臺灣高等法院105年度上訴字第278號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第278號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳逸忠

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪若純律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度訴字第326 號，中華民國104 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第12035 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳逸忠明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國102 年6月初某日，在位於臺北市中山區之鑫漾酒店內，以新臺幣（下同）12萬元代價向真實姓名、年籍均不詳，綽號為「小丁」之成年男子，購買第三級毒品愷他命12包而持有之。嗣經警於同年7 月3 日下午4 時許持搜索票至其位於新北市○○區○○街00巷0 號3 樓住處執行搜索時查獲，並於該處扣得第三級毒品愷他命1 瓶，及於該處後方防火巷扣得陳逸忠當場由該處後方窗戶向外丟棄之第三級毒品愷他命11小包（上揭1 瓶又11包之愷他命總計淨重1096.4公克，純度99％，驗前純質總淨重為1078.7公克，驗餘總淨重1095.43 公克）。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，公訴人、被告陳逸忠及其辯護人就各該證據之證據能力復均無爭執，自均具證據能力。

二、訊據被告陳逸忠就上開犯罪事實坦承不諱（見原審卷第33至34頁、62至68頁、本院卷第47頁），並有扣案之第三級毒品愷他命12包（含包裝毒品之小包裝袋11個及包裝瓶1 個，共計淨重1096.4公克，驗前純質總淨重為1078.7公克，驗餘總淨重1095.43 公克）可佐，至扣案物係第三級毒品愷他命，有內政部警政署刑事警察局102 年7 月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可證（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14544 號卷第115 頁），堪認被告陳逸忠上開具任意性之自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，被告陳逸忠於上揭時、地為警查獲其持有愷他命11小包及1 瓶，淨重1096.4公克，純度99％，驗前純質總淨重為1078.7公克，已達同條例第11條第5 項所定20公克以上，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得毒品時起至經警查獲時止，僅有一個持有行為，為犯罪行為之繼續，應論以一罪。

四、公訴意旨固以被告陳逸忠持有愷他命之數量龐大，遠超出一般人供己施用之數量，並僅以普通夾鍊袋封存，極易受潮變質，顯見其取得毒品之際即有販賣營利之意圖，且被告經濟狀況非佳，而認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。惟按，販賣毒品、意圖販賣而持有毒品及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其是否有販賣營利之意思，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而持有毒品之主要論據（參見最高法院98年度台上字第4875號判決意旨）。本案被告陳逸忠辯以：伊因簽賭而自「小丁」處贏得15萬元，經「小丁」邀約至鑫漾酒店取款時，「小丁」詢問是否欲購買愷他命，因伊亦有施用愷他命之習慣即應允，「小丁」便當場拿一大袋共12小包之愷他命給伊，並直接以該15萬元賭金中之12萬元作為價金，伊因酒醉沒有秤重量，翌日酒醒後發覺購買太多找「小丁」，退貨未果，僅得自行慢慢施用，並無販售營利之意圖等語。經查，被告陳逸忠於本案查獲後經警採集尿液送驗，確具施用第三級毒品愷他命之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年7 月23日濫用藥物檢驗報告在卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14544 號卷第105 至106 頁），足徵被告陳逸忠確有施用第三級毒品愷他命之習慣。而愷他命之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，除難僅以持有數量斷定施用次數及頻率外，施用毒品者考量施用需求、資力、市場行情、毒品品質、購買風險等因素，一次購入大量毒品供己施用，尚非全然不能想像，是無從僅因被告購入愷他命之數量，即認定其必具販賣以營利之犯意。況證人即本案查獲時與被告同時在場之田博嬰、顏妡凌及鍾士閎均證稱：渠等施用之愷他命並非自被告處轉讓或購買取得等語（見偵卷第45、48、51頁），而無被告相關毒品對象之證述，且本案除扣案愷他命以外，並未扣得販毒帳冊、秤重、分裝器具或其他足以明確認定被告有販賣意思之積極證據，益難遽爾推論被告持有扣案毒品之目的確係販賣牟利。是檢察官所提證據，尚無從使本院形成被告有販賣第三級毒品愷他命未遂犯行之確信，基於罪疑有利於被告之法則，應為有利於被告之認定，公訴人認本案被告陳逸忠涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、同條第3 項販賣第三級毒品未遂罪，容有未洽。惟其與同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20 公 克以上罪之基本社會事實同一，法院自得變更起訴法條。

五、原審同此認定，依毒品危害防制條例第11條第5 項，刑法第11條前段、第41條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款之規定，審酌被告陳逸忠既染有施用第三級毒品愷他命之惡習，應深知第三級毒品愷他命對個人身心健康戕害甚鉅，竟無視法律之禁止，仍持有數量龐大、純質淨重極高之第三級毒品愷他命，無疑漠視法令禁制，所為非是，應予嚴懲，然考其持有扣案第三級毒品愷他命之時間非長，犯後並坦承持有愷他命之犯行，復衡諸其犯罪動機、目的、手段、經濟狀況、智識程度為高職肄業等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。至被告陳逸忠陳稱：其自始坦承犯行，且未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上宣告之前科，犯案時年僅21歲，請求從輕量刑，並給予緩刑云云（見原審卷第43至44頁）。然被告陳逸忠前於100 年間即因施用及持有愷他命為警查獲，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第25152 號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第71頁），可見被告未思悔改，仍購入愷他命供己施用，顯非因一時失慮而誤觸法典，自不宜併為緩刑之宣告，原審判決亦予敘明。末按，毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，係專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例第11條第5 項明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，而屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收（參見最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號判決意旨）。據此，扣案之第三級毒品愷他命1 瓶又11小包（淨重1096.4公克，純度99％，驗前純質總淨重為1078.7公克，驗餘總淨重1095.43 公克），除鑑驗時用罄之毒品，已失其違禁物之性質，不另為沒收之諭知外，原審判決依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收。另用以包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋11個及包裝瓶1 個，為被告所有，且具防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於攜帶之功用，自屬供被告犯本案犯罪所用之物，原審判決併依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

