偵緝字第927 號卷（下稱偵卷三）第13至14頁、第26至28頁、第32至33頁】；核與證人由其玉證稱：因被告就前揭先後二次以本案土地設定抵押權予陳立志而借用之款頊，均未依約還款，經其催討後，被告即至加鼎公司，向其等介紹共同參與本案土地合建事宜，經其認為有利可圖而答應後，林鳳盟方於此時出現，而在此之前，其並不知尋民試曾與林鳳盟簽訂系爭合建契約之事，並因當時林鳳盟表示其就系爭合建契約，已支出80幾萬元成本，乃推由陳玉淋出面與林鳳盟簽訂前揭「轉讓協議書」，同意支付林鳳盟86萬1000元而受讓合建本案土地之權利等語（見他字卷第161 至163 頁、偵卷四第129 至130 頁、原審卷第117 頁反面至第119 頁反面）；證人陳玉淋於偵查時證稱：被告當初來加鼎公司時，並未告知本案土地已與林鳳盟簽訂合建契約，而係林鳳盟嗣後發現本案土地被設定抵押權給陳立志，乃與被告共同至加鼎公司找其與由其玉，其與由其玉此時才獲知本案土地有系爭合建契約存在，並因被告當時私下告知本案土地如合建完成，會有龐大利潤，要其等賠付林鳳盟的損失86萬1000元，由林鳳盟出讓系爭合建契約之權利，因此其與由其玉、林鳳盟就在福慧企業社簽訂前揭「轉讓協議書」，當時被告並表示會向尋民試解釋，請尋民試另外簽訂一份正式合建協議書，但後來即無下文等語（見他字卷第134 至135 頁、偵卷四第99至102 頁），大致相符，並有系爭合建契約及前揭記載簽約日期為「95年11月14日」之「轉讓協議書」、發票日各為95年10月14日及同年11月23日，票號各為AD0000000 號、DA0000000 號，面額均為32萬5000元之支票2 紙在卷（見他字卷第6 至9 頁、第10頁、第20頁）可稽，互核相符，自堪採認。依證人林鳳盟、陳玉淋前揭證述，被告於其等在95年11月14日簽訂前揭「轉讓協議書」時，既當場表示會另向尋民試說明，待尋民試了解後，再另簽立正式合建契約等語，顯見尋民試當時根本不知系爭合建契約業經林鳳盟轉讓予陳玉淋，是經比對前揭相關事證，顯見被告係分別對告訴人之代理人尋民試及由其玉等債權人各為前揭隱瞞或擅權，亦即其先係對由其玉等債權人隱匿告訴人已授權其配偶與福慧企業社負責人林鳳盟簽訂系爭合建契約，並逾越尋民試授權而為前揭偽造系爭授權書等背信行為，復擅自越權，未經告訴人及其代理人尋民試同意，即擅自透過前揭方式，使福慧企業社負責人林鳳盟將系爭合建契約之權利轉讓予陳玉淋（實質上應係轉讓予陳玉淋當時任職之加鼎公司，下同），其目的即係利用告訴人之代理人尋民試因複委任而授權其處理本案土地之前揭合建事宜，因而交付本案土地所有權狀及告訴人之印鑑證明之機會，連同其偽造之系爭授權書，持向由其玉及陳立志等人行使，而先後二次為本件行使偽造私文書等犯行。此外，再參酌證人蔡沼池代書於偵查及原審審理時，先後證述略以：其係執業代書，關於本案土地之前揭二次抵押權設定登記，均係由被告親自將本案土地所有權狀、告訴人之印鑑證明、身分證件、土地登記申請書、抵押權設定契約書及系爭授權書，一併交其辦理，且抵押權設定契約書上之印章、土地標示、抵押人「宋鳳芹」之姓名、地址，在被告交付前揭文件時，都已事先填妥、用印，辦理設定登記時，均未見過告訴人本人等語（見他字卷第191 至192 頁、原審卷第167 至171 頁）所示，經綜合判斷結果，更足認系爭授權書確係被告所偽造，並持以向由其玉及陳立志等人為前揭行使，而為本件背信等犯行。另依前揭事證及說明所示，福慧企業社負責人林鳳盟與陳玉淋於95年11月14日訂定前揭「轉讓協議書」時，既約定由陳玉淋給付前揭86萬1000元，其則依約轉讓關於系爭合建契約之權利，而依系爭合建契約之約定，其應給付或補貼告訴人或其代理人尋民試80萬元，既如前述，而當時該筆80萬元尚未全部付訖，則林鳳盟在與陳玉淋簽訂前揭「轉讓協議書」而為上開約定後，繼續履行、付訖其依系爭合建契約所應給付予告訴人或其代理人尋民試之前揭合計80萬元補貼款，俾作為其依約轉向陳玉淋要求給付前揭86萬1000元價款之依據，其間並無不合理之處；被告辯護人以林鳳盟在95年11月14日與陳玉淋簽訂「轉讓協議書」後，仍續繼支付前揭合計80萬元補貼款予告訴人或其代理人尋民試，據以辯稱林鳳盟所述不實云云，自無可採。又依前揭事證及說明，除堪認林鳳盟當時財務狀況是否確已發生困難乙節，尚難證明外，亦堪認林鳳盟當時係因發現本案土地遭設定前揭抵押權予第三人陳立志，乃決定退出系爭合建契約之合建關係，將系爭合建契約之權利轉讓予陳玉淋，而此與福慧企業社或林鳳盟個人在當時是否已發生財務危機，並無關涉；被告及其辯護人辯稱本件係因福慧企業社負責人林鳳盟本身財務發生困難，週轉不靈，甚至已不知去向，無法繼續擔任系爭合建契約之合建者，其乃經尋民試同意後，另找尋由其玉、陳玉淋等人或加鼎公司接手本案土地之合建契約云云，顯無可採。 7.另證人即告訴人宋鳳芹於原審審理時，固證稱其個人印鑑係由其自己保管等語，惟其既亦陳稱「我先生要用的時候，會跟我拿」、「（如果你先生跟你拿的時候，你是否會問他要做何用途？）我會相信我先生，就交給我先生用。」等語（見原審卷第66頁反面），而依前揭事證及說明所示，本件即係因尋民試代理告訴人處理本案土地之合建事宜，因而與福慧企業社負責人林鳳盟簽訂系爭合建契約，復因尋民試複委任被告處理後續相關事宜，因此配合將告訴人之印鑑證明、本案土地所有權狀等前揭文件，均一併交予被告處理，顯見被告當時確已獲得尋民試之信任。是本件顯係因告訴人信任其配偶尋民試，尋民試則信任被告，因此各有前揭委任及複委任及授權關係，被告亦係因此得以取得告訴人之印鑑證明等前揭文件，而使其取得為本件背信等前揭犯行之機會。被告及其辯護人空言辯稱「若尋民試不信任被告或未授權被告」等語，據以為相關辯解，自無足採。又依前揭事證及說明，堪認被告就其積欠由其玉等人之前揭債務，始終均無力清償，是被告就此部分積欠由其玉等人之債務，是否於嗣後之96年3 月間，另行提供其所指坐落花蓮縣富里鄉中平段之土地，設定抵押權予由其玉、陳玉淋等人，核與本件事實判斷無關，自不足據為對被告有利判斷之依據，併此敘明。又被告原雖聲請傳訊證人由其玉、陳玉淋、林鳳盟，惟由其玉業已死亡，而證人陳玉淋、林鳳盟經本院依法傳拘，均未到庭，被告及其辯護人嗣後並均當庭捨棄聲請傳訊上開證人（見本院卷第284 頁、第336 頁、第426 頁），且本件事證已明，本院認已無再次傳訊證人陳玉淋、林鳳盟到庭接受詰問之必要，亦併敘明。