105年度上訴字第2284號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：105 年 11 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2284號上　訴　人即　被　告　黃念祖選任辯護人　舒建中律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第121號，中華民國105年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第24982號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、黃念祖明知制式子彈、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，仍基於非法持有制式子彈、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍砲主要組成零件之犯意，於民國104年6月15日2 時許，在新北市中和區莒光路附近，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿奇」之成年男子，取得口徑9mm制式子彈4顆、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、土造金屬槍管1枝後，未經許可而持有之。嗣於104年7月1日6時40分許，經警持搜索票至新北市○○區○○路000 號之2、5樓執行搜索，當場扣得上揭改造手槍1枝、制式子彈4顆及土造金屬槍管1枝，查知上情。二、案經基隆市警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告黃念祖、辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第73、101至102頁），本院審酌該等證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。二、至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均係依法定程序取得，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事實所憑之依據。貳、實體部分一、認定犯罪所憑之證據及理由：㈠、訊據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承持有上開槍枝、子彈及槍管之事實（104 年度偵字第8207號卷第58、94頁，原審卷第69頁，本院卷第102 頁），與證人陳欣妤、陳柏倫於偵查中證稱：扣案槍彈、槍管，是被告所有等語，核無不合（104 年度偵字第8207號卷第45頁反面、第51頁反面），並有臺灣士林地方法院104年度聲搜字第494號搜索票影本在卷可稽（104 年度偵字第8207號卷第13頁），且有改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈4顆、土造金屬槍管1枝等物扣案為憑，此部分事實堪以認定。㈡、扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈4顆、土造金屬槍管1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，結果略為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑槍管1 枝，認係土造金屬槍管。三、送鑑子彈4顆，認均口徑9mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發認具殺傷力」，有該局104年7月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（104 年度偵字第8207號卷第79至80頁），足認上開扣案改造手槍1枝、子彈4顆，均具有殺傷力至明。另扣案土造金屬槍管1 枝，係屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件乙節，亦有卷附內政部104年11月2日內授警字第0000000000號函可參（104年度偵字第24982號卷第40頁）。㈢、被告雖辯稱：扣案手槍無法正常使用，子彈沒有辦法送進槍管裡，就直接跳出來，給我槍的朋友「阿奇」說這壞掉了，所以扣案手槍應無殺傷力云云；辯護人則稱：槍枝是否具殺傷力，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能，且有關殺傷力之數據，美國軍醫總署定義為彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78點6 焦耳）者，足以使人喪失戰鬥能力，內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳者，則足以穿入人體皮肉層，扣案手槍無法上膛，鑑定機關亦未以試射法鑑定有無殺傷力，鑑定有瑕疵，誠難令被告信服云云，然： ⑴、本案改造手槍1 枝，可正常裝填適用子彈，並無「子彈無法送進槍管，會直接跳出」之情形；該手槍經內政部警政署刑事警察局採以國內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤等情，有內政部警政署刑事警察局105年5月4日刑鑑字第0000000000 號函可稽（原審卷第53頁）；又所謂「檢視法」，係檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形。「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測，若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局104年7月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書所附槍彈鑑定方法說明可參（原審卷第55頁反面）。而就「非制式槍枝」之「性能檢驗法」，其鑑驗方法係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行之Hand book of Forensic Science內所載之「Function examinations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳洲及英國等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺傷力之有無各情，亦有前揭內政部警政署刑事警察局105 年5月4日刑鑑字第0000000000號函所附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」可參（原審卷第55頁）。是本件扣案改造手槍1 枝，既係經送刑事警察局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢驗法」實施鑑驗，經該局鑑識人員根據其檢視、實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，已憑其特別之專業智識、經驗，就扣案槍枝具有殺傷力出具鑑定意見，核符專業鑑定之要求，被告猶以前詞置辯，否認扣案手槍具有殺傷力云云，要屬無據，辯護人另請求傳喚鑑定人到庭實際操作槍枝等語，亦無必要，併此敘明。 ⑵、按關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院104 年度台上字第862 號判決意旨參照）。