臺灣高等法院105年度上訴字第2393號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2393號

上訴人

即被告

曹華麟

選任辯護人

吳偉豪律師（法律扶助律師）

上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第59號，中華民國105 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第1882、5797、6239、6390號、104 年度偵緝字第242 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、程序部分

一、被告曹華麟被訴如原判決附表壹編號九（即起訴書附表四編號15）所示販賣第二級毒品，及被訴如原判決附表貳編號六、七（即起訴書附表四編號6 、16）所示販賣第二級毒品、販賣第一級毒品等犯行，經原審分別論罪科刑（指附表壹編號九）及諭知無罪判決（指附表貳編號六、七）後，僅被告就上揭有罪部分提起上訴，是本院之審理範圍，自當以此為限。

二、辯護人雖認證人即共同被告林家慶於民國105 年1 月29日因起訴移送原審訊問時以被告身分所為之陳述，並未具結，無證據能力等語（見本院卷一第117 頁），惟按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院104 年度台上字第660 號判決參照），先予敘明。

乙、實體部分

一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟與林家慶（所涉共同販賣第二級毒品部分業經原審判處有期徒刑2 年確定）基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於104 年9 月4 日13時許，在宜蘭縣礁溪鄉某處，仲介人別資料不詳、綽號「阿仁」之成年男子向林家慶以新臺幣（下同）2,500 元之價格，購得甲基安非他命1 公克，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，主要係以被告於偵查中之陳述、林家慶於偵查及原審中之陳（證）述，及通訊監察譯文（內容如附表所示，下稱系爭譯文）等，為其論據。

三、訊據被告堅詞否認有何共同販賣甲基安非他命犯行，略辯稱：伊當天雖有幫林家慶去向「阿仁」收錢，並將所收之2,500 元交予林家慶，但林家慶也沒有拿甲基安非他命請伊交給「阿仁」，伊也不知這些錢是林家慶賣甲基安非他命給「阿仁」之對價，故伊並未與林家慶共同販賣甲基安非他命給「阿仁」，亦未仲介「阿仁」向林家慶購買甲基安非他命等語，其辯護人之辯護意旨另以：林家慶係共同被告，縱曾自白，仍須有補強證據，始得認其所言屬實。又林家慶於偵查中從未敘及「阿仁」，卻於起訴送審時突然提到此人，顯係為求交保而附和起訴書犯罪事實之認定，另其於原審所言除有前後不一之矛盾外，由其作證時戲稱：「伊編一下，伊有去麥當勞買薯條，放在裡面」等語，益徵其證詞顯不可信。其次，系爭譯文除了「3 千」、「2.5 」外，並無其他與販毒相關術語，且若當天係林家慶請被告拿甲基安非他命去給「阿仁」，並向其收錢，則被告當已知悉販毒價格，林家慶又何需再以電話交代？自難以之佐證林家慶所言之真實性。本案並無證據足證被告有與林家慶共同販毒予「阿仁」，或仲介「阿仁」向林家慶購毒之事實等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2項定有明文。刑事審判上之共同被告，或係檢察官（或自訴人）基於訴訟經濟等原因合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，惟不論何者，各被告及其犯罪事實仍係獨立存在。若共同被告間具有共犯關係，某共犯所為不利於己之陳述，固非不得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。又所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

五、經查：

㈠經核對林家慶歷次警詢、偵查及原審有關偵查中羈押或延長羈押之訊問筆錄（見104 年度偵字第5797號卷〈下稱偵字第5797號卷〉一第177 至193 頁，偵字第5797號卷二第110 至117 頁，偵字第5797號卷三第12至21頁、第98至108 頁，偵字第5797號卷四第146 至147 頁、第182 至195 頁、第216頁、第218 頁反面至第219 頁，偵字第5797號卷五第34至35頁，104 年度聲羈字第93號卷第3 至4 頁、第9 至11頁、104 年度偵聲字第93號卷第14至15頁），其於警詢及偵查（含原審羈押或延長羈押訊問）中，除未經檢警提示系爭譯文並據以訊（詢）問相關問題外，亦未提及任何有關104 年9 月4 日與被告共同販賣甲基安非他命予「阿仁」之事。嗣於原審中則先後陳（證）述如下：