四、綜上事證及說明，本件被告係先偽造系爭授權書後，持向由其玉等人偽稱可持本案土地作為借款擔保而向陳立志借款以行使，並盜蓋告訴人之真正印章於前揭附表所示之文件及相關欄位後，出示系爭授權書而委託不知情之蔡沼池代書，利用蔡沼池持前揭附表一、二所示之文件及本案土地所有權狀、告訴人之印鑑證明，向桃園市中壢地政事務所申辦本案土地之前揭二次最高限額抵押權設定登記予陳立志，而違背告訴人及其代理人尋民試前揭委任之本意，並使桃園市中壢地政事務所所屬負責前揭抵押權設定登記之公務員為不實登載之事實，自堪認定；被告及其辯護人辯稱系爭授權書並非由被告偽造，被告亦無前揭行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信等行為，核均屬事後卸責之詞，均不足採信。是被告以前揭情詞為據，提起本件上訴，並無理由，應駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 16 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高建華中華民國 106 年 8 月 16 日■附件：臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第917號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告石啓明男 57歲（民國00年0月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路000巷00號2樓（另案在法務部矯正署臺北監獄執行中）上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第366 號），本院判決如下：主文石啓明犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，未扣案偽造之「宋鳳芹」印章壹顆、偽造之「宋鳳芹」簽名壹枚、印文貳枚，均沒收。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，未扣案偽造之「宋鳳芹」印章壹顆、偽造之「宋鳳芹」簽名壹枚、印文貳枚，均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，未扣案偽造之「宋鳳芹」印章壹顆、偽造之「宋鳳芹」簽名壹枚、印文貳枚，均沒收。事實一、石啓明於民國95年8 月間，仲介福慧國際實業社代表人（下稱福慧公司）林鳳盟與宋鳳芹之配偶尋民試（已於95年12月17日過世）合建坐落在桃園市○○區○○○段○○○○段000 地號之土地（下稱本案土地，登記所有人為宋鳳芹），而尋民試經宋鳳芹之授權，於95年8 月23日與林鳳盟簽訂「土地互換房屋合建契約書」，約定由宋鳳芹提供本案土地，福慧公司出資興建房屋，宋鳳芹並可取得新臺幣（下同）80萬元及竣工後之2 棟房屋，且宋鳳芹必須塗銷本案土地上之抵押權登記並將之過戶予福慧公司，以利申請建築執照。契約既定，尋民試再將本案土地之合建事宜，複委任予石啓明處理，而交付石啓明本案土地所有權狀、宋鳳芹之印章及印鑑證明、身分證件等文件，石啓明乃受尋民試委任，為尋民試、宋鳳芹處理本案土地合建事務之人，詎其因無力清償對由其玉【為加鼎企業股份有限公司（下稱加鼎公司）與橋握國際開發有限公司（下稱橋握公司）之實際負責人】、王智（為加鼎公司名義負責人）與陳玉淋（為加鼎公司員工）等人合計數百萬元之債務，屢遭催討，明知尋民試僅授權其代為辦理本案土地與福慧公司之合建、過戶之事，並無授權其可持本案土地向第三人借貸及設定抵押權以清償個人債務，竟意圖為自己不法之利益，欲以本案土地作為擔保，以向他人借款償債，而基於背信、行使偽造私文書之接續犯意及使公務員登載不實之犯意，分別為下列犯行：㈠石啓明為達上開目的，未經宋鳳芹之授權，先於95年8 月至9 月間之某不詳時間，委託不知情之印章業者偽刻宋鳳芹之印章1 顆，再偽造宋鳳芹之簽名1 枚及印文2 枚在「95年8 月15日宋鳳芹之授權書（下稱上開授權書）」上，以示宋鳳芹授權其可全權處理本案土地辦理貸款、買賣、合建及設定過戶等事宜後，再於95年9 月間，向由其玉行使，稱其已經獲得尋民試之授權，可提供本案土地作為擔保，向他人借款清償債務等語，由其玉遂以加鼎公司名義向陳立志短期借款350 萬元，並約定由石啓明償還，嗣後石啓明則再出示上開授權書、本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明、身分證件等文件，並在如附表一所示文件上，盜蓋宋鳳芹之真正印章（印文數量如附表一所示），以示宋鳳芹同意提供本案土地設定最高限額抵押權420 萬元予權利人陳立志，並自任為連帶債務人之意，而委託不知情之代書蔡沼池，於95年9 月11日至桃園市中壢區地政事務所辦理最高限額抵押權設定登記時，出具本案土地所有權狀、宋鳳芹印鑑證明及附表一所示偽造之文書以行使，並以王智及宋鳳芹為連帶債務人，使不知情之地政機關承辦公務員於形式審查後，於同年月13日將此不實事項，登載在職務上掌管之土地登記資料公文書上，而為違背任務之行為，足以生損害於宋鳳芹財產上之利益及地政機關對地政管理之正確性。嗣石啓明於清償期屆至未依約還款，而經由其玉代償後，陳立志方於95年9 月26日塗銷上開抵押權之設立登記。㈡又於95年10月間，石啓明再次憑上開授權書向由其玉稱可再次以本案土地向陳立志借款清償債務，由其玉便再次向陳立志借貸300 萬元，並約定由石啓明償還，嗣後石啓明再出示上開授權書、本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明、身分證件等文件，並在如附表二所示文件上，盜蓋宋鳳芹之真正印章（印文數量如附表二所示），以示宋鳳芹同意提供本案土地再次設定最高限額抵押權360 萬元予權利人陳立志，並自任為連帶債務人之意，而委託不知情之代書蔡沼池，於95年10月16日至桃園市中壢區地政事務所辦理最高限額抵押權之設定登記時，出具本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明及如附表二所示偽造之文書以行使，並以王智、宋鳳芹為連帶債務人，使不知情之地政機關承辦公務員於形式審查後，於95年10月17日將此不實事項，登載在職務上掌管之土地登記資料公文書上，而為違背任務之行為，足以生損害於宋鳳芹財產上之利益及地政機關對地政管理之正確性。