六、檢察官上訴意旨略以：①依據行政院衛生署管制藥品管理局民國96年8 月17日管檢字第0000000000號函文所載，愷他命作為濫用藥物時，每次肌肉注射約為25至50毫克，鼻吸約為30 至75 毫克，口服約為75至300 毫克，如以前述每次施用最高劑量300 毫克計算，100 公克（1 公克為1,000 毫克）約可使用至少333 次，且實證上亦有三名成人因藥物濫用，以靜脈注射或肌肉注射方式施用900 至1,000 毫克之愷他命致死案例，以前述每次愷他命最高劑量300 毫克計算，被告本次被查獲之毒品愷他命純質淨重為1078.7公克，依此計算，約可使用多達3595次。故上開扣案之愷他命數量，顯逾一般施用愷他命者個人短期之施用量。是被告雖辯稱每日使用量約10至20公克（即1 萬毫克至2 萬毫克）云云，然上開用量及施用頻率早逾上開文獻之最低致死量之11至22倍（計算式：10x1000/900=11.1，20x1000/900=22.2），其上開辯解顯為虛詞，委無可取。②愷他命大量囤積易受潮，被告大量持有以供施用與常情不符。③被告經濟狀況並非寬裕，顯非資金寬裕而足供其任意大量購買毒品囤積之人，是自客觀以言，被告一次採購大量愷他命之目的，應非單純僅係自己施用。④被告所辯購買毒品之金錢係賭博贏得15萬元等情，亦與常情不符等語。

七、經查：

㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、及第十一條第一項之持有第一級毒品罪，皆以持有第一級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得毒品之初，及持有毒品時，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第一級毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第一級毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第一級毒品，其後始起意營利販賣之情形。若行為人取得第一級毒品時及於其後之持有行為中，均無販賣營利之意圖，則僅為單純持有第一級毒品犯行。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，自應以嚴格之證據予以證明。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品或行為人取得毒品後，起意圖利販賣之論據；僅以扣案毒品數量顯逾行為人個人施用範圍，因與行為人是否基於營利目的販入毒品或行為人取得毒品後起意圖利販賣，均欠缺關聯性，仍不足資為認定行為人有販賣犯行之論據（最高法院98年度台上字第2210號判決、97年度台上字第6416號判決參照）。

㈡被告陳逸忠辯稱：伊從約99年間就有施用愷他命，伊也有從事職棒簽賭行為，簽賭之組頭係鑫漾酒店之幹部，綽號「小丁」；102 年6 月上旬，被告因簽賭而贏了15萬，「小丁」約伊去鑫漾酒店拿錢，「小丁」確實有付給伊15萬元賭金，又表示贏了錢至少在酒店捧一下場，所以伊就在酒店喝酒，後來「小丁」有拿一包愷他命並表示一包要1 萬5000元，伊當時覺得太貴，有問如果多買一點價格可不可以比較便宜，「小丁」表示看要買多少，伊隨口問「小丁」稱：你付給我的15萬可以買多少，「小丁」說大概15包，後來伊喝醉了，結帳時「小丁」表示酒錢要3 萬元，伊就將15萬交給「小丁」，從裡面拿3 萬付給酒店，「小丁」就拿一個塑膠袋裡面裝12包愷他命交給伊，而剩餘的12萬元「小丁」就沒有退給被告，當做是12包愷他命的價錢；伊當時已經喝醉了，回到家後立刻去睡覺，第二天打開袋子才看到裡面有12包愷他命，但伊從來沒有去秤重量；伊酒醒之後覺得買太多，有去酒店找「小丁」希望能退一些，但「小丁」不同意，伊也沒有辦法，只好留下來自己施用，從退貨不成開始有時候就以點煙的方式一天吸10克到10多克；扣案毒品係被告伊以簽賭所得之15萬元所購買，該15萬元並不是伊工作賺來的錢，故被告伊取得扣案毒品乙事實與被告當時之資力狀況無關等語（見本院卷第22至23頁、第27頁）。辯護人為被告辯護稱：檢察官指述被告不可能因為NBA 簽賭而獲得金錢15萬部分，如同一般人簽注大樂透也不會很清楚大樂透總共有幾個號碼，本件被告出於緊張且時隔近三年時隔已久，所以記憶模糊而無法回答全部的球隊數量等，以此作為認定被告之答辯為不可信，顯有不當等語（見本院卷第48頁）。上揭被告所辯是否屬實，固然尚有疑慮，檢察官亦認為悖於常情，然縱使被告陳逸忠否認犯罪，所持之辯解並無可取或不能指出其有利之證明方法，仍不得因此以資以為反證其犯罪之論據（最高法院84年度台上字第2677號、102 年度台非字第24號判決意旨參照）。因此尚不得僅以扣案毒品愷他命純質淨重為1078.7公克，顯逾被告陳逸忠個人施用範圍、愷他命大量囤積易受潮、被告經濟狀況並非寬裕、被告所辯購買毒品之金錢係賭博贏得15萬元一事不實等欠缺關連性之事項，即認定被告陳逸忠於取得扣案之毒品愷他命之際即有販賣意圖。綜上，檢察官上訴意旨所指各項，僅係對於原審證據取捨持相異之評價，仍不足認定被告陳逸忠於取得扣案之毒品愷他命之際即有販賣營利之意圖。從而，檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。