⒈於105 年1 月29日原審訊問時，以被告身分陳稱：附表四編號15部分是轉讓，「阿仁」是被告的朋友，伊免費給「阿仁」吃，沒有收錢。這次是伊把甲基安非他命交給被告，被告再交給「阿仁」等語（見原審卷一第86頁）。

⒉於105 年3 月24日準備程序時，以被告身分先稱：伊承認附表四編號15部分，這次是賣甲基安非他命給「阿仁」，價錢應該是2,500 元，錢有拿到等語（見原審卷一第193頁反面）。迨被告就被訴犯罪事實陳述完畢後，林家慶又稱：「我剛才承認是為了想交保，想要減刑，我才承認，其實每條都沒有，可以叫證人到庭」等語（見原審卷一第194 頁）。

⒊於105 年5 月4 日審判中，以證人身分先稱：系爭譯文是伊與被告之對話，但其中「他身上只剩2.5 」的「他」是誰，「2.5 」是什麼意思，跟「3000」有無關係，伊都不知道，也不知道該次跟被告對話在講什麼等語。嗣經辯護人提示上揭105 年1 月29日筆錄內容後，雖改稱系爭譯文中的「他」應該是指「阿仁」，但仍稱：伊不知道「2.5」是指什麼，大概是錢，且不一定是伊跟「阿仁」買，伊不可能把甲基安非他命交給被告，被告再交給「阿仁」等語。惟旋又改稱：沒錯，這次伊承認，伊確定有把甲基安非他命交給被告，叫被告幫伊去送，被告有幫伊收錢，只收2,500 元，後來被告有再幫伊收500 元，伊當時交給被告的毒品數量應該不多，一點點而已，他們來宜蘭打電動後想吃甲基安非他命，就跟伊拿一點，伊請他們，伊能確定跟「阿仁」交易甲基安非他命的就是這次；被告幫伊拿甲基安非他命給「阿仁」，又幫伊收2,500 元及500 元，沒有拿到什麼好處，但伊平時就會請他吃甲基安非他命等語（見原審卷三第32至33頁）。惟迨被告就林家慶上揭證言表示：「阿仁」部分伊只有幫林家慶收錢而已，沒有送甲基安非他命等語後，林家慶另稱：「我編一下，我有去麥當勞買薯條，放在裡面叫被告拿給『阿仁』，被告不知道裡面是什麼」等語（見原審卷三第34頁）。

㈡綜觀林家慶上揭於原審中之陳（證）述，可知其究係透過被告無償轉讓或販賣甲基安非他命予「阿仁」？倘係後者，其價金究係2,500 元或3,000 元？前後供述已有齟齬，且其於原審審理中針對系爭譯文之內容，亦有語帶模糊且反覆不一之情形，另倘其當日確有交付甲基安非他命給被告，並請其帶去給「阿仁」，按理應於被告對其證言表示：伊只有幫林家慶向「阿仁」收錢，沒有送甲基安非他命等語後，明確否認即可，惟其卻又以「我編一下」之語，而為編詞，則其上揭審理中所言是否屬實，即非無疑。況查林家慶於105 年3月24日原審準備期日中，雖先坦承犯罪，然又稱：「我剛才承認是為了想交保，想要減刑，我才承認，其實每條都沒有，可以叫證人到庭」等語，參以其於原審中就上揭犯罪事實之陳（證）述反覆不一，則辯護人辯稱：林家慶係為求交保而附和起訴書犯罪事實之認定等語，亦非全屬無據。從而，林家慶前揭於原審中關於與被告共同販賣甲基安非他命予「阿仁」之證述，自非毫無瑕疵。