二、案經宋鳳芹訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告石啓明（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因被告於準備程序時表示不爭執其證據能力（見103 年度審訴字第1515號卷第35頁反面），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固坦認其於95年8 月間，仲介福慧公司代表人林鳳盟與宋鳳芹之配偶尋民試（已於95年12月17日過世）合建本案土地，雙方並於95年8 月23日簽訂「土地互換房屋合建契約書」，約定由宋鳳芹提供本案土地，福慧公司出資興建房屋，宋鳳芹並可取得80萬元及竣工後之2 棟房屋，且宋鳳芹必須塗銷本案土地上之抵押權登記並將之過戶予福慧公司，以利申請建築執照，其並受尋民試之委任，取得本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明、身分證件等文件，以代為辦理本案土地之合建事宜。嗣於95年9 月及10月間，以陳立志為權利人，宋鳳芹與王智為連帶債務人，交付上開授權書及上開文件，分別委託蔡沼池將本案土地辦理最高限額抵押權420 萬元、360 萬元之設定登記之事實，惟矢口否認有何背信、行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，辯稱：其雖有積欠由其玉、王智、陳玉淋等人數百萬元款項，但並未向由其玉表示可持本案土地抵押借款，以清償其個人之債務，而係因為於95年8 、9 月間時，林鳳盟有財務危機，無法繼續履行合建契約，尋民試知悉後，請其另找他人承接，所以其才找到加鼎公司與橋握公司之實際負責人由其玉，而因為由其玉缺乏資金合建，所以才拿土地去設定抵押融資，分別向陳立志借款，尋民試都知悉，其也有經過尋民試的授權去辦理相關事宜，其一直認為上開授權書係真正的，並不是其偽造者云云。經查：㈠被告於95年8 月間，仲介福慧公司代表人林鳳盟與宋鳳芹之配偶尋民試（已於95年12月17日過世）合建本案土地，雙方並於95年8 月23日簽訂「土地互換房屋合建契約書」，約定由宋鳳芹提供本案土地，福慧公司出資興建房屋，宋鳳芹並可取得80萬元及竣工後之2 棟房屋，且宋鳳芹必須塗銷本案土地上之抵押權登記並將之過戶予福慧公司，以利申請建築執照，被告並受尋民試之委任，取得本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明、身分證件等文件，以代為辦理本案土地之合建事宜。嗣於95年9 月及10月間，分別以陳立志為權利人，宋鳳芹與王智為連帶債務人，由被告交付上開授權書、本案土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明、身分證件等文件，並在如附表一、二所示文件上，蓋用「宋鳳芹」之印文，而分別委託蔡沼池於附表一、二所示時間，持本案土地所有權狀、宋鳳芹印鑑證明及附表一、二所示之文件，前往桃園市中壢區地政事務所辦理最高限額抵押權420 萬元、360 萬元之設定登記，而經地政事務所承辦人員分別於95年9 月13日、同年10月17日登記完成，且被告與由其玉、陳玉淋、王智等人間確有數百萬元債務糾紛之事實，業據被告於偵查及本院審理時坦認在卷【見96年度他字第3564號卷（下稱他字卷）第158 至159 頁，103 年度偵緝字第366 號（下稱偵卷五）第47至49頁，103 年度訴字第917 號卷（下稱本院卷）第30頁反面至34頁、第65頁、第120 頁、第148 頁反面至150 頁、第172 頁反面、第202 至203 頁反面】，核與證人尋孝國（係告訴人與尋民試之子）、陳玉淋、林鳳盟、王智、陳立志於偵查及證人宋鳳芹、由其玉、蔡沼池於偵查、審理時之證述【見他字卷第133 至137 頁、第160 至161 頁、第163 頁、第191 至192 頁，97年度偵字第25216 號卷一（下稱偵卷一）第34至35頁、第107 頁、第109 至112 頁、第137 至141 頁、第168 至169 頁、偵卷三第13頁、第26至27頁、第32至33頁，偵卷四第99至101 頁、第128 至130 頁、第150 至152 頁、第156 至159 頁，偵卷五第52至53頁，本院卷第65頁反面至69頁反面、第113 至120 頁、第167 至172 頁反面】大致相符，復有前揭「土地互換房屋合建契約書」、林鳳盟分別於95年10月14日與95年11月23日所開立票面金額32萬5000元之支票2 紙、附表一、二所示之文件、本案土地地籍異動索引、土地登記第二類謄本、宋鳳芹印鑑證明、身分證影本、王智交通銀行帳戶存摺影本、陳玉淋交通銀行帳戶存摺影本在卷【見他字卷第6 至9 頁、第10頁、第11至14頁、第16至19頁、第25至28頁、第30至31頁、第85頁、第233 至238 頁、第241 至246 頁，97年度偵字第25216 號卷二（下稱偵卷二）第71至73頁、第91至93頁】，是此部分事實，首堪認定。