臺灣高等法院105年度上訴字第312號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第312號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張志華

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

即被告

鄭錫巖

選任辯護人

羅美鈴律師

上訴人

即被告

劉棕元

選任辯護人

陽文瑜律師

上訴人

即被告

羅宏旗

選任辯護人

魏雯祈律師

上訴人

即被告

陳祥麟

選任辯護人

羅明通律師

選任辯護人

陳璿伊律師

選任辯護人

林智瑋律師

被告

廖政輝

選任辯護人

魏雯祈律師

上列上訴人等因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第120號，中華民國104年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8969、15092、16368、20366、22704、22705、22706號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國93年8月起擔任桃園縣政府(已改制為桃園市政府，以下沿稱舊制)工務局建管課技士乙職，負責審查建物使用執照及工程會勘等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟為下列行為：

㈠緣黃文山(經法院判處罪刑確定)為期英倫別墅建案之使用執照儘速審查、核發，於94年8至9月間某日，在中壢市後火車站某餐廳內，交付現金新臺幣（下同）100萬元予乙○○，欲透過乙○○轉交英倫別墅建案使用執照之審查人員。乙○○收取該現金後，旋向負責審查該案使用執照之己○○瞭解案件審查進度，得知該案經現場勘查抽驗結果，與核定工程圖樣相符，己○○並已將該案簽稿呈請複核，乙○○乃未將黃文山行賄之意思表示轉知己○○，旋意圖為自己不法所有，而將上開100萬元款項予以侵占入己。嗣桃園縣政府果於94年9月14日准發給該案建物使用執照。

㈡緣以甲○○、簡鴻喜、王雅娟、鍾祖華及高姍玫分別代辦附表一所示各建物使用執照之申請或建物一樓頂版勘驗，甲○○並僱用張曉玲從事上開業務，李健隆則為晃茂營造股份有限公司（下稱晃茂公司）之副董事長（起訴書誤載為「總經理」，應予更正）及實際負責人，而晃茂公司為中悅建設開發股份有限公司（下稱中悅公司）起造如附表一編號三所示建物之承造人，甲○○、簡鴻喜、王雅娟、鍾祖華、高姍玫、李健隆、盈益公司實際負責人黃文山，及盈益公司員工邱律莓(甲○○、簡鴻喜、王雅娟、邱律莓、黃文山以上犯行均判刑確定)，各為使附表一編號一至七所示建物之使用執照順利審查、核發或附表一編號八至十所示建物一樓頂版勘驗順利通過，乃各於附表一編號一至十所示時間、地點，提出附表一編號一至十之現金，以作為乙○○履行各該特定職務作為之對價，乙○○知悉上情，基於不違背職務而收受賄賂之各別犯意，對於其職務上應為上述建物一樓頂版勘驗及建物使用執照之審查等事務，當場收受甲○○等交付如附表一編號一至十所示行賄現金（各次行賄者、行賄時間、地點及金額均詳如附表一編號一至十所示）。

㈢甲○○因代辦附表一編號十一所示建物之一樓頂版勘驗及附表一編號十二至十三所示建物使用執照之申請，為期上開建物之一樓頂版勘驗順利通過或建物使用執照順利審查、核發，竟基於對公務員關於不違背職務之行為，而交付賄賂之犯意，各於附表一編號十一至十三所示時間、地點，提出附表一編號十一至十三所示現金，以作為乙○○履行各該特定職務作為之對價，乙○○知悉上情，基於不違背職務而收受賄賂之各別犯意，對於其職務上應為上述建物一樓頂版勘驗及建物使用執照之審查等事務，當場收受甲○○所交付如附表一編號十一至十三所示行賄現金（各次行賄時間、地點及金額均詳如附表一編號十一至十三所示)。

二、己○○、戊○○及辛○○各為桃園縣政府工務局建管課、工務處建築管理科、工務局建築管理科之技士，均負責審查建物使用執照等業務，各為依法令從事於公務之人員或依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

㈠緣甲○○代辦附表二編號一至二所示各建物使用執照之申請，為使附表二編號一至二所示建物之使用執照順利審查、核發，指示張曉玲各交付3萬元予負責審查該建物使用執照之己○○，張曉玲乃依指示於附表二編號一至二所示時間(刑法修正實行前)、地點，提出附表二編號一至二之現金，以作為己○○履行上開特定職務作為之對價，己○○明知上情，基於不違背職務而收受賄賂之犯意，對於其職務上應為上述建物使用執照之審查等事務，當場收受如附表二編號一至二所示行賄現金。

㈡緣甲○○代辦附表二編號三至五所示各建物使用執照之申請，為使附表二編號三至五所示建物之使用執照順利審查、核發，乃指示張曉玲各交付1萬元予負責審查該建物使用執照之戊○○，張曉玲乃各於附表二編號三至五所示時間、地點，提出附表二編號三至五之現金，以作為戊○○履行各該特定職務作為之對價，戊○○明知上情，基於不違背職務而收受賄賂之各別犯意，對於其職務上應為上述建物使用執照之審查等事務，當場收受如附表二編號三至五所示行賄現金。

㈢緣王雅娟代辦附表二編號六所示建物使用執照之申請，晃茂公司為該建物之承造人，晃茂公司負責人李健隆為使附表二編號六所示建物之使用執照順利審查、核發，指示王雅娟交付3 萬元予負責審查該建物使用執照之辛○○，王雅娟乃依指示於附表二編號六所示時間、地點，提出附表二編號六之現金，以作為辛○○履行該特定職務作為之對價，辛○○明知上情，基於不違背職務而收受賄賂之犯意，對於其職務上應為上述建物使用執照之審查等事務，當場收受如附表二編號六所示行賄現金。

㈣甲○○不具有公務員身分，代辦附表二編號七至八所示各建物使用執照之申請，為使附表二編號七至八所示建物之使用執照順利審查、核發，指示同不具有公務員身分之張曉玲各交付1 萬元予負責審查該建物使用執照之辛○○，經張曉玲同意，二人乃共同基於對公務員，關於不違背職務之行為而交付賄賂之犯意聯絡，由張曉玲依指示各於附表二編號七至八所示時間、地點，提出附表二編號七至八之現金，以作為辛○○履行各該特定職務作為之對價，辛○○知悉上情，基於不違背職務而收受賄賂之各別犯意，對於其職務上應為上述建物使用執照之審查等事務，當場收受如附表二編號七至八所示行賄現金(甲○○、張曉玲部分判刑確定)。

三、丙○○（綽號「小胖」）係桃園縣桃園市公所都市發展課技士（現仍於該所公園路燈管理課任技士乙職），承辦新增建建築物公共設施查驗（下稱公共設施查驗）證明書之核發等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。於96年間，承辦審核附表一編號三所示建物公共設施查驗證明書之核發業務，晃茂公司為該建物之承造人，嘉富營造有限公司（下稱嘉富公司）負責人王雅娟代辦該建案使用執照之申請及公共設施查驗等事務，李健隆、王雅娟二人為求該建案之公共設施查驗順利、儘速通過，決定給予市公所負責該建物公共設施查驗、綽號「小胖」之丙○○5萬元，王雅娟遂於96年8月13日至22日間某日（起訴書誤載為96年8月27日，應予更正）駕車搭載丙○○前往上開建物途中，在車上交付5萬元予丙○○，以作為丙○○履行該特定職務作為之對價，丙○○知悉上情，基於不違背職務而收受賄賂之犯意，對於其職務上應為上述建物公共設施查驗之事務，當場收受上開信封。嗣丙○○電知嘉富公司員工本案可以繳納保證金5萬元方式辦理核發查驗證明，並於同年8月27日將查驗情形以部分收尾工作尚未完成及臨時用電設施尚未拆除，恐有2次路損之虞，以繳納保證金5萬元方式辦理核發查驗證明等情擬定簽呈送請複核，王雅娟乃於同年9月12日代繳該保證金，桃園市公所並於同日核發桃園市公所新增建建築物公共設施查驗證明書予中悅公司。

