臺灣高等法院105年度上訴字第2959號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 26 日
• 法官: 高玉舜、汪怡君、陳明偉
• 被告: 曹宇傑

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2959號上　訴　人
即　被　告　曹宇傑
選任辯護人　舒建中律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第395號，中華民國105 年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第00000、23423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於非法持有子彈部分撤銷。
曹宇傑犯非法持有子彈罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、曹宇傑明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之具殺傷力子彈，竟基於持有具殺傷力子彈之犯意，於民國104年3、4 月間某日，在新北市中和地區，向真實姓名年籍不詳、綽號「少爺」成年男子之友人，以新臺幣（下同）5 萬元代價，購入如附表所示具有殺傷力之制式散彈15顆、制式子彈19顆、非制式子彈2 顆、非制式子彈1顆（暨不具殺傷力之口徑12 GAUGE制式散彈1顆、土造散彈槍1把）等，而未經主管機關許可持有之，並藏放在不知
情之友人盧科翰（經檢察官另以104年度偵字第23421、23423號為不起訴處分在案）址設臺北市○○區○○路00巷00號
房屋內；嗣於104年7月2日凌晨1時35分許，經警徵得負責盧科翰上址房屋都市更新案之欣偉傑建設股份有限公司同意進入搜索查獲，扣得前揭子彈等物而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍
上訴人即被告曹宇傑（下稱被告）本案所犯非法持有子彈罪、暨以一行為同時犯持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經原審法院分別判處有期徒刑10月併科罰金新臺幣（下同）5萬元、有期徒刑6月後，被告雖就全部犯罪事實提起上訴，然於本院審理中就所犯持有毒品部分具狀撤回上訴，有本院審理筆錄及撤回上訴聲請書附卷可稽（本院卷第100、102頁），故本院審理範圍，僅限於被告非法持有子彈罪部分，合先敘明。
二、證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人、被告於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第93至96頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。
㈡、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告對前揭非法持有具殺傷力子彈犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中坦認在卷（104年度偵字第23422卷第75頁反面，原審卷第45頁反面、第52頁反面、第55頁反面、第57頁反面，本院卷第99、101 頁），與證人盧科翰於警詢證述核無不合（104年度偵字第23423卷第5至7頁）。扣案槍彈經檢察官、原審法院先後送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：送鑑制式散彈15顆、口徑9mm制式子彈19顆、口徑9mm制式彈殼組合直徑8.9±0.5mm
金屬彈頭而成之非制式子彈2顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，經試射，均可擊發，認具殺傷力（以上為附表所述具有殺傷力之子彈）；另送鑑口徑00GAUGE制式散彈1顆，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力；送鑑長槍1 枝，認係土造轉輪散彈槍，經操作檢視，欠缺轉輪彈倉，無法裝填適用子彈，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年12月9日刑鑑字第1048007455號鑑定書、105年7月14日刑鑑字第1050057333號函等在卷可憑（104年度偵字第23423卷第28至34頁、第65至68頁，原審卷第31頁），足徵扣案如附表所述子彈，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2 款所稱彈藥，具有殺傷力。此外，併有員警鍾政倫出具之職務報告書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所扣押物品目錄表、案發現場及扣案物照片等附卷可參（104年度偵字第00000號卷第28、第29至34頁），暨前揭具殺傷力之子彈扣案為憑，足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。按持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，均論為一罪，是本案被告非法持有具殺傷力子彈，應僅論以繼續犯一罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號刑事判決意旨參照）。是被告以一持有之行為，雖持有具殺傷力如附表所述之制式散彈15顆、制式子彈19顆、非制式子彈2顆、非制式子彈1顆，合計達37顆具殺傷力子彈，然因種類相同（均屬子彈），仍為單純一罪，附此敘明。
㈡、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。被告非法持有具殺傷力子彈數量高達37顆，期間非短，嚴重危害社會秩序，質諸其就持有原因並於偵查中供稱：是想要耍帥等語（104年度偵字第23423號卷第80頁反面），原審審理中供稱：人家會覺得比較厲害，人家比較怕等語（原審卷第58頁），核無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀上不足以引起一般同情，並無縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，當無刑法第59條酌減規定之適用，一併敘明。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審調查後，認被告非法持有子彈犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按有罪判決之主文與事實、理由之記載相互牴觸者，即屬判決理由矛盾之違背法令。又子彈係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收，固為刑法第38條第2項（即現行刑法第38條第1項）所明定，惟仍須以該物尚屬存在，為必要之前提；否則因其既已滅失，即無從為宣告沒收之客體（最高法院96年度台上字第4495號判決參照）。矧依原判決理由欄三、沒收部分㈢之記載略以：本案扣案如附表所示之具有殺傷力之子彈共37顆，業經鑑定試射完畢，因試射擊發後所剩彈頭、彈殼均已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力等語，是原判決就該已非屬違禁物之子彈，因於前揭理由欄內說明認定不併予宣告沒收等語，雖無不合，卻復於主文欄就附表所示子彈為沒收之諭知，有主文與理由矛盾之違誤。被告執此為由，指摘原判決不當，核有理由，至其請求依刑法第59條規定，減輕其刑部分，固無理由，業如前述，然原判決既有前揭未洽之處，自應由本院就原判決此部分予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告未經許可持有如附表所示具殺傷力之子彈達37顆，數量非少，顯助長彈藥氾濫之風，對社會秩序具有潛在危險性非微，應予嚴懲；惟念其犯後尚能坦承犯行，態度良好；兼衡被告自陳購入子彈持有之動機、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康，現職幫忙家人從事CNC車床工作等一
切情狀，量處有期徒刑10月，併科罰金5萬元，另就併科罰
金部分，諭知如易服勞役以1千元折算1日之標準。
㈢、至查扣後如附表所述送鑑定時試射有殺傷力之子彈，均因送鑑定逐一試射完畢，業均不具違禁物之性質，自不得再宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條
第2項、第11條、第42條第3項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日刑事第九庭審判長法 官 高玉舜
法 官 汪怡君
法 官 陳明偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 彭威翔
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日附表：
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│扣案子彈名稱及數量 │ 鑑定結果 │
├──────────┼─────────────────┤
│1.制式散彈15顆 │均係口徑12 GAUGE之制式散彈，均經試│
│ │射，均可擊發，具殺傷力。 │
├──────────┼─────────────────┤
│2.制式子彈19顆 │均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均 │
│ │可擊發，具殺傷力。 │
├──────────┼─────────────────┤
│3.非制式子彈2顆 │均係由口徑9mm 制式彈殼組合直徑8.9 │
│ │mm±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射， │
│ │均可擊發，具殺傷力。 │
├──────────┼─────────────────┤
│4.非制式子彈1顆 │係由金屬彈殼組合直徑8.9 mm（原審判│
│ │決誤載為8.9mm±0.5mm，爰以更正）金│
│ │屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷│
│ │力。 │
└──────────┴─────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。