㈡上開授權書上「宋鳳芹」之簽名1 枚、印文2 枚及蓋用該印文之印章1 顆（授權書見他字卷第75頁），均係被告所偽造者：查證人宋鳳芹於審理時證述：其於尋民試95年12月17日過世前，知道尋民試有意在本案土地上與他人一起合蓋養生館，其和尋民試同住超過20年以上，當然可以認得尋民試書寫其姓名的字跡，其後來雖因為白內障有手術，但於視力正常時就有看過上開授權書，其第一次看到的當時就已經肯定「宋鳳芹」的簽名不是尋民試或其所書寫，上面「宋鳳芹」的印章也不是其刻的，上開授權書就是假的等語（見本院卷第65頁反面至第67頁反面、第69頁正反面），就其知道尋民試確實有意與他人共同合建本案土地，於尋民試過世後，其第一次看到上開授權書時，就確定其上「宋鳳芹」之簽名及印文、印章均係偽造者乙節，已經證述明確，核與證人尋孝國於偵查時證稱：上開授權書上宋鳳芹的簽名、印章都是假的，因為卷附如附表一、二所示之抵押權設定契約書等文件上，有宋鳳芹真正印章所蓋的印文，卻與上開授權書上宋鳳芹的印文有明顯的差異，且尋民試生前在其他文件上書寫的「宋鳳芹」3 字，亦與上開授權書所載「宋鳳芹」字跡不同，並非宋鳳芹所親簽者等語（見他字卷第71至72頁，偵卷一第34頁）相符，復觀之在如附表一、二所示文件上蓋用「宋鳳芹」印文之印章，均係宋鳳芹申辦印鑑證明之印章，有臺北市中正區戶政事務所印鑑證明在卷可參（見他字卷第237 頁、第245 頁），足認如附表一、二所示之「宋鳳芹」印文，確實係宋鳳芹真正印章所蓋用，然觀之該印章之印文與上開授權書上「宋鳳芹」之印文，在「鳳」、「芹」2 字之特徵上，確有明顯差異（「鳳」字下方四點及「芹」字筆劃間之間隔、特徵均有不同），再觀之尋民試生前因另案民事訴訟所提出之民事委任狀等訴狀上所書寫之「宋鳳芹」簽名（見偵卷一第37至40頁）及宋鳳芹本人在金融機構開戶時留存之簽名（見偵卷一第12頁、第14至16頁、第20至21頁、第25頁正反面、第28頁），亦與上開授權書上之「宋」、「鳳」、「芹」3 字字跡、態樣、筆劃書寫方式有所不同，且均係以肉眼一望即知，顯見證人宋鳳芹、尋孝國上開所述，信而有徵，堪以採信，上開授權書上「宋鳳芹」之簽名、印文及蓋用該印文之印章，自均係被告為達下開目的所偽造者無訛。㈢被告係因無力清償對由其玉、王智、陳玉淋等人數百萬元之債務，方向由其玉提議可以本案土地作為擔保借款，並委託不知情之蔡沼池設定最高限額抵押權予陳立志，然尋民試並未同意被告得以如此： 1.查證人由其玉於偵查及審理時證稱：其是加鼎公司與橋握公司之實際負責人，登記負責人分別係王智與陳贊升，其會認識被告是因為之前約94、95年間向被告購買4 戶新店的房子，有給被告頭期款約150 萬元，並由被告去向交通銀行城東分行接洽貸款事宜，貸款人分別係王智、陳玉淋、王光耀、陳焬城，但貸款一直沒有下來，其打電話去銀行問，才發現貸款已經遭被告盜領；嗣後因為公司急需用錢，其向被告索討上開款項，被告先是開了幾張票，但都未能兌現，後來被告才說有尋民試的本案土地可以處理，可以先拿去向民間借款償還債務，被告再慢慢去還；而於95年9 月間向陳立志借款之前，被告有帶尋民試到公司，被告說尋民試授權其全權處理土地，等土地處理好之後就可以還錢，尋民試也知道被告有欠其錢，並說願意和被告一起處理債務問題，他將本案土地全權交予被告處理等語，所以其就相信被告，而且其此次與尋民試見面，全未提及是否參與合建的事情；而因為借錢是要供公司週轉使用，所以就以加鼎公司的名義，於95年9 月間先向陳立志借款350 萬元，並以本案土地設定最高限額抵押權予陳立志，以加鼎公司登記負責人王智、土地所有權人宋鳳芹為連帶債務人，抵押權係被告去辦理的，其不知道為什麼宋鳳芹也是連帶債務人；爾後因為上開350 萬元的借貸有期限限制，但被告都沒有償還，而因為加鼎公司係連帶債務人，所以其就籌錢把350 萬元還掉，並要求被告還錢，被告又沒辦法，所以提議要其再拿本案土地擔保去向陳立志借300 萬元，其就又於95年10月間以本案土地設定抵押向陳立志借款300 萬元，但後來該300 萬元也是其籌錢償還的等語（見他字卷第160 至161 頁，偵卷一第137 至138 頁、第168 至169 頁，偵卷四第127 至129 頁，本院卷第113 至119 頁反面），就其係加鼎公司與橋握公司之實際負責人，登記負責人分別係王智與陳贊升，於94年、95年間因被告盜領貸款而積欠其、陳玉淋、王智等人數百萬元債務，經其屢次向被告催討無著後，被告方稱其有權處理本案土地，可以作為擔保向他人借款，被告再慢慢償還云云，被告嗣後並帶尋民試至公司取信於其，其與尋民試見面之時，全未提及其是否要參與合建之事，隨後就於95年9 、10月間，以加鼎公司名義分別向陳立志借款350 萬元與300 萬元，以供公司週轉，並由被告前往辦理設定最高限額抵押權予陳立志，當時就是以土地擔保借款，其尚無合建之意思，且最後款項均是由其償還等節，均已證述明確。 2.且證人陳玉淋於偵查時證述：被告因為新店房子的事情，欠其、由其玉、王智等人錢，所以被告表示可將本案土地作為擔保向他人借款，以清償債務，另邀尋民試一起到加鼎公司，尋民試當時表示本案土地可全權委由被告處理，隔天被告就自己帶著上開授權書過來加鼎公司等語（見他字卷第133 至134 頁、第178 頁，偵卷一第109 頁，偵卷四第99至101 頁）；證人王智於偵查時亦證稱：其於94年間，和陳玉淋、王光耀、陳焬城合買了新店的4 戶房子，並有貸款，但後來被告卻把貸款挪用走了；其係加鼎公司的名義負責人，實際負責人是由其玉，因為被告有欠其等錢，所以被告和由其玉商量後，就拿本案土地去設定抵押，並由其擔任連帶債務人等語（見偵卷一第110 頁、第168 頁，偵卷四第150 至152 頁）；證人陳贊升於偵查時另證述：其係橋握公司登記負責人，實際負責人係由其玉，因為被告欠由其玉錢，無力償還，所以被告拿本案土地來還債等語（見偵卷一第110 至111 頁，偵卷四第120 頁）；證人陳立志於偵查時亦證稱：於95年9 月11日左右，被告和由其玉找其一起到加鼎公司借款 350 萬元，被告有拿出授權書、本案土地權狀、宋鳳芹之印鑑章出來，並表示委託人委託其全權處理土地，所以其相信被告有權借款，此次是短期借款，後來由其玉也歸還了，所以其就塗銷抵押權的設定，後來於95年10月16日前1 、2 天，又約到加鼎公司借錢，而再次設定360 萬元的最高限額抵押權，借款都是由其玉歸還；當初借錢的時候，由其玉說被告欠其錢，所以拿本案土地週轉，登記宋鳳芹係連帶債務人，是因為土地係宋鳳芹的等語（見他字卷第133 至134 頁、第178 頁、偵卷一第112 頁、偵卷四第157 至158 頁），亦均核與證人由其玉上開所證相符，是本案土地之所以2 度設定最高限額抵押權予陳立志，係因被告無力清償其對由其玉、陳玉淋、王智等人之債務，而欲以本案土地設定擔保向他人借款償債所致，而與由其玉是否參與合建無關之事實，足堪認定。 3.