四、案經法務部調查局桃園縣調查站（現改制為桃園市調查處）報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、本件證人王雅娟、李健隆於桃園縣調查站所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而被告丙○○之辯護人復爭執上開二證人調詢時陳述之證據能力（見本院卷二第78頁)，而上開證人於偵查及原審審理中結證後，復為相同之陳述，即無刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之必要性要件，爰依刑事訴訟法第159條第1項規定，認均無證據能力。至於證人王雅娟、李健隆於偵查中經檢察官命具結後所為陳述，參酌刑事訴訟法第159條之1第2項明定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。該規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。又「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即僅於顯有不可信之情況下，始喪失證據資格。此項以具有證據能力為原則，而以不具有證據能力為例外之規定，本乎當事人主導調查證據原則，從舉證責任角度而言，主張此審判外陳述有證據能力之一方當事人，於對造舉證證明證據不具證據能力之前，自然取得證據能力，毋庸舉證，反之，應由主張此審判外陳述無證據能力之一方當事人負舉證責任(最高法院102年台上字第2221號判決意旨可資參照)。本件被告丙○○之辯護人雖主張上開陳述係審判外陳述無證據能力，惟未釋明或證明上開證人偵查中之陳述，係在顯不可信之情況下為之，爰依上開規定之，認證人王雅娟、李健隆偵查中具結後所為陳述具有證據能力。

二、文書如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，此與以文書內容製作人所「陳述之事實」作為證據資料，為一般「供述證據」，須依傳聞法則審究其證據能力者不同(最高法院99年台上字第6666號判決意旨參照)。本案證人王雅娟96年10月6日自製估價單、晃茂營造公司之工程估驗請款單各1紙(詳檢察官起訴書事實六證據清單第10、11項所載，見偵15092卷二第3至5頁)檢察官提出上開證據係證明單據上載有「支出5萬元車馬費(公設)項目」(見起訴書第39頁)，並非以上開書面資料上所載內容真實與否為證據，而係以物之存在態樣作為證據資料，核與一般「物證」無異，是被告丙○○之辯護人以上開證據係被告以外之人審判外之陳述，無證據能力云云，洵非可取。而上開書面資料之取得作為證據，查無公務員違法取得之情，亦無與待證事實無關連性，或證據力明顯過低之等情，應認有證據能力。

三、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，除上開一所述外，本判決下列所引用之上開被告以外之人於審判外之陳述(包括共同被告所為陳述)，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告等及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

四、除前二所述外，本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實欄一部分

㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時（見原審卷二第87至88頁；本院卷二第66頁正反面、68頁，卷三第55至56頁）坦承不諱，復據證人即行賄者張曉玲（見偵8969卷六第49頁；他592卷三第55頁）、黃文山（見偵8969卷二第72、74頁，卷三第92、94至95頁）、簡鴻喜（見偵8969卷六第112、197頁）、李健隆（見他592卷三第192、197頁；偵16368卷第9至10頁）、王雅娟（見他592卷三第249至251頁）、鍾祖華（見偵8969卷五第24頁）、邱律莓（見偵8969卷二第104、106頁，卷三第84至85頁）、高姍玫（見偵8969卷四第184至185頁）及甲○○以證人身分證述（見他592卷三第156至157頁；偵8969卷二第26至27頁；他3086卷第17、138至139頁）綦詳。此外，並有英倫別墅建案之使用執照申請書、桃園縣政府94年9月14日府工建字第0000000000號准發給使用執照函（稿）暨函文以及使用執照（見偵8969卷六第80至82頁，卷二第113至115頁）（事實欄一之㈠部分）；附表一編號一所示建物之96年3月1日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府96年3月13日函（稿）暨該使用執照（見偵22706卷第127頁；他592卷三第68至69頁反面）（附表一編號一部分）；附表一編號二所示建物之96年5月7日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府96年7月4日函（稿）暨該使用執照（見偵8969卷三第189、187頁，卷六第127至130頁反面；偵22706卷第82頁）（附表一編號二部分）；附表一編號三所示建物之96年8月23日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府96年9月14日函（稿）暨該使用執照（見偵22706卷第194至197頁）（附表一編號三部分）；附表一編號四所示建物之97年2月21日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府97年3月5日函（稿）暨該使用執照、簡鴻喜97年7月24日請款單（見偵22706卷第109至113頁）（附表一編號四部分）；附表一編號五所示建物之99年3月16日建築工程查驗紀錄表、准發給使用執照之桃園縣政府99年3月30日府工建字第0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號函（稿）暨該使用執照（見偵8969卷五第44至46、49至51、54至56、59至61、64至66、69至71頁）（附表一編號五部分）；附表一編號六所示建物之使用執照申請書、建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府100年7月5日函（稿）、使用執照暨附表及永福公司100年4月22日領款30萬元之臺灣土地銀行存摺影本（見偵8969卷四第195頁，卷六第147至159頁，卷三第141至142頁）（附表一編號六部分）；附表一編號七所示建物之100年5月20日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府100年6月10日府工建字第0000000000號函（稿）暨使用執照（見偵22706卷第205至208頁）（附表一編號七部分）；附表一編號八所示建物之建築工程勘驗申報書、建造執照暨現場相片（見偵8969卷七第14、24頁）（附表一編號八部分）；附表一編號九所示建物之建築工程勘驗申報書、建造執照暨現場相片（同上卷第2、12頁反面、13頁反面）（附表一編號九部分）；附表一編號十所示建物之建築工程勘驗申報書、建造執照暨地號附表及現場相片（同上卷第26、35頁、36頁反面）（附表一編號十部分）；附表一編號十一所示建物之建築工程勘驗申報書、第三次變更設計後之建造執照暨現場相片（同上卷第37、46頁反面、47頁反面）（附表一編號十一部分）；附表一編號十二所示建物之100年10月28日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府100年12日29日府工建字第0000000000號、100年12月30日府工建字第0000000000號函（稿）及各該使用執照（見偵22706卷第173至177頁反面、179至181頁）（附表一編號十二部分）；附表一編號十三所示建物之100年11月15日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發使用執照之桃園縣政府100年12月29日府工建字第0000000000號函（稿）（見偵22706卷第185至188頁）（附表一編號十三部分）等可資佐證，是被告乙○○侵占黃文山為對己○○行賄交付其持有之100萬元及附表一編號一至十三所載之事實，應堪認定。

㈡按貪污治罪條例第5條第1項第3款，對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎(最高法院103年度台上字第40 07號判決意旨可資參照)。再按該款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。經查：

⒈被告乙○○於93年8月起擔任桃園縣政府工務局建管課技士，承辦審查建物使用執照、工程勘驗等業務，有桃園縣工務局93年7月30日桃縣工土字第093E002743號函、桃園縣政府工務局建管課人員94年8月19日至101年6月1日歷年業務執掌表暨承辦業務分配表可證（見偵8969卷三第28、30至32、33頁反面至44頁；偵15092卷一第158至169頁），被告乙○○為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而上開工務局建管課嗣於97年1月16日改制為工務處建築管理科，又於100年1月1日改制為工務局建築管理科，再104年4月1日改為現制之建築管理處建照科，復據桃園市政府104年4月30日府都建照字第0000000000號函覆原審，有該函文1紙存卷可稽（見原審卷三第33頁）。

