105年度上訴字第467號（妨害風化等） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第467號上　訴　人即　被　告　孔德惠上　訴　人即　被　告　楊珮緁上列上訴人因妨害風化等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第746號，中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第9651號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、甲○○、乙○○共同基於以電腦網路刊登足以引誘、暗示、促使人為性交易訊息及意圖使女子與他人為性交或猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國103年 12月5日承租新北市○○區○○街00巷00號11樓之4房屋供從事性交易之場所，並提供其申租之行動電話號碼0000000000號供乙○○使用，且介紹綽號「萱萱」之成年女子林靖茹在上址房屋從事性交易，乙○○則於104年2月5日前某日起，負責在「捷克論壇」網站刊登標題：「【大台北】三峽～妮妮個人工作室～新增同學萱萱短期兼職～2/5-2/17萱萱服務喔」、內容：「我156.55目前已20了，本人肉肉的，屬於甜美可愛型的，希望可以接受的人在約喔」、「地點：新北三峽」、「收費：指壓1,700/60分鐘，油壓3,000/60分鐘」、「電話：0000-000-000，萱萱或妮妮」、「服務時間：中午12點到晚上9點」、「保證本人接聽本人服務MIT」、「若忙碌未接請您一定要傳訊來約妮忙完會自動回訊或電話的」、「約會時間不接電話如遇回覆較慢請多體諒一下」、「約會過程中若有需要妮改進配合的地方請務必當下告知教導」、「妮會盡量不讓各位失望的喔！謝謝大家的幫忙」之廣告，並張貼以女性露出大半胸部、乳溝、雙腿內側為特寫之照片等客觀上足以引誘、暗示、促使人為性交易之訊息，招攬不特定男客撥打前開甲○○申租之行動電話號碼與乙○○聯繫交易代價及預約時間，乙○○再以手機即時通訊軟體「LINE」告知林靖茹性交易之時間、男客之姓氏及服裝，林靖茹即依預約時間至甲○○承租之上址房屋，按男客意願提供可將其生殖器插入林靖茹女性生殖器之性交服務（俗稱全套），或由林靖茹提供以手搓揉男客生殖器至射精為止之猥褻服務（俗稱半套），而每次全套性交易，林靖茹向男客收取新臺幣（下同）3,000元之性交易費用，由甲○○、乙○○抽成 1,000元，餘款歸林靖茹所有，如係半套性交易，林靖茹則向男客收取1,700元性交易費用，由甲○○、乙○○抽成700元，餘款歸林靖茹所有。甲○○、乙○○即自104年2月5日起至同年月12日止，以上開方式容留、媒介林靖茹在上址房屋向男客提供全套或半套性交易服務以營利。嗣於104年2月9日下午5時許，新北市政府警察局三峽分局員警彭博鴻喬裝男客撥打廣告訊息所示之行動電話號碼與乙○○預約性交易時間，並依乙○○指示於104年2月12日下午5時許至上址房屋樓下，經林靖茹帶同進入上址房屋內，林靖茹於按摩過程中詢問欲為何種性交易服務，約妥半套性交易服務後，待林靖茹脫去全身衣物並欲碰觸員警彭博鴻生殖器之際，員警彭博鴻立即表明身分，且通知店外員警進入上址房間搜索，當場扣得員警彭博鴻交給林靖茹之1,700元，進而查悉上情。二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力有無之判斷：一、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人林靖茹於警詢時所述與原審審理時之證詞，大致相符，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人林靖茹於警詢時所為之陳述，既與其於原審審理時所述並無不符，且已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，因認無證據能力。二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度臺上字第5026號、第5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。查證人林靖茹於檢察官偵查時具結擔保其所述實在之陳述，嗣後並於法院審理時到庭接受交互詰問，使被告2人及辯護人行使反對詰問權，而被告2人及辯護人復未釋明證人林靖茹於檢察官訊問時經具結之證述，有何「顯然不可信之情況」，揆諸前揭說明，應認前揭證人於檢察官訊問時經具結之證言有證據能力。三、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」（或稱「誘捕偵查」），則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第1882號、98年度台上字第7699號判決意旨參照）。