至證人由其玉、陳玉淋上開雖證述於95年9 月間借款前，被告有邀尋民試一同至加鼎公司，尋民試當時表示本案土地全權委由被告處理乙節，惟證人由其玉於審理時另結證尋民試並非無條件為被告償還債務，在其的認知中，尋民試之意係被告透過所得的佣金、利潤，可以清償對其等之債務，尋民試不可能無條件幫被告還款，尋民試並沒有表示要用本案土地幫被告償債等語（見本院卷第118 頁正反面），且被告於本院審理時亦表示：其並未向尋民試稱請尋民試幫忙償還其對由其玉、陳玉淋等人之債務，其於95年9 月左右，係向由其玉說合建完成的利潤及佣金，可以償還對由其玉等人的債務等語（見本院卷第34頁、第149 頁反面），而與證人由其玉上開證詞大致相符，加諸在「土地互換房屋合建契約書」上亦明白約定宋鳳芹一方有義務塗銷本案土地上之抵押權設定（見他字卷第8 頁），則尋民試應無可能同意被告得以本案土地作為擔保，而向陳立志借款，進而使自己違約，堪予認定。㈣林鳳盟係因發現本案土地突遭設定最高限額抵押權後，認為己身權利受損，始決定退出合建關係，而與財務危機無關：1.查證人林鳳盟於偵查時證稱：依據「土地互換房屋合建契約書」，其必須給付尋民試80萬元，所以於簽約之95年8 月23日時，即已先行給付15萬元，並交付發票日為95年10月14日與95年11月23日，票面金額均為32萬5000元之遠期支票2 紙予尋民試，尋民試並應塗銷抵押權之登記，及將土地過戶予其；嗣其依約兌現第1 紙支票後，赫然發現土地上遭設定最高限額抵押權予陳立志，且是於簽立「土地互換房屋合建契約書」時並未存在的負擔，其大吃一驚，對於尋民試違約之緣由，趕快要向被告詢問清楚，但被告卻支吾其詞，後又承諾既然其權利已經受損，如果不願意繼續合建，其會找別人來承接，於是被告就找了陳玉淋，與其於95年11月14日簽立轉讓協議書，將其的合建權利出讓他人；而因為其已經出錢整地，所以要求陳玉淋給付其86萬1000元，簽轉讓協議書時，被告另表示會去向尋民試說明，待尋民試了解後，再簽立正式的合建契約，不過尋民試嗣後過世，就沒有下文了等語（見他字卷第135 頁、偵卷三第13頁、第27頁、第32至33頁），就其係於給付第1 期支票款後，赫然發現本案土地遭設定最高限額抵押權，尋民試已然違約，故其向被告詢問緣由，被告卻支吾其詞，另承諾其既然權利受損，會找他人承接，方於95年11月14日，與陳玉淋簽立轉讓協議書，陳玉淋並給付其86萬1000元，且被告於簽約時表示會另外向尋民試說明，待尋民試了解後，再行簽訂正式契約等事實，已經證述綦詳，復有「土地互換房屋合建契約書」、轉讓協議書、發票日為95年10月14日與95年11月23日，票號AD0000000 號、DA0000000 號，票面金額均為32萬5,000 元之支票2 紙（見他字卷第6 至9 頁、第10頁、第20頁）附卷可佐，且簽立轉讓協議書之日期係95年11月14日，係於第1 張發票日為95年10月14日之支票後，而於第2 張發票日為95年11月23日之支票前，已見證人林鳳盟上開證稱其係於給付第1 期支票款後，突發現本案土地遭設定負擔，不得已而將權利轉讓予陳玉淋乙節，並非無稽。 2.另證人由其玉於偵查及審理時證述：設定2 次最高限額抵押權予陳立志後，因為被告均未依約償還向陳立志借貸的款項，其屢次催討被告償還債務，被告均無辦法，於是被告就來向公司介紹是不是可以共同參與合建本案土地，其認為有利可圖答應後，林鳳盟方於此時出現，但其事先並不知道尋民試與林鳳盟間已經有一合建契約存在，所以林鳳盟出現的時候其才會感覺錯愕；林鳳盟表示其為了合建已經支出80幾萬元的成本，所以才由陳玉淋出面與林鳳盟簽訂轉讓協議書，並支付林鳳盟已經支出的86萬1000元，而受讓合建本案土地的權利等語（見他字卷第161 頁，偵卷四第129 至130 頁，本院卷第117 頁反面至119 頁反面）；證人陳玉淋於偵查時亦證稱：被告當初來加鼎公司時，並未告知本案土地已經與林鳳盟簽訂合建契約，後來是林鳳盟發現土地被設定抵押權予陳立志，於是林鳳盟和被告再到加鼎公司找其和由其玉，其和由其玉才知道本案土地上有合建計畫存在，而因為私下被告告知其等土地合建起來會有龐大的利潤，叫其等賠償林鳳盟的損失86萬1000元，讓林鳳盟將合建權利出讓，所以其和由其玉、林鳳盟就在福慧公司簽訂轉讓協議書，被告並表示會去跟尋民試說，請尋民試再簽立一份正式的合建協議書，不過後來就沒有下文了等語（見他字卷第134 至135 頁，偵卷四第99頁），均核與證人林鳳盟上開所述相符，且由其玉、陳玉淋與林鳳盟除合建糾紛之外，並無其他利益關係，當無互相勾串以誣陷被告之可能，顯見其等證詞，堪以採信。而證人林鳳盟、陳玉淋均證稱於95年11月14日簽訂轉讓協議書時，被告當場表示會再去向尋民試說明清楚，待尋民試了解之後，再行簽立正式之合建契約等語，益見尋民試事先根本不知道合建契約要轉讓予陳玉淋之事，且由其玉、林鳳盟、陳玉淋均未表示林鳳盟係因何財務危機方不得不出讓合建權利之事，而均與被告前揭辯稱：轉讓合建契約係因林鳳盟有財務危機，尋民試授意另找他人合建云云，南轅北轍，被告空言所辯，自無足採。㈤又證人蔡沼池於偵查及審理時證述：其的職業係代書，為辦理抵押權之設定登記，被告親手將本案土地所有權狀、宋鳳芹印鑑證明、身分證件、土地登記申請書、抵押權設定契約書及上開授權書交給其，抵押權設定契約書上的印章、土地標示、抵押人宋鳳芹姓名及地址於被告交付予其時，都已經填妥、用印，其總共幫陳立志辦了2 次抵押權的設定都是如此，設定登記時都沒有看過宋鳳芹本人等語（見他字卷第191 至192 頁，本院卷第167 頁反面、第168 頁反面、第171 頁），佐以前揭說明，堪認被告係先偽造上開授權書，向由其玉稱可以本案土地作為擔保向陳立志借款，並盜蓋宋鳳芹之真正印章在附表一、二所示之文件、欄位後，再出示上開授權書，委託不知情之代書蔡沼池持附表一、二所示之文件、土地所有權狀、宋鳳芹之印鑑證明，前往地政事務所辦理本案之2 次最高限額抵押權設定予權利人陳立志，而違背尋民試、宋鳳芹之本意，使公務員登載不實之事實，已可認定。㈥被告辯詞矛盾、反覆不一之處： 1.查被告於97年7 月1 日偵訊時，經檢察官當庭提示上開授權書後，先稱：因為林鳳盟要求合建必須要有授權書，所以林鳳盟事先打好內容，上開授權書上「宋鳳芹」之簽名及印文，確實係尋民試當著其面簽名及蓋章云云（見他字卷第156 至157 頁），而同一期日證人林鳳盟則證稱：其並未要求在簽署「土地互換房屋合建契約書」前，必須要有宋鳳芹的授權書，該授權書係合建契約簽完後，被告搬走時才在被告使用過的抽屜裡發現等語（見他字卷第163 頁），而被告於聽聞林鳳盟此部分所述後，發現與其差異甚大時，旋即改稱：上開授權書上「宋鳳芹」的簽名字跡與林鳳盟所簽相似，其並未親眼看到是何人所簽，其先前的回答記錯了，林鳳盟把授權書給其時，上面就已經有宋鳳芹的簽名及印章云云（見他字卷第163 至164 頁），同一期日所述竟然大相逕庭。