⒉甲○○及附表一所示其餘行賄者，於查驗建物現場前、後，交付被告乙○○金錢，分別係為期被告乙○○對於建物之使用執照順利審查、核發順利通過或建物一樓頂版勘驗順利進行，行賄者與被告乙○○間，雙方在主觀上對於所交付之各該金錢與特定公務作為具有相當對價關係，均有認識，被告乙○○仍據以收受，足見被告乙○○所收受各該金錢，與其特定職務作為間有相當對價關係。被告乙○○承辦附表一所示建物之使用執照審查或一樓頂版勘驗事宜，被告係在其職務權責範圍內，依規定審定各建物使用執照或勘驗一樓頂版，並不違背其義務責任，亦無事證證明甲○○有向被告乙○○為任何違背職務之要求，檢察官亦同此認定。應認被告乙○○各係基於不違背職務而收受上開賄賂。

⒊被告乙○○之辯護人為其辯護稱：附表一編號八至十一等4罪部分，交付金錢之甲○○主觀上無行賄意思，客觀上無對價關係，被告縱有收受上開4筆3000元，與公務員職務公正無礙，不應遽以職務受賄罪相繩云云。按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係(最高法院84年台上字第1號判例足供參照)。查證人即上開編號交付金錢之甲○○於偵查中證稱「給錢的目的是承辦要去現場會勘，有點類似茶水費、車馬費」、「有點慰問辛勞的目的，…純粹是給車馬費、茶水費」等語，但交付金錢與公務員職務上之特定作為，是否具對價關係，以交付財物之名義無涉，甲○○交付上開金錢之時機，均在被告乙○○前往附表一編號八至十一建物現場「查驗途中」，甲○○交付金錢目的，是期望被告乙○○到建物現場勘驗一樓頂版能順利進行，參之甲○○於偵查中證稱「乙○○有在勘驗時收這個金錢的慣例，所以我們就依照這個慣例給他錢，…每個樓層屬於他的案件他有去現場勘驗時都有收，行情就是1次3000元」等情明確(偵8969卷二第27頁)。是雙方主觀認知上對所交付之金錢與乙○○特定職務上作為，存有聯結關係，被告乙○○明知甲○○交付金錢是對其職務上特定行為行賄，仍收受金錢，其收受金錢與其職務上行為，具有相當對價關係，是甲○○於附表一編號八至十一所示各情交付金錢，作為被告乙○○上開特定職務作為之對價，形同買賣，對公務員廉潔義務已有違背，豈如辯護意旨所稱與「公務員職務公正」無礙，辯護意旨徒以交付金錢之名義為茶水費、車馬費，即認不具有相當對價關係云云，洵非可取。

㈢綜上，被告乙○○前開犯行，犯罪事證已臻明確，應依法論罪科刑。

二、事實欄二部分

㈠上揭犯罪事實，業據被告己○○、戊○○、辛○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第157至159、166頁反面，卷二第15頁反面至16頁，本院卷二第11頁反面、38頁反面、51頁反面，本院卷三第57頁），復據證人即行賄者即李健隆（見他592卷三第197頁；他3086卷第140至141頁）、王雅娟（見他592卷三第254頁）及甲○○（同上卷第154頁）、張曉玲（見偵8969卷四第128至129頁，卷六第50至52、46至47頁）以證人身分證述明確。此外，並有附表二編號一所示建物之94年12月29日建築工程查驗紀錄表、准發給使用執照之桃園縣政府95年1月5日函（稿）暨該使用執照（見他592卷三第64至65頁反面）（附表二編號一部分）；附表二編號二所示建物之95年3月19日建築工程查驗紀錄表、准發給使用執照之桃園縣政府95年3月29日函（稿）暨該使用執照（同上卷第66至67頁反面）（附表二編號二部分）；附表二編號三所示建物之96年10月26日建築工程查驗紀錄表2紙、准發給使用執照之桃園縣政府96年10月31日函（稿）2紙暨該使用執照（見偵8969卷六第26至31頁）（附表二編號三部分）；附表二編號四所示建物之97年7月15日建築工程查驗紀錄表2紙、准發給使用執照之桃園縣政府97年7月17日函（稿）2紙暨各該使用執照（同上卷第32至37頁）（附表二編號四部分）；附表二編號五所示建物之97年9月9日建築工程查驗紀錄表2紙、准發給使用執照之桃園縣政府97年9月16日函（稿）2紙暨該使用執照（見他592卷三第82頁反面至85頁）（附表二編號五部分）；附表二編號六所示建物之99年6月29日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府99年7月13日府工建字第0000000000號函（稿）暨該使用執照（見偵22706卷第199至203頁）（附表二編號六部分）；附表二編號七所示建物之100年8月2日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府100年8月9日府工建字第0000000000號函（稿）暨該使用執照（同上卷第161至164頁）（附表二編號七部分）；附表二編號八所示建物之100年10月31日建築工程查驗紀錄表、使用執照審查表、准發給使用執照之桃園縣政府100年11月10日府工建字第0000000000號函（稿）暨該使用執照（同上卷第166至169頁）（附表二編號八部分）可資佐證。是被告己○○有附表二編號一至二，被告戊○○有附表二編號編號三至五，被告辛○○有附表二編號六至八所載之事實，均堪以認定。

㈡被告己○○、戊○○及辛○○於行為時各為桃園縣政府工務局建管課、工務處建築管理科、工務局建築管理科之技士，均承辦審查建物使用執照等業務，有桃園縣工務局93年7月30日桃縣工土字第093E002743號函、桃園縣政府工務局建管課94年8月19日至101年6月1日歷年業務執掌表暨承辦業務分配表可證（見偵8969卷三第28、30至32、33頁反面至44頁；偵15092卷一第158至169頁），各為依法令從事於公務之人員或依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。

㈢查本件甲○○、張曉玲及李健隆、王雅娟於查驗建物現場前、後，分別交付被告己○○、戊○○及辛○○金錢，均係為期建物之使用執照順利審查、核發，交付金錢者與被告己○○、戊○○、辛○○間，在主觀上對於各該金錢與被告己○○、戊○○及辛○○特定職務作為有對價關係，均有認識，被告己○○、戊○○及辛○○仍據以收受，足見被告己○○、戊○○及辛○○所收受各該金錢，與其等特定職務作為間有相當對價關係。被告己○○、戊○○及辛○○承辦附表二所示建物之使用執照審查事宜，均係在其等職務權責範圍內依規定審定各建物使用執照，並不違背其等義務責任，亦無事證證明甲○○、張曉玲有向被告己○○、戊○○及辛○○為任何違背職務之要求，檢察官亦同此認定。自應認被告己○○、戊○○、辛○○係基於不違背職務而收受上開賄賂。

㈣綜上，被告己○○、戊○○、辛○○分別為前開犯行，其等事證均臻明確，均應依法論科。

三、事實欄三部分

㈠訊據被告丙○○除否認有收受王雅娟交付之金錢外，所餘事實欄三之客觀事實均承認屬實（見原審卷一第167頁反面至168頁，本院卷二第95頁），而證人王雅娟證稱：本案係在使用執照查驗日（按指96年8月23日）前，由被告丙○○負責公共設施查驗等情無誤（見偵15092卷二第8頁），並有證人王雅娟偵查及原審(見偵16368卷第29至33頁，原審卷三第21至27頁)、李健隆偵查及原審(見他592卷三第191至199頁，偵16368卷第9至12頁，原審卷三第4至10頁)、郭怡青於警詢、偵訊(見偵15092卷二第32至33、35至37頁)作證所為陳述可稽，復有本建物之96年8月10日建築物公共設施查驗申請書暨其附件（含建造執照等）、96年9月12日中悅公司之承諾同意書暨專戶收入繳款書及丙○○擬定簽呈之桃園市公所新增建建築物公共設施查驗紀錄表暨96年9月12日桃市都字第044148號桃園市公所新增建建築物公共設施查驗證明書可憑（見偵22704卷第3至20頁）。此部分事實堪以認定。被告丙○○於本院審理時雖稱其係96年8月23日或24日其中1天，前往本案新增建築物現場查驗公共設施等語(見本院卷二第97、98頁)，然公共設施查驗日期，衡情當早於使用執照查驗日期，且被告丙○○到上開新增建物查驗公共設施之日，並無出差紀錄可參，亦無確切文件資料可稽，此有桃園市桃園區公所105年6月22日桃市○○○○0000000000號函在卷可查(見本院卷二第202至209頁)，是被告丙○○所稱於96年8月23或24日到上開新增建物查驗公共設施云云，尚無從採認，併此敘明。