㈢被告於警詢、原審及本院中均稱：「阿仁」所使用之門號為0000000000號等語（見偵字第5797號卷一第146 頁，原審卷四第35頁，本院卷二第32至33頁），而林家慶於本院中亦供稱：伊知道該門號是「阿仁」的等語（見本院卷二第192 頁），本院乃依被告之聲請調取該門號之申登人資料（見本院卷二第99頁），並傳喚申登人李邦定到庭作證（見本院卷二第189 至193 頁），因而查悉上揭門號之持用人為蔡智仁及其聯絡地址。嗣蔡智仁雖證稱：伊為0000000000門號之持用人，有一次伊到宜蘭市打電動時缺錢，曾向林家慶借過2 、3 千元，後來林家慶是叫被告來向伊收錢等語，然亦稱：伊係先認識林家慶，再透過他認識被告，與被告間只是遇到時會點個頭而已；伊未曾向林家慶或被告買過毒品，也從無被告先向伊收2,500 元後，再向伊收500 元之事等語（見本院卷二第381 至386 頁），亦即其與被告及林家慶間僅有金錢借貸關係，而未有任何毒品交易，此與林家慶於原審中證稱：伊有將甲基安非他命交予被告，請他帶去給「阿仁」，被告當日有先向「阿仁」收2,500 元，後來有再向「阿仁」收500 元等語顯有齟齬，另蔡智仁稱其與被告間僅係透過林家慶而認識的點頭之交等語，亦與林家慶於原審中證稱：「阿仁」是被告的朋友，伊也認識「阿仁」，但被告跟「阿仁」比較熟等語（見原審卷一第86頁）不符。從而，蔡智仁上揭證述除不足以補強林家慶於原審中自白犯罪之真實性外，其是否確係林家慶販毒之對象「阿仁」，亦非無疑，故其上揭證述，仍不足以援為被告不利之認定。

㈣經警於依法對林家慶所持0000000000門號實施通訊監察後，查悉林家慶有於104 年9 月4 日13時28分27秒、13時48分12秒，以該門號與被告所有之0000000000門號行動電話通聯，並有如附表所示對話內容，固有臺灣宜蘭地方法院104 年度聲監字第269 號通訊監察書、通訊監察譯文及原審於105 年4 月20日所製作之勘驗筆錄附卷（見偵字第5797號卷一第139 頁，偵字第5797號卷二第181 至182 頁，原審卷二第98頁反面）可稽。而販毒與購毒者間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，且於通訊聯絡時，亦多半避免直接稱呼毒品名稱，而常以一般販毒或購毒者慣用暗語、術語，或買賣雙方間基於一定默契所生之含混語意，替代毒品交易之重要訊息。甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，亦所在多有，雖不得僅以其中無毒品交易之暗語或術語，即逕予摒棄不採用。但仍須有其他證據足以佐證該內容係在進行某種毒品交易，始足採為被告不利之證據。依上開通訊監察譯文，被告於林家慶告以「3,3 千喔」，即回稱「喔，好」，及被告回電林家慶稱「喂，大哥，他身上只剩2.5 」，林家慶立即答以「2.5 好阿」等，固堪認雙方就某事已有默契，且綜合被告及林家慶之供述或證述（見偵字第5797號卷一第146 頁反面至第147 頁，原審卷一第193 頁反面，原審卷二第95頁，原審卷三第27頁反面至第28頁、第29頁反面至第30頁反面，原審卷四第35頁反面），雖足認被告係受林家慶之託向「阿仁」收取3,000 元，且林家慶於被告回報「阿仁」身上僅2,500 元時，亦應允被告先收該金額等情，然被告否認犯行，林家慶亦對究否經由被告無償轉讓或販賣甲基安非他命予「阿仁」，及被告向「阿仁」收取金錢是否為毒品交易等節，先後陳詞不一，另證人蔡智仁亦否認向林家慶購買毒品，均已如前述，是尚難單憑上開通訊監察譯文中之簡易對話，遽認被告知悉受林家慶委託收取金錢係在於毒品交易，尤無從佐證或保障林家慶於原審證詞之真實性。

㈤綜上所述，林家慶雖於原審中證述其有將甲基安非他命交予被告，請他帶去給「阿仁」，被告當日有先向「阿仁」收2,500 元，後來有再向「阿仁」收500 元等語，然其所述除非無瑕疵（詳如前述）外，依檢察官所提出其他證據方法，尚不足以補強其陳述之真實性，本院因而無法形成被告確有販賣第二級毒品之確信，揆諸上揭說明，尚難遽為有罪之認定。

六、原審未查，遽就被告此部分被訴販賣第二級毒品予以論罪科刑，其認事用法，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。原判決既有前揭未洽，即難予以維持，應由本院撤銷改判，並為諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。