嗣於103 年4 月11日偵查時再稱：上開授權書是尋民試交給其的，其上「宋鳳芹」的簽名也是尋民試所寫云云（見偵卷五第47至48頁），於本院104 年2 月2 日準備程序時經本院提示上開授權書後，亦先稱：授權書係林鳳盟事先打好，尋民試之後才簽名云云（見本院卷第31頁正反面），而與其於97年7 月1 日偵查時所述相同，惟經本院質疑該授權書上「宋鳳芹」之簽名字跡、態樣、筆劃書寫方式與尋民試在其他文件上書寫者有異後，又改稱：該簽名看起來與林鳳盟書寫者相似云云（見本院卷第31頁正反面），前後多所矛盾，經本院質之何以如此時，甚至再辯稱：其於97年7 月1 日偵查時之所以回答檢察官有關上開授權書上宋鳳芹之簽名「確實係尋民試當著其面簽名及蓋章」乙節，係因誤以為檢察官所問的是「土地互換房屋合建契約書」上之部分云云（見本院卷第31頁反面至第32頁），惟觀之該次偵訊脈絡，檢察官已經提示上開授權書供被告辨識，並詢問尋孝國意見，經尋孝國表示「土地互換房屋合建契約書」上宋鳳芹的簽名確實係尋民試所寫，但卻與上開授權書上的不同等語後，檢察官方再與被告2 度確認上開授權書上「宋鳳芹」到底係何人所簽及蓋章，且被告皆為「確實係尋民試當著其面簽名及蓋章」之表示，斷無不了解檢察官問題之可能。復於同一偵查期日，被告聽聞林鳳盟之上開證詞而改口後，經檢察官詢問為何方才為上開肯定之回答時，被告亦僅稱係自己記錯了云云（見他字卷第156 至157 頁、第164 頁），顯見被告偵查時所述毫無誤解檢察官問題之處，然於審理時經本院質之此節之際，卻謊稱係誤解檢察官問題，而未能針對本院質疑其所述何以前後不一提出合理之解釋，益徵被告確有推諉卸責之意，所辯自無足採。則證人宋鳳芹、尋孝國均已證述上開授權書上「宋鳳芹」之簽名、印章及印文，均非真正，被告就此節所辯，又是前後齟齬，已經打擊其憑信性，果非上開授權書係被告所偽造，絕無可能致此，是以，上開授權書上「宋鳳芹」之簽名1 枚、印文2 枚及蓋用該印文之印章1 顆，均係被告所偽造者，自堪認定。 2.而就本案土地遭設定抵押權的緣由，被告於偵查時辯稱：一開始是陳贊升（橋握公司登記負責人）想要買本案土地，但錢不夠，所以去找陳立志借錢，而因為宋鳳芹沒有拿到土地的價金，所以才會設定抵押權給陳立志云云（見偵卷五第48頁）；於本院104 年2 月2 日準備程序時改稱：陳玉淋他們想要買本案土地，所以拿這塊土地去借款，設定最高限額抵押權，想以此筆金額付給尋民試云云（見本院卷第33頁反面）；於104 年4 月16日審理時再改稱：因為由其玉想要買本案土地，所以拿土地去融資設定抵押權，向陳立志借款云云（見本院卷第65頁）；嗣經證人由其玉於104 年8 月13日審理時結證：其並沒有想要買本案土地，只是想把被告欠其的錢拿回來而已等語後（見本院卷地119 頁），被告又改稱：因為林鳳盟發生財務問題，其向尋民試反應，尋民試當場指示其找另外一家公司談合建，所以就找到由其玉的公司，因為要合建，加鼎公司又缺錢，所以才拿土地去設定抵押融資云云（見本院卷第120 頁）；於104 年11月2 日本院審理時再改稱：由其玉錢不夠，拿土地去設定抵押，其向由其玉說如果要買本案土地，要把錢給尋民試云云（見本院卷第148 頁反面），前後反覆不一，遑論如由其玉、陳贊升或陳玉淋有意購買本案土地，自應由買方設法融資、貸款，並提供自己或第三人之擔保物，豈可能竟由賣方尋民試、宋鳳芹提供土地設定抵押借款，而供買方融資？如土地買賣不成，賣方不但未取得任何好處，宋鳳芹還必須擔任由其玉借款之連帶債務人，擔負數百萬元之債務，並承擔土地遭陳立志強制執行法拍之風險，當無如此之理，被告所辯除自相矛盾外，更與經驗法則有悖，洵難採信。 3.再者，本案土地於陳玉淋與林鳳盟於95年11月14日簽訂合建權利之轉讓協議書後，由其玉為完成合建，曾於同年11月22日將本案土地過戶移轉予橋握公司負責人陳贊升，並於同年12月21日完成登記，業據證人由其玉於審理時結證明確（見本院卷第115 頁反面），並有95年11月22日之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款單、本案土地異動索引等附卷可參（見他字卷第26頁、第249 至253 頁）。而證人蔡沼池於審理時證述：約於95年12月間的時候，宋鳳芹、宋鳳芹的女兒（尋仲齡）確實有至其事務所，因為宋鳳芹的印鑑證明有變更，無法辦理「所有權移轉」的手續；其係於辦土地所有權的移轉時才看到宋鳳芹，辦理附表一、二所示之抵押權設定時，還沒有見過等語（見本院卷第167 頁反面至第168 頁），核與證人宋鳳芹於審理時證稱：因為其的印鑑證明換過，無法「過戶」，而其知道尋民試要蓋養生館，依約需要將本案土地「過戶」給他人，所以其才提供新的印鑑證明等語（見本院卷第66至67頁），及證人尋孝國於偵查時證述：宋鳳芹之所以提供新的印鑑證明，目的是要辦理「過戶」予林鳳盟合建等語（見偵卷一第34頁、第107 至108 頁）相符，亦與卷內證據顯示蔡沼池辦理土地所有權移轉時，宋鳳芹之印鑑證明確實已經更換過，而與被告提供予蔡沼池辦理抵押權設定時所附者有所不同（見他字卷第237 頁、第245 頁、第254 頁），證人蔡沼池、宋鳳芹上開所證，應堪採信。然被告於104 年11月2 日準備程序時卻辯稱：宋鳳芹第一次看到上開授權書時，是在蔡沼池代書事務所，而且是要辦理「最高限額抵押權設定登記」給陳立志之事情，因為宋鳳芹有同意，所以才拿出印鑑證明、身分證最新資料出來云云（見本院卷第149 頁），除與證人蔡沼池、宋鳳芹、尋孝國上開所稱有悖外，被告於105 年1 月5 日審理時聽聞蔡沼池前揭證詞後，旋又改稱辦理本案之2 次抵押權設定時，宋鳳芹並不認識蔡沼池等語（見本院卷第172 頁反面），而自相齟齬，如非被告有意營造設定最高限額抵押權予陳立志，係經過尋民試、宋鳳芹同意之假象，被告辯詞豈會如此不一？ 4.