㈡王雅娟因本建物公共設施查驗，交付5萬元予負責查驗之桃園市公所人員、綽號「小胖」之丙○○，希望藉此能查驗順利、儘速通過等情，業據證人王雅娟於偵查及原審具結證述在卷（見偵15092卷二第7至12、37頁；原審卷三第21頁反面），核與證人李健隆結證稱：王雅娟負責跑照的案子有中悅貝多芬，（提示工程估驗請款單、估價單）關於車馬費5萬元部分是要給公所承辦人，王雅娟有提到要給來會勘中悅貝多芬公共設施的人叫「小胖」等語吻合（見他592卷三第193頁；偵16368卷第10至11頁；原審卷三第6頁反面至7、8、9頁反面），另證人即嘉富公司員工郭怡青亦證稱本建物現場查驗係由王雅娟負責（見偵15092卷二第35至36頁），復有王雅娟製作載明「中悅建設（貝多芬）」「車馬費（公設）＄50000」字樣之96年10月6日估價單、「工地：貝多芬、車馬費50000」之晃茂營造公司工程估驗請款單存卷可參（見偵22704卷第21至22頁），證人王雅娟所述，俱與卷內各項事證相符，堪認信實。

㈢至證人王雅娟固於偵查之初一度證稱：（提示估價單）「車馬費（公設）」是我幫晃茂營造公司查驗這個建案的部分公共設施，我所獲得的車馬費等語（見他592卷三第251頁），惟於原審明確證稱：後來檢察官提示李健隆的筆錄，說李健隆承認這筆費用是給丙○○，還有提示我手寫的請款單，我才想起來這個費用是給小胖的等語（見原審卷三第27頁反面）。其於偵查中一度為前揭證詞，明顯係全案證據浮現前，刻意隱瞞被告丙○○受賄之違法情事，自無足取。

㈣再被告丙○○及證人王雅娟一致供證，二人彼此間並無怨隙，互動良好（見偵15092卷二第23頁；原審卷三第25頁反面)，王雅娟並詳述：丙○○人很好，我跟丙○○很熟、很好，他不會特別刁難，對大家都一樣等語（見原審卷三第25頁反面），偵查中檢察官甚至使王雅娟與丙○○同時在場，同時訊問兩人「…由王雅娟開車載丙○○至該建案現場查驗，王雅娟在車上交付新臺幣5萬元賄款予丙○○之犯罪事實，是否屬實？」、「是否確實行賄5萬元之事實？」，證人王雅娟均明確證稱「是，確實有這件事，確實有親自交5萬元予丙○○」、「是，確實有，且也有中悅建設的帳冊資料，就是一個茶水費、走路工」等情；而被告丙○○則僅以「我確實沒有拿，時間過得蠻久了」、「確實沒有」等語回答，對於王雅娟上開證述，當庭並無任何指摘或責備之情形，有該日偵訊筆錄可查(見偵16368卷第31頁)。參以被告丙○○與證人王雅娟於本案前後並無怨隙，且互動良好，證人王雅娟甚至稱許被告丙○○為人很好，且於本案偵查初期，復曾企圖為被告丙○○掩飾犯行，已如前述，苟非被告丙○○確有上開收賄情事，證人王雅娟斷無虛捏事實、加以構陷之必要，益徵證人王雅娟所證情節屬實。且證據證明力之取捨，在證據與待證事實之勾稽比對上，並非僅能以堆疊式方式檢驗真偽，以縱向鏈結式、環環相扣方式檢驗證據，亦無不可，本案人證及物證呈鏈結式之環環相扣，且就次要待證事實，即王雅娟與被告丙○○同車前往查驗乙節，除證人王雅娟證述外，被告丙○○於本院準備程序亦供稱屬實，至王雅娟在查驗途中，於己車上交付被告丙○○5萬元之主要待證事實，雖僅證人王雅娟具結證述如上情，然王雅娟就主要待證事實迭次證述明確翔實，並無反覆其詞之情，且王雅娟於96年10月6日自製之估價單，據以向晃茂營造公司請款後，由晃營營造公司製作之工程估驗請款單所載相符，帳冊上明確載有「支出5萬元車馬費(公設)項目」，是證人王雅娟之證詞，有上開人證及物證相佐可資推敲審酌認定，綜核全部卷證資料，並參酌證人王雅娟與被告丙○○互稱良好之關係，已可排除證人王雅娟誣攀或捏構之情，是被告丙○○之辯護人為其辯護稱被告丙○○本案犯行，僅有證人王雅娟之指證，此外另無其他證據可佐云云，顯有誤會。辯護意旨另指被告丙○○辦理本案公共設施查驗符合正常作業流程，並稱被告丙○○若有自王雅娟收受5萬元賄款，理應盡速本案公共設施查驗，何以查驗期間達14天之久，足證被告丙○○確實未自王雅娟處收受賄賂款云云(見本院卷二第191頁)，查：依被告丙○○辦理本案公共設施查驗係96年8月13日收文，依該公所早期公文管理系統資料，限辦日期為96年8月28日，有桃園市桃園區公所105年7月22日桃市○○○○0000000000號函在卷可查(見本院卷二第203頁)，足見被告丙○○處理本案查驗符合一般作業時限。而被告丙○○係在前往查驗現場途中，在王雅娟車上收受賄款5萬元，此與其受理賄賂前之作業時程並無關連，此部分辯護意旨洵非可採。

㈤辯護人固為被告丙○○辯護稱：公共設施查驗不若使用執照查驗般通過困難度高，難以找到可以刁難業者的地方，無需贈送5萬元之茶水費云云。惟證人李健隆已結證稱：不是每個案子都會處理，因為中悅貝多芬案子比較急，有一點資金壓力，所以才會處理等語（見偵16368卷第10頁），可見本件業者李健隆係基於個人資金壓力急於通過各項查驗（包括公共設施查驗）以儘早取得使用執照，「自認」行賄公務員應可達到預期目的，足見業者行賄與否，與建案查驗難易程度無關，辯護意旨顯失依據。另辯護人又以同屬跑照業者之甲○○證稱被告丙○○並無收受茶水費之「習慣」云云置辯，惟遍查全案卷證，僅見甲○○以被告身分接受法務部調查局人員詢及「你有無在丙○○查驗你跑照之案件公共設施時，交付任何賄款予丙○○？」答以：「沒有。我還沒從事跑照業務時就認識丙○○了，和他認識10多年了，很熟」等語（見他3086卷第123頁），並未提及丙○○個人有無收賄習慣乙語，辯護人所辯，明顯與甲○○所述內容有別；況甲○○此部分陳述亦核與本案無實質關聯，自難憑為有利被告丙○○認定之依據。

㈥被告丙○○於90年5月15日至99年10月1日期間擔任桃園縣桃園市公所都市發展課技士乙職，承辦核發新增建建築物公共設施查驗證明書等業務，有桃園縣桃園市公所101年8月23日桃市人字第0000000000號函暨所附丙○○於任職公務員起迄今之職務列等表及職務範圍資料在卷可證（見偵16368卷第19至20頁），被告丙○○行為時為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員無誤。