查本件扣案改造手槍經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定結果，認該槍枝具有殺傷力，已如前述，該次鑑定方式係以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定，經實際操作檢測槍枝之槍械結構與性能，判斷其結構、功能完整良好而擊發功能正常，並已具體敘明各該方法實施鑑定之經過，具備認定前開槍枝具有殺傷力之依據及說理，該鑑定機關本於專業知識經驗而為判斷，應認符合槍彈鑑定標準流程及現行鑑識科學所接受之科學方法，尚無未盡確實或欠缺完備情事，依前開說明，自不得以刑事警察局採行「檢視法」及「性能檢驗法」就該槍為鑑定，未經以「動能測試法」檢驗，即遽認該鑑定結果不可採。況原審亦另依辯護人聲請而就扣案手槍再次送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定有無殺傷力，然該局函覆略以：本案扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，認具殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，無再以「動能測試法」實際進行試射之必要。」並隨函檢附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」內容略如下：「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以『動能測試法』實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分20焦耳以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共測試達131枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，本局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。有前揭內政部警政署刑事警察局105年5月4日刑鑑字第0000000000號函暨所附「警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明」附卷可參（原審卷第53至54頁）。茲扣案改造手槍係經鑑定機關使用與美國等先進國家相同之「性能檢驗法」進行鑑定，經實際操作檢視結果，其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認扣案改造手槍可供擊發適用子彈而具殺傷力。此一檢驗方法並經實務上長久驗證，並無任何誤差，是此部分事實已臻明確，自無再行送以「動能測試法」進行鑑定之必要，辯護人徒以鑑定機關未以試射法鑑定有無殺傷力，鑑定有瑕疵，誠難令被告信服等語，委難採憑。㈣、綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪部分㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪、第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。至起訴書證據並所犯法條欄雖誤引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項為被告涉犯之法條，然起訴書犯罪事實欄明確記載被告係未經許可持有改造手槍等語，是起訴書上開所載法條顯係誤繕（原審審理時到庭之檢察官併當庭陳述將起訴法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項部分，更正為同條例第8條第4項《原審卷第62頁》），附此敘明。㈡、按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，是本案被告非法持有改造手槍、制式子彈及槍砲之主要組成零件，應僅各論以繼續犯一罪。㈢、被告係於同時、地向真實姓名年籍不詳、綽號「阿奇」之成年男子取得並持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈、槍砲之主要組成零件，係以一行為，同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。㈣、被告於102 年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第4771號判決判處有期徒刑6月確定，103年4 月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、上訴駁回之理由㈠、原審因認被告前開犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1 項第1款（業經修正為第38條第1項）等規定，並審酌被告所為持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，暨槍砲主要組成零件之行為，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，惟其非法持有槍彈之期間非長，亦未持以從事任何犯罪行為，並未造成重大實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、國中畢業（原審贅載高職畢業，爰以刪除）之智識程度、犯罪後態度等一切情狀，因而量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣（下同）12萬元，並諭知如易服勞役，以1千元折算1日之標準（沒收部分詳後述）。經核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，但未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。㈡、被告行為後，刑法第2條第2項、第38條業於104 年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈3顆、土造金屬槍管1枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款、第2款、第2項所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，故不問屬於犯人與否，應依新修正刑法第38條第1 項規定宣告沒收（原判決關於違禁物之沒收，依修正前刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收，應予更正，惟結論均相同，原判決仍應予維持）；另扣案原具殺傷力制式子彈1 顆，因經鑑驗機關試射擊發，已喪失子彈之效能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物；其餘扣得之海洛因共5 包、安非他命共99包、鳳梨酥紙袋1個、鳳梨酥紙盒2個、鳳梨酥紙盒84個、研磨工具1組（4件）、電子磅秤5台、法碼1組、吸管製藥鏟6支、吸食器4組、玻璃球管吸食器2支、分裝袋3包（3大袋）、自製點火器2支、點鈔機1台、計算機1台、封口機1台、各類包裝袋1批（21款）、瓦斯噴槍1組、現金43萬8000元、SAMSUNG行動電話1支（含0000000000SIM卡）、鴻海行動電話1支（含0000000000SIM卡）等件，業據被告否認與本案犯行相關（原審卷第68頁），卷內亦乏證據足認上揭扣案物與被告本案有何關連性，俱非供被告本案犯罪所用或犯罪預備之物，爰均不於本案併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。中華民國 105 年 11 月 10 日刑事第九庭審判長法官高玉舜法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中華民國 105 年 11 月 11 日

臺灣高等法院105年度上訴字第2284號

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