更甚者，證人尋孝國於偵查時復證稱：依據被告事先所告知的內容，於辦理本案土地所有權移轉之時，其與宋鳳芹均以為是要依據尋民試與林鳳盟簽訂之「土地互換房屋合建契約書」，將本案土地過戶予林鳳盟合建，所以尋仲齡才會陪宋鳳芹至蔡沼池代書事務所，並交付更換過的最新印鑑證明等文件，但沒想到土地竟然係移轉給陳贊升，而非林鳳盟等語（見偵卷一第34頁、第107 至108 頁），益徵尋民試、宋鳳芹根本不知合建權利已經轉讓予林鳳盟以外之人之事，被告辯稱尋民試、宋鳳芹授權將合建權利轉讓予林鳳盟以外之他人云云，實為臨訟卸責之詞，毫無可信。 5.至被告於本院審理時雖另表示其為清償對由其玉等人的債務，係於96年3 月26日提供坐落在花蓮縣富里鄉中平段之土地，設定最高限額抵押權700 萬元予陳玉淋，而未以本案土地設定擔保以清償其個人債務云云，並提出抵押權設定契約書為證（見本院卷第23至58頁），惟證人由其玉、陳玉淋、王智、陳立志、陳贊升等人上開均已明白證述於95年9 月、10月間設定最高限額抵押權予陳立志之緣由，係因為被告積欠由其玉、陳玉淋、王智等人數百萬元債務，無力清償所致，而與合建與否無關，且由其玉於95年9 月間既已向被告催討債務，被告豈可能於幾近半年後之96年3 月間始提供坐落在花蓮縣之土地設定最高限額抵押權予陳玉淋？實與常理不符。況被告於審理時既辯稱：因為新店房子的貸款事情，其僅挪用大概200 多萬元，並未如由其玉所說的500 萬元這麼多云云（見本院卷第203 頁反面），然其卻設定高達700 萬元之最高限額抵押權予陳玉淋，反見係因被告無力清償對由其玉等人之債務，復因承諾由其玉會清償對陳立志之350 萬元、300 萬元借貸債務，卻均未償還，而使加鼎公司無端擔負連帶債務人之責任，被告無計可施之下，方提出上開土地設定最高限額抵押權予陳玉淋，被告此部分所辯，自無足對其為有利之認定，反見證人由其玉、林鳳盟、陳玉淋、王智、陳贊升、陳立志及宋鳳芹、尋孝國等人所述，確為實在。㈦綜上所述，被告為清償對由其玉、王智、陳玉淋等人數百萬元之債務，未經尋民試、宋鳳芹之授權，擅自偽造上開授權書，並偽造如附表一、二所示文件，而利用不知情之蔡沼池，於附表一、二所示時間2 度設定最高限額抵押權予陳立志等事實，事證均已臻明確，自應依法論科。㈧至起訴書雖記載「而石啟明並將本案土地所有權狀、上開授權書及宋鳳芹之印鑑證明交予由其玉，嗣系爭土地於95年12月21日所有權遭移轉登記予橋握公司之名義負責人陳贊升，並於96年1 月4 日再移轉登記予陳立志，經加鼎公司償還陳立志300 萬元後，而於96年4 月26日再移轉予陳贊升，繼於96年6 月15日，設定最高限額抵押權510 萬元予周美珠，再於97年5 月28日移轉予不知情之陳景安，致生損害於宋鳳芹」等語，惟檢察官於本院審理時已明白表示此段落係用以補充後續案情之流程，對被告不另論罪等語（見本院卷第64頁反面），執是之故，本院於上開事實認定之部分，因而未加敘及，附此敘明。㈨另被告於本院審理時雖聲請鑑定上開授權書上「宋鳳芹」簽名是否為林鳳盟之筆跡云云，惟被告就此節前後所辯已然矛盾，遑論其於偵查時即已自承係尋民試當著其面所簽，其所涉此部分犯罪事實已然明確，本院認無送請鑑定之必要。加諸卷附上開授權書係影本，送請筆跡鑑定則必須提供正本，本院認亦無調查被告所請事項之可能性，被告此部分聲請，自無理由。二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第342 條第1 項背信罪之規定，已於103 年6 月18日修正公布、施行，並於同年月20日生效。修正前法條規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 以下罰金」，修正後條文則為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用被告行為時即修正前刑法第342 條第1 項規定對被告論罪科刑。而被告行為後，刑法第50條之規定固於102 年1 月23日經總統公布、施行，並於同年月25日生效，惟就被告於裁判確定前所犯本件數罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1 項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2 條第1 項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定。㈡是核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（包括行使上開授權書及附表一、二所示偽造私文書之部分）、同法第214 條之使公務員登載不實罪（利用蔡沼池向中壢區地政事務所人員為不實之最高限額抵押權設定登記）及修正前刑法第342 條第1 項之背信罪（意圖為自己之利益，而違背受尋民試複委任以完成合建之任務，致生損害於宋鳳芹之財產）。㈢被告偽造「宋鳳芹」印章、印文、簽名於上開授權書之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造上開授權書之行為，復為嗣後向由其玉、蔡沼池等人行使偽造私文書之行為所吸收；另被告在附表一、二所示文件上盜蓋「宋鳳芹」真正印章而偽造宋鳳芹印文之行為，亦係偽造私文書之階段行為，復為後續行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈣又被告於上開事實欄一、㈠、㈡所載時、地，分別向由其玉、蔡沼池出示其偽造之上開授權書以行使，及委託、利用不知情之蔡沼池，向地政機關人員行使其所偽造如附表一、二所示之私文書，而為違背其任務之背信行為，係涉犯行使偽造私文書罪及背信罪，且均是基於為完成設定最高限額抵押權登記，以達向陳立志借款清償其個人債務之同一犯意，於緊密時間內先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，各應以包括一行為予以評價，較為合理，而屬接續犯，各應論以一罪。㈤被告利用不知情之蔡沼池遂行其行使偽造私文書、使公務員登載不實及背信之犯行，應論以間接正犯。而被告雖亦有利用不知情之第三人偽刻「宋鳳芹」之印章，惟其此部分偽造印章之行為既不另論罪，已如上述，自無庸論以間接正犯。