㈦查本件王雅娟於前往附表一編號三所示建物進行公共設施查驗途中，交付被告丙○○金錢之原因，係為期建物公共設施查驗順利，已如前述，是王雅娟與被告丙○○間，雙方在主觀上對於該金錢與被告丙○○查驗公共設施之特定職務作為有對價關係，均有認識，被告丙○○明知上情仍據以收受，足見被告丙○○所收受該金錢，與其特定職務作為間有相當對價關係。另被告丙○○承辦本建物公共設施查驗暨查驗證明書核發事宜，再依本案當時有效施行之桃園縣建築管理自治條例第32條規定，建築物竣工時，起造人或承造人應將損壞之道路、溝渠、路燈、都市計畫椿等公共設施或公有建築物修復，並將損毀之街道樹補植，私設通路路面舖設完竣；搭蓋之圍籬、遮板、鷹架工棚、樣品屋及須拆除之舊有建築物拆除完竣、清理一切廢棄物及疏通水溝後，始得申請核發使用執照；前項公共設施及公有建築物之修復，起造人或承造人得以繳納代金方式，由主管機關於繳納代金之日起1個月內代為修復。併參以上開公共設施查驗紀錄表，於人行步道是否已修復或新設完竣、排水溝渠是否清除暢通或損壞已修復，及廢棄物是否已清除完畢等公共設施概況，均載明「繳保證金」，並由丙○○擬以「…惟因部分收尾工作尚未完成及臨時用電設施尚未拆除，恐有二次路損之虞，申請人希以繳納伍萬元保証金後發証方式辦理…」等語（見偵22704卷第19頁），核與前揭中悅公司出具之承諾同意書所載「對於裝修、磁磚、泥作、收尾等工作再破壞公共設施，切結於三個月內辦妥桃園縣建築管理自治條例第32條之規定事項，繳納保證金伍萬元整並負責維護相關公共設施至申退保證金止，如未依承諾，桃園市公所得將保證金沒入公庫…」等語相符（同上卷第17頁），可見本建物確因部分公共設施查驗項目未經查驗合格，乃依上開桃園縣建築管理自治條例第32條規定，以繳納代金方式辦畢公共設施查驗，於法有據，被告丙○○係在其職務權責範圍內依規定查驗本建物公共設施並於簽准後發放查驗證明，並不違背其義務責任，檢察官亦同此認定。辯護意旨另聲請傳喚證人庚○○，及向桃園市公所函調中悅建設集團歷來申請公共設施查驗證明書案件，96年7至9月間，同樣採取繳納保證金之其他建設案件申請公共設施查驗證明書案件等資料，以證明被告丙○○處理本案公共設施查驗符合正常作業流程云云，因本件事證明確已明，核無再為無益之調查，附此敘明。

㈧綜上，被告丙○○對於本案新增建建築物公共設施查驗證明書核發之職務上所應為之行為，基於不違背職務而收受上開賄賂之犯罪事證已臻明確，堪以認定。

四、新舊法比較適用

(一)貪污治罪條例部分：被告己○○於事實欄二㈠行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日生效施行，修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後貪污治罪條例第2條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條第2項關於公務員定義所為修正，而被告己○○於上開犯行發生時為桃園縣政府工務局建管課技士，依刑法第10條修正前、後之規定均為公務員，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法。

(二)刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7日95年度第21次刑庭會議決議）。經查，被告乙○○於事實欄一㈠、被告己○○於事實欄二㈠行為後，刑法業經修正並於95年7月1日生效實施，茲比較如下：

⒈修正前刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告己○○於上開犯行發生時為桃園縣政府工務局建管課技士，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，依刑法第10條修正前、後之規定均為公務員。是對被告己○○而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第2條第1項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例規定論處。

⒉修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：(銀元)1元以上」，修正後則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千元以上，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，修正前之規定顯對於被告乙○○所犯事實欄一㈠所犯之犯行較為有利。

⒊修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後同條款但書則規定：「但不得逾三十年」，本件被告乙○○所犯數罪中之事實欄一㈠之犯行及被告己○○所犯事實欄二㈠之犯行，均在刑法修正前犯之，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告乙○○、己○○。

⒋綜合上述各條文修正前、後之比較，修正前刑法關於罰金刑之最低金額之規定，對於被告乙○○所犯事實欄一㈠之犯行較為有利，且依修正前、後刑法及貪污治罪條例之規定，被告己○○就所犯事實欄二㈠之犯行均屬公務員，再修正前連續犯及定應執行刑之規定對被告乙○○、己○○均較為有利，故被告乙○○如事實欄一㈠、被告己○○如事實欄二㈠之行為應適用被告等上開行為時即修正前之法律。至刑法第37條第2項有關褫奪公權之規定，亦於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行，修正前規定：「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，修正後規定「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，客觀而言，修正後之規定固較有利，但本案被告所涉貪污治罪條例第5條第1項第3款之法定刑為7年以上有期徒刑，被告己○○若成罪，縱經法定減刑事由予以減刑，其宣告刑仍為1年以上，故前開修正對被告而言並無差別。且按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第17條定有明文，此為強制規定，為刑法第37條第2項之特別規定，自應優先適用該規定諭知褫奪公權，不再適用刑法第37條第2項之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因94年2月2日修正前、後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，即適用修正前後之規定並無不同，故不生比較適用之問題，附此敘明。

五、論罪

(一)事實欄一部分

⒈核被告乙○○就事實欄一㈠部分，係犯刑法第335條第1項之侵占罪，就事實欄一㈡、㈢（即附表一）部分，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。

⒉被告乙○○所犯各罪，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。

⒊刑之減輕被告乙○○就附表一編號一、三至四、八至十一、十三部分所犯上開貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，情節尚屬輕微，所得均在5萬元以下，均應依同條例第12條第1項之規定，減輕其刑。另被告乙○○就附表一編號三、七所示犯行，於偵查中已自首並自動繳交各次全部所得財物，此有被告乙○○於101年5月9日自首調查筆錄、同年7月9日偵訊筆錄及同年7月12日贓證物款收據可憑（見偵8969卷三第162頁反面至163頁，卷四第148至149、161、199頁反面），另就附表一其餘部分（即附表一編號一至二、四至六、八至十三）犯行，亦於偵查中已自白不諱，並自動繳交各次全部所得財物，亦有被告乙○○之101年7月31日自白偵訊筆錄及同年8月28日贓證物款收據為證（見偵8969卷六第201至205、228頁反面），應各依貪污治罪條例第8條第1項前段、第2項前段之規定，並依刑法第71條第2項規定先依較少之數減輕之，再依刑法第70條規定遞減之。

(二)事實欄二部分

⒈核被告己○○就事實欄二㈠部分（即附表二編號一、二）、被告戊○○就事實欄二㈡部分（即附表二編號三至五）、被告辛○○就事實欄二㈢、㈣部分（即附表二編號六至八），均係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。

⒉被告己○○、戊○○、辛○○所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

⒊刑之減輕被告己○○、戊○○及辛○○所犯上開貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪，情節尚屬輕微，所得又均在5萬元以下，均應依同條例第12條第1項之規定減輕其刑。另被告己○○、戊○○及辛○○於偵查中已就上開犯行自白不諱，並自動繳交各次全部所得財物，有被告己○○之101年8月16日自白偵訊筆錄暨同年8月17日贓證物款收據、被告戊○○之101年8月15日自白偵訊筆錄暨同日贓證物款收據，與被告辛○○之101年8月11、16日自白偵訊筆錄，暨同年8月6日贓證物款收據為證（見偵15092卷三第76、81頁反面、65至66、71頁反面，卷一第91至92、99至100、190頁反面），均應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減其刑。

(三)事實欄三部分核被告丙○○就事實欄三部分，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪。查其所犯之罪，情節尚屬輕微，其所得又在5萬元以下，應依同條例第12條第1項之規定減輕其刑。