本案卷附新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份，係員警喬裝男客與林靖茹從事性交易所支付之款項，因而扣押該現金並製作之非供述證據，因被告甲○○、乙○○原已有刊登使人為性交易之訊息及圖利引誘容留、媒介為性交或猥褻之犯罪故意，員警僅以喬裝為男客之方式，使犯罪事證暴露並進而查獲，乃屬偵查技術上之釣魚偵查，亦即被告甲○○、乙○○非由員警以引誘犯罪之不正當手段，使其等因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，與所謂誘發行為人犯意之陷害教唆不符，揆諸上開說明，警方前開偵查作為自屬合法，因此取得之前述非供述證據，當均具有證據能力。被告2人辯稱本案係陷害行為云云，委無足採。四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告乙○○於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第66頁反面、第83頁反面、第104頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之上訴人即被告乙○○、甲○○固均矢口否認有何刊登使人為性交易之訊息及圖利容留、媒介為性交或猥褻之犯行，並均辯稱：乙○○刊登廣告訊息是吸引客人來店接受按摩服務，沒有達到煽情用語或猥褻圖文程度，甲○○只是介紹林靖茹到乙○○經營之美容工作室從事純按摩工作，而乙○○雖僱用林靖茹從事按摩工作，但沒有叫林靖茹從事性交易服務，從本件查獲地點只有林靖茹一人，我們都不在場，也沒有把風或其他任何人，從事性交易是林靖茹個人意思與行為，至於林靖茹匯給甲○○的款項是償還借款，不是介紹從事性交易服務的報酬，且甲○○申辦電話交給與之相交逾10年以上之乙○○使用，極為正常，絕非專供乙○○與「萱萱」通話使用，而男客來電時，乙○○也僅詢問時間、地點、內容，並無說到性交易服務，況本件除現金1700元外，並未查獲一般色情按摩之重要事證如記帳冊、按摩用具、滑潤油、保險套、顧客名單云云。經查： ⒈被告甲○○於103年12月5日承租新北市○○區○○街00巷00號11樓之4房屋，並提供其申租之行動電話號碼0000000000 號供被告乙○○使用，且介紹綽號「萱萱」之林靖茹至上址房屋工作，而由被告乙○○於104年2月5日前某日起，在「捷克論壇」網站刊登標題：「【大台北】三峽～妮妮個人工作室～新增同學萱萱短期兼職～2/5-2/17萱萱服務喔」、內容：「我156.55目前已20了，本人肉肉的，屬於甜美可愛型的，希望可以接受的人在約喔」、「地點：新北三峽」、「收費：指壓1,700/60分鐘，油壓3,000/60分鐘」、「電話：0000 -000-000，萱萱或妮妮」、「服務時間：中午12點到晚上9點」、「保證本人接聽本人服務MIT」、「若忙碌未接請您一定要傳訊來約妮忙完會自動回訊或電話的」、「約會時間不接電話如遇回覆較慢請多體諒一下」、「約會過程中若有需要妮改進配合的地方請務必當下告知教導」、「妮會盡量不讓各位失望的喔！謝謝大家的幫忙」之廣告，並張貼以女性露出大半胸部、乳溝、雙腿內側為特寫之照片，以招攬客人撥打被告甲○○申租之行動電話號碼與被告乙○○聯繫交易代價及預約時間，被告乙○○再以手機即時通訊軟體「LINE」以「娃姐」名義通知林靖茹服務之時間、客人姓氏及服裝等等，林靖茹因此自104年2月5日起至同年月12日止，即依預約時間至被告甲○○承租之上址房屋工作等情，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時（見偵卷第4頁反面至第6頁、第100頁反面至第101頁、原審卷一第27頁反面、原審卷二第68頁反面、第94頁反面至第95頁、第96頁）；被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時（見偵卷7頁反面至第8頁反面、第102頁正、反面、原審卷一第27頁反面、原審卷二第96頁、本院卷第65頁反面、第107頁正、反面）分別供述明確，核與證人林靖茹於偵查及原審審理時證述情節相符（見偵卷第94頁正、反面、原審卷二第61頁反面至第66頁），並有「捷克論壇」刊登訊息之列印頁面、房屋租賃契約、三峽分局撥打妮妮個人工作室廣告電話0000000000通話譯文、三峽分局偵辦妨害風化案件現場譯文、「LINE」之名稱為「工作室＆娃姐」與林靖茹之「LINE」對話頁面翻拍照片15張及現場照片等資料附卷可稽（見偵卷第15頁至第20頁、第30頁至第34頁、第36頁至第45頁、第59頁至第61頁、第63頁、第66頁至第80頁），且證人即喬裝男客之員警彭博鴻亦是依上開廣告所刊登之電話聯絡預約時間，再於約定時間前往上開房屋由林靖茹按摩一節，亦據證人即喬裝男客之員警彭博鴻於原審審理時證述明確（見原審卷二第58頁、第59頁），復有上開三峽分局撥打妮妮個人工作室廣告電話0000000000通話譯文、三峽分局偵辦妨害風化案件現場譯文、「LINE」之名稱為「工作室＆娃姐」與林靖茹之「LINE」對話頁面翻拍照片（即通知證人彭博鴻將時間從4時改為5時，見偵卷第67頁）等件足憑，益徵被告2人此部分供述核與事實相符，應堪認定。 ⒉觀諸上開被告乙○○在「捷克論壇」網站所刊登訊息之列印資料（見偵卷第15頁至第16頁），該訊息張貼女性露