㈥被告於上開事實欄一、㈠、㈡所為，各係以一行為同時觸犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、同法第214 條之使公務員登載不實罪及修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。㈦被告於上開事實欄一、㈠、㈡所犯2 行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈧公訴意旨雖未敘及被告盜蓋「宋鳳芹」之真正印章於附表一、二所示之私文書上及嗣後委託蔡沼池向地政機關人員行使之行為亦構成行使偽造私文書罪，惟此部分犯行與經本院論罪科刑之部分具有法律上一罪之關係（接續犯、想像競合犯），已如上述，本於審判不可分之原則，本院自得併與審究。㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受尋民試、宋鳳芹之委任以完成與林鳳盟間之合建相關事宜，本應忠實執行義務，竟利用尋民試之信賴，以本案土地設定最高限額抵押權予他人借款，以清償個人對由其玉、陳玉淋、王智等人數百萬元之債務，致生損害於宋鳳芹之財產，且利用不知情之蔡沼池完成相關登記，亦足以生損害於地政機關對地政管理之正確性，犯後於事證已臻明確之情形下，猶飾詞狡辯，意圖推諉卸責，復未與宋鳳芹達成和解或賠償其所受損害，全然未見悔意，犯後態度甚劣，實當從重量刑。兼衡被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈩又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日起施行。而被告本件所為犯行之犯罪時間，均係於96年4 月24日前，且被告係於該條例施行後之99年5 月20日始遭臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝（見偵卷二第140 頁），並非於該條例施行前即經通緝，所宣告之刑又未逾1 年6 月，復查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定其他不予減刑之情形，自應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，各減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑如主文所示。 沒收部分： 1.被告在上開授權書上偽造之「宋鳳芹」簽名1 枚、印文2 枚及偽刻之印章1 顆，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219 條規定，宣告沒收。至上開授權書並未扣案，無證據證明尚屬存在而未滅失，爰不另為沒收之諭知。 2.而按盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號判例意旨可資參照）。是如附表一、二所示文件上之「宋鳳芹」印文，均係宋鳳芹所有之真正印章所蓋，爰均不予宣告沒收。另如附表一、二所示文件，既均已交付他人，而非屬被告所有，又非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，第210 條、第214 條、第216 條、第55條、第219 條、第51條第5 款，修正前刑法第342 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。中華民國 105 年 6 月 30 日刑事第六庭審判長法官劉淑玲法官張英尉法官楊祐庭以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官呂靜雯中華民國 105 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。 ■附表一： ┌──┬────────────┬───────┬──────┬───────────┐ │編號│ 偽造文件名稱 │盜蓋印章之數量│申請登記時間│地政事務所人員登記時間│ ├──┼────────────┼───────┼──────┼───────────┤ │1 │土地登記申請書（見他字卷│5 枚 │95年9月11日 │95年9月13日 │ │ │第233 至234 頁） │ │ │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │ │2 │土地建築改良物抵押權設定│3 枚 │ │ │ │ │契約書（見他字卷第235 至│ │ │ │ │ │236 頁） │ │ │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │ │3 │宋鳳芹身分證影本處（見他│3 枚 │ │ │ │ │字卷第238 頁） │ │ │ │ └──┴────────────┴───────┴──────┴───────────┘ ■附表二： ┌──┬────────────┬───────┬──────┬───────────┐ │編號│ 偽造文件名稱 │盜蓋印章之數量│申請登記時間│地政事務所人員登記時間│ ├──┼────────────┼───────┼──────┼───────────┤ │1 │土地登記申請書（見他字卷│3 枚 │95年10月16日│95年10月17日 │ │ │第241 至242 頁） │ │ │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │ │2 │土地建築改良物抵押權設定│3 枚 │ │ │ │ │契約書（見他字卷第243 至│ │ │ │ │ │244 頁） │ │ │ │ ├──┼────────────┼───────┤ │ │ │3 │宋鳳芹身分證影本處（見他│3 枚 │ │ │ │ │字卷第246 頁） │ │ │ │ └──┴────────────┴───────┴──────┴───────────┘

臺灣高等法院105年度上訴字第2282號

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