叄、被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○上訴部分，撤銷原判決之理由，並量刑審酌事項：

一、原審認被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○犯其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資作為適用法令之基礎(最高法院103年度台上字第4007號判決意旨可資參照)。原判決於被告乙○○所犯附表一，被告己○○、戊○○、辛○○分別犯附表二，被告丙○○犯其事實欄六(即本案事實欄三)之犯行，於科刑判決之事實欄雖載有對價關係，惟於理由說明時，對於交付者與收受者主觀上之認識，並未詳加審酌並說明其依據，於事實欄內所載亦欠明確，其法則適用非無可議。

㈡104年12月30日修正公布施行之刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」前條規定，依刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」依刑法第2條第2項規定，沒收，適用裁判時之法律。查被告丙○○犯如原判決事實欄六(即本案事實欄三)所示之罪，依修正後刑法施行法第10條之3規定，不再適用貪污治罪條例有關沒收、追繳之規定，均應依刑法第38條之1規定予以沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，原審未及審酌修正後之刑法規定，逕依貪污治罪條例規定諭知追繳、沒收被告犯罪所得，自有未合。

㈢被告乙○○就所犯附表一之罪，係因職務上行為分別收受如附表一「行賄金額」欄所載之賄賂，合計76萬2000元，為附表一各罪之所得財物，屬被告乙○○所有；另被告己○○、戊○○、辛○○分別犯如附表二之罪，均係因職務上行為分別收受如附表二「行賄金額」欄所載之賄賂，各人合計收賄6萬元、3萬元、5萬元，均為上開各罪之所得財物，分別屬被告己○○、戊○○、辛○○所有，而被告等公務員於職務上行為收受賄賂，其交付賄賂之人縱係對公務員職務上之行為為之，在100年6月29日增訂貪污治罪條例第11條第2項規定前，不成立犯罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，是不論修法前、後，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員職務上行為，交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還，而原判決關於被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○因上開附表一、二所載就其等職務上行為所收受之賄賂，均自動全數繳交國庫而扣押，竟未諭知沒收(見原審判決書第35頁)，其法則適用容有違誤。

㈣按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。查被告乙○○犯本件事實欄一㈠(即原判決事實欄四㈠)所示侵占犯行後，於偵查中，於101年8月28日已將侵占所得100萬元，自動全數繳交國庫而扣押，復於本院審理中，與該筆100萬元之持交人黃文山達成和解，黃文山同意該100萬元日後任由司法機關依法處理，並對被告乙○○之侵占犯行表示原宥(原諒宥恕之意)，請求本院從輕量刑等語，有被告乙○○刑事陳報狀及和解書各1紙在卷可佐(見本院卷二第209至210頁)，原審未及審酌被告乙○○於事實欄一㈠所示侵占罪之犯罪後之態度，容有未洽。

二、爰審酌被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○及丙○○身為縣政府或市公所技士，趁其等經辦之案件，對於職務上之行為收受賄賂，圖取私利，除有辱官箴，更嚴重影響國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，被告乙○○尚且利用代為處理行賄事宜，趁機侵占為數100萬元之黃文山原意在用以行賄其他公務員之款項，惟被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○等（被告丙○○除外），於偵查中均已繳交各次犯罪所得(如附表一、二「行賄金額」欄所載)，且被告乙○○於本院審理中，就侵占黃文山所交付擬用以行賄其他公務員之款項100萬元，已與黃文山達成和解，黃文山同意該100萬元任由司法機關處理，並獲黃文山原宥，有被告乙○○之刑事陳報狀及和解書各1紙在卷可查（見本院卷二第209至210頁)，暨被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○等（被告丙○○除外）於偵查乃至原審、本院審理中均坦承犯行，被告乙○○甚至就附表一編號三、七於偵查中自首之犯後態度，至被告丙○○部分，其自偵查、原審及本院審理時均否認犯罪之犯後態度，兼及被告等之犯罪手段、目的、素行及智識程度、生活狀況、所得財物多寡、違背法律義務之程度與事後是否將犯罪所得財物主動全數繳交國庫而扣押，以及被告乙○○與交付金錢之黃文山，業已達成和解等一切情狀，且斟酌上開被告間量刑之平等、比例原則，分別量處主文第二項、附表一、附表二及主文第六項所示之刑，復依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，併宣告被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○褫奪公權如主文所示。

肆、罪犯減刑條例之適用 被告己○○就事實欄二㈠之犯行及被告乙○○就事實欄一㈠、附表一編號一部分之犯罪時間，均在96年4月24日之前，就被告乙○○、己○○所犯貪污治罪條例之罪，宣告刑雖逾1年6月之刑，但已依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑，另就被告乙○○犯侵占罪部分，並無不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條之規定，各減宣告刑二分之一，至被告乙○○關於附表一編號一及被告己○○犯事實欄二㈠之罪所宣告之褫奪公權，亦應依同條例第14條規定，同減二分之一。

伍、被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○犯數罪定應執行刑，暨被告乙○○侵占罪減得之刑，易科罰金折算標準部分：

㈠如前貳、㈡、3所述，被告乙○○、己○○有部分犯行，在刑法修正施行前犯之，是其等數罪定執行刑，最長期限應適用94年2月2日修正前刑法第51條第5款規定(不得逾20年)，又被告乙○○所犯數罪中，其中如事實欄一㈠之侵占罪及附表一編號一之對於職務上行為收受賄賂罪，應依上開罪犯減刑條例減刑，其餘則不適用該條例減刑。被告己○○所犯數罪，均有上開罪犯減刑條例之減刑適用，是被告乙○○、己○○應分別依上開罪犯減刑條例第11條、第10條第1項規定定其應執行之刑。至被告戊○○、辛○○所犯數罪，則依現行刑法第51條第5款規定定其應執行刑。

㈡就被告己○○、戊○○、辛○○所犯數罪，均量處不得易科罰金之刑，是刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並於同年月25日生效，惟本案就被告己○○、戊○○、辛○○所犯數罪，不論依修正前或修正後之刑法第50條之規定，均應併合處罰，定其應執行刑，無庸為新舊法比較。至被告乙○○所犯數罪，其中侵占罪部分所處之刑，得易科罰金(折算標準詳後述)，其餘如附表一所載各罪所處之刑，均不得科罰金，而刑法第50條於102年1月23日修正後規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。依修正後上開規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件被告乙○○。是僅就被告乙○○犯如附表一各罪所處之不得易科罰金之刑，合併定其應執行刑，至於侵占罪所處得易科罰金之刑是否定刑，俟本案裁判確定後，由乙○○以受刑人身分決定請求定執行刑與否，併此敘明。

㈢末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決可資參照）。又貪污治罪條例第8條第1、2項規定犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首或在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，或減輕其刑之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於犯罪後自首或偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典，於定執行刑時亦有審酌之必要，以彰良法美意，遂行鼓勵公務員勇於自新，避免纏訟不足，浪費司法資源之美意。參酌被告乙○○犯附表一之對於職務上行為收受賄賂罪，計13罪(不含侵占罪)，犯罪所得合計76萬2000元；被告己○○、戊○○、辛○○分別犯附表二所載之上開之罪，分別有2罪、3罪、3罪，犯罪所得總數分別為6萬元、3萬元、5萬元，犯罪經歷之時間長短，整體犯罪評價及各行為之偶發性，數行為所反應之被告犯罪傾向等主客觀因素為綜合判斷後，就被告乙○○如附表一所示不得易科罰金之刑，被告己○○就附表二編號一至二所示之刑，被告戊○○就附表二編號三至五所示之刑，被告辛○○就附表二編號六至八所示之刑，分別合併定其等如主文第二項至第五項所示之應執行刑，且依刑法第51條第8款規定就多數褫奪公權中僅執行最長期者。

㈣被告乙○○所犯侵占罪經減刑後易科罰金標準：被告乙○○於事實欄一㈠所示侵占犯行後，刑法第41條業已94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。而被告上開犯行行為時，即修正前刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時易科罰金折算標準，依當時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（95年7月1日經修法刪除，嗣該條例並已廢止）規定，係就原定數額提高為100倍折算1日，則被告乙○○上開行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。至行為後，修正施行之第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前後易科罰金折算標準，應以修正施行前之規定較有利於被告乙○○之侵占犯行。而被告乙○○前開侵占罪，係在96年4月24日之前犯之，經依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，就減得之刑，併諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

陸、沒收

一、法律修正：

㈠查被告乙○○、己○○、戊○○、辛○○、丙○○行為後，刑法關於沒收規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

㈢而為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第10條規定「（第1項）犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。（第2項）犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。（第3項）前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。（第4項）為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。」修正後為「犯第4條至第6條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，因刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第1項及第3項，回歸刑法沒收章之規定；及配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定。

㈣綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪所得應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

二、查，被告乙○○犯事實欄一㈠之侵占罪部分，犯罪所得100萬元，被告乙○○另犯附表一所示之13罪，犯罪所得均如附表一各編號「行賄金額」欄所載；被告己○○、戊○○、辛○○分別犯如附表二編號一至二、編號三至五、編號六至八之罪，犯罪所得均如附表二各編號「行賄金額」欄所載，被告丙○○犯事實欄三所載之罪，犯罪所得5萬元，除被告丙○○犯罪所得5萬元未扣案外，其餘被告所犯上開各罪之犯罪所得，均全數自動繳交國庫而扣案，有被告乙○○於101年7月12日贓證物款收據、同年8月28日贓證物款收據為證（見偵8969卷四198至199頁反面、偵8969卷六第225至228頁反面，原審卷一第62、64頁），並有被告己○○101年8月17日贓證物款收據(見偵15092卷三第80至81頁反面，原審卷一第61頁)、被告戊○○101年8月15日贓證物款收據(見偵15092卷三第70至71頁反面，原審卷一第60頁)，與被告辛○○101年8月6日贓證物款收據為證（見偵15092卷一第189至190頁反面，原審卷一第63頁）可稽。經核並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，上開被告上開各次犯罪所得(含被告丙○○未主動繳回部分)，均應依修正後刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，且依修正後刑法第40條之2第1項規定併執行之。除被告丙○○犯罪所得未繳回國庫外，其餘被告之犯罪所得均已繳回國庫扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額。被告丙○○犯罪所得5萬元未扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

柒、不予適用刑法第59條酌減其刑及為緩刑宣告之說明：被告己○○、戊○○及辛○○之辯護人雖分別請求本院依刑法第59條酌減其刑，及就上開被告為緩刑宣告云云，惟查：

㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告己○○、戊○○、辛○○分別犯附表二編號一至二、編號三至五、編號六至八所載對於職務上行為收受賄賂，均非僅1次，足見其等非偶一為之，其等一再干犯國家刑典重罰之罪，顯然已失節制力，主觀上惡性非輕，此外，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之處，又被告等所犯上開各罪均有上開刑之減輕規定，依法遞減其刑後，法定本刑已有減輕，就上開被告上開犯行而言，已無過重之情，爰不適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈡被告己○○、戊○○及辛○○多次對於職務上之行為收受賄賂，除有辱官箴，更斲傷國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴及觀感，認應執行其刑罰以彰法紀，尤以被告戊○○、辛○○所犯各罪定其應執行刑，均逾有期徒刑2年以上，更不符合緩刑要件，自不宜或不得宣告緩刑。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○為桃園縣政府工務局建管課（誤載為「建管科」，應予更正）技士，負責審查及核發建物使用執照等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。其負責辦理坐落桃園縣龍潭鄉凌雲段891-1、891-2、891-3、891-4之4戶農舍之使用執照審核，於95年6月間，黃文山為求使用執照能順利核發並儘快取得，竟自盈益公司在第一銀行龍潭分行帳戶開立到期日（按支票依法需見票即付，並無到期日之可言，此應係指「發票日」）95年8月10日之10萬元支票（票號VB0000000號，下稱系爭支票），交予乙○○妻子賈美琴，請賈美琴轉交給乙○○，並轉述黃文山稱「這張支票是要轉交給核發農舍使用執照的承辦人」，乙○○收下該紙支票後，即持向友人江振棟、邱淑美兌換現金10萬元，嗣於同年6月間某日，在桃園縣政府工務局建管課辦公室內，將現金10萬元轉交審核4戶農舍使用執照之承辦人即被告丁○○，被告丁○○竟基於不違背職務行為而收受賄賂之犯意，收受該賄款，並於95年6月26日核發4戶農舍3張使用執照（95桃縣工建使字第龍01275、01276、01277號）。因認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之關於職務上行為收受賄賂罪嫌。

二、檢察官認被告丁○○涉有上開對於職務上行為，收受賄賂罪嫌，係以證人乙○○、賈美琴、黃文山、邱律莓、江振棟及邱淑美之證詞，及本建物之使用執照暨其簽稿、查驗紀錄表，以及盈益公司帳冊、上開支票暨提示紀錄等，為其主要論據。然訊據被告丁○○堅決否認有上開犯行，辯稱：所謂乙○○轉交之賄款，我絕對沒有收到等語；辯護人為其辯護稱：行賄公務員為免留下線索，往往皆以現金交付賄款，以支票行賄已與經驗法則相違；又證人黃文山於101年7月24日接受檢察官訊問前，均一致否認開立上開支票行賄丁○○，為何於該次偵訊回想起來以支票行賄丁○○之事？耐人尋味；再者，證人邱律莓證稱上開支票係於95年8月4日開立，自無從於95年6月間用以行賄等各語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。再刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，應將此合理懷疑之利益歸於被告，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知，最高法院69年台上字第4913號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照。

四、經查：

(一)證人乙○○固曾供證：盈益公司黃文山在龍潭鄉中豐路上英倫別墅建案鄰地上的農地興建4戶農舍，在申請該案使用執照前，我印象中95年4至6月間，我太太賈美琴將黃文山給她的面額10萬元的支票交給我，賈美琴並向我轉述「這張支票是要轉交給核發農舍使用執照的承辦人員的」，我知道該案的承辦人是丁○○，他也去建案現場抽驗過了，當時我是將支票10萬交給江振棟，江振棟以現金10萬元交付給我，並將現金10萬元拿到辦公室給丁○○；我只是幫黃文山把錢轉出去交給丁○○，不是跟丁○○共同收賄等語（見偵8969卷三第162頁，卷四第3至4、48頁反面，卷六第162、184至185、201頁；原審卷二第140至141頁反面）。關於證人乙○○上開證詞，所稱「無償」受託先為他人將行賄支票持以調換成現金，再冒遭查緝風險，持現金向同課室之其他公務員丁○○用以行賄之情詞，若無可資相佐之證據，誠難遽加採信。又證人賈美琴證稱：「黃文山來銀行找我，交給我1張支票，他叫我把那張支票交給乙○○，不知道為何黃文山要將支票委託我交給乙○○。（問：有無講說把支票轉交給核發農舍執照的承辦人？）沒有。我確定黃文山沒有這樣講」等情（見偵8969卷三第217頁反面至218、222頁；原審卷二第133至134頁反面），綜核證人乙○○、賈美琴上開證詞，黃文山確曾委託賈美琴轉交1紙面額10萬元之支票予乙○○，但關於黃文山交付該紙支票用途為何，上開證人證述情節互歧，是黃文山交付系爭支票是否確為使乙○○向丁○○行賄之用，容非無疑。又系爭支票票載發票日為「95年8月10日」，有該支票影本存卷可查（見他592卷二第214頁），依起訴書所載乙○○交付被告丁○○賄款日期為「95年6月間某日」觀之，黃文山豈不以開立「遠期支票」後，委託第三人賈美琴轉交乙○○，依要求賈美琴向乙○○轉述，請乙○○代向被告丁○○行賄等情，矧之被訴之對於職務上行為收受賄賂罪，為法定刑7年以上有期徒刑之罪，為重罪，其犯罪者向以避人耳目，且避免留下證據之方式為之，起訴書所載之以長期支票，透過第三人轉交行賄用之支票，並由他人向承辦公務員行賄之情節，衡情與常情有悖，是在事證之推敲審酌認定上猶應謹慎為之，以免冤抑。

(二)黃文山以證人身分於101年7月24日檢察官偵訊時固一度證稱：「（問：你在95年間有沒有為了要使上開4戶農舍可以順利取得使用執照，因此透過乙○○及其妻賈美琴向該4戶農舍之使有執照承辦人丁○○行賄？）我現在慢慢回想起來，我確實有將一張面額10萬元支票交給賈美琴，請賈美琴想辦法轉交給承辦人就是丁○○，目的確實是為了可以順利快速取得使用執照，只是我忘記當初為何是給支票而不是給現金」等語（見他592卷二第218頁）。惟其於同日調查員詢問時，先證稱「（問：《提示：盈益建設有限公司10萬元支票『支票號碼VB0000000』》該支票係盈益公司在第一銀行龍潭分行之支票帳戶係由何人開立？用途為何？）…賈美琴在第一銀行中壢分行任職，在我辦理融資貸款過程中，給我許多幫助，該張支票有可能是為了感謝賈美琴的協助而給她的」、「（問：是否係因前述4棟農舍建造案中，你將前開10萬元支票交給乙○○妻子賈美琴，以要求乙○○轉交給核發4棟農舍使用執照之縣府工務局承辦人？）我沒有向賈美琴這樣要求」；我若要行賄公務員，就給現金就好了，不會給支票（同上卷第195頁）。嗣於翌日檢察官偵訊時，訊以「關於英倫別墅旁4戶農舍建案，是否卻（按應指『確』）曾於95年間透過賈美琴與乙○○，向承辦人丁○○行賄？」竟證稱「我印象中有給10萬元支票給賈美琴，請賈美琴給乙○○，相關細節太久了，我不太記得」（同上卷第223頁），此後，均證謂：「我也搞不清楚為何當初行賄要用支票」（見他3086卷第160頁）、「（問：在95年間，有因為說上述的那塊地跟西壢分行辦理貸款，然後得到賈美琴的協助，為了感謝賈美琴，有開1張10萬元支票饋贈給賈美琴？）有。事情隔了那麼久，我記得好像是這樣沒有錯。我那時候有那種想法，時間太久了，我記得我有給她1張支票，我那時候心裡是想感謝她」、「我說實話如果要行賄我拿現金就好了，金額不是很大」、「（問：黃盛焜對於那四戶農舍有無給你壓力，說要儘早得到使用執照？）我記得印象中是沒有」等語（見原審卷二第167頁反面至169頁）。是黃文山就系爭支票開立之目的何在，多次作證，然所證述情節歧異甚大，而其於101年7月24日檢察官偵訊時所證述之情節，復明顯有別於其他各次所證述之情節，雖該次檢察官偵訊時，黃文山因被告之身分而委任有辯護人在場，且黃文山從未指稱該次作證，證言非本於自由意志而為，然如前所述，證人黃文山關於交付系爭支票之用途迭次所陳不一，誠難僅因其曾證述交付該紙支票係為使乙○○向丁○○行賄之用，而全盤採納，仍須調查其他事證，以資推敲審酌黃文山該次證言之真偽。，參以黃文山於101年7月24日之證述情節，仍無法具體明證何以竟使用遠期支票向公務員行賄，是證人黃文山於101年7月24日偵訊所為之證述，誠難遽行採認。又本案農舍使用執照係黃盛焜委託葉佐增申請，黃文山並未參與其中，而葉佐增並未受黃盛焜，或其他人要求儘速取得使用執照等情，業據證人葉佐增於警詢及原審審理時證述明確（見他592卷二第67頁；原審卷二第159頁反面至160、162頁）。黃文山既不負責取得該農舍建物之使用執照，何須向負責審查、核發該建物使用執照之公務員行賄乎，是證人黃文山上開行賄公務員之證詞殊難採信。

(三)依卷附盈益公司95年8月4日之帳務資料乙紙（見他592卷二第214頁反面），其上記載「暫付款黃盛焜4人勞務費」、「8/10盈益甲存0000000＄100,000」等旨，其中「0000000」與上開支票號碼末7碼相同，據邱律莓於偵訊時證稱：當時黃董（指黃文山）在95年8月10日在英倫別墅的工地辦公室，他叫我以開盈益公司龍潭一銀的支票帳戶，開1張10萬元的支票；印象中就如95年8月4日記的，可能是前幾天開的票等語（見他3086卷第62、119頁），明證系爭支票係95年7至8月間某日開立。邱律莓於原審作證仍為相同之證詞，復證稱「暫付款」就是有可能可以扣回來的，公司先代墊出去；「應付票據」就是當天到期的支票等語（見原審卷二第163頁反面、164頁反面、165頁反面）。查系爭支票既在帳目上記載為「暫」付款，其意即指日後可扣回來，此與賄款交出，不冀求收回之性質有違，是系爭支票是否果真用以行賄之用，即屬有疑。再依證人邱律莓所證述，系爭支票於95年7至8月間某日開立，復查第一銀行龍潭分行函復本院系爭支票本(即同支票帳戶票號VB0000000至VB0000000，含系爭支票票號VB0000000)之領用日期為95年7月，而上開支票本第1張支票於95年8月1日經人提示兌現，至於系爭支票則於95年8月28日始提示兌現，有上開分行105年6月16日一龍潭字第00077號函及支票兌現明細表在卷可查(見本院卷二第212至218頁)，可佐見證人邱律莓證關於開票支票時間之證詞之憑信性甚高。是系爭支票若於95年7月底或8月初開立，則與公訴意旨所載黃文山於95年6月間即開立系爭支票並持交乙○○用以向被告丁○○行賄等節，在時間上顯有矛盾，申言之，若黃文山確有開立票額10萬元之支票以上開方式向被告丁○○行賄，在事理上顯不可能係使用系爭支票，是檢察官之起訴事實，與用以證明之證據，在事理上已有矛盾，法院自無法採納作為認定被告丁○○有罪之依據。

(四)檢察官另以補充理由書檢具黃文山其他案件之起訴書，指黃文山在另案以支票支付桃園縣大溪地政事務所測量助理江宗賾作為賄款之情，以之佐證黃文山有用支票向公務員行賄之行為態樣。惟該案之行賄事實及行賄方式，未經法院審酌認定並為有罪定讞之判決，實無從以之作為本案犯罪事實認定之證據資料；而黃文山於該另案亦供稱：我有開18萬元的支票給江宗賾，這是給他的勞務費，他幫我做銷售前，計算整個樓板面積等語（見原審卷三第210頁），是該案之支票是否作為賄款之用，仍屬有疑，誠難遽以認定黃文山有以開立支票行賄公務員之習慣及行為態樣，是檢察官舉出之此部分證據，尚難資為不利被告丁○○之認定依據。

五、綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據結果，尚不足證明被告丁○○確有前述公訴意旨所指之犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據，足資證明被告有實施本案被訴之罪，其被訴之罪，應屬不能證明，原審為被告丁○○無罪之判決，並無不當。檢察官上訴，並未提出新證據，猶執陳詞，指摘原審之無罪判決不當，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第8條第1項前段、第2項前段、第12條、第17條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第335條第1項、第51條第5款、第9款、第37條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第9條、第10條第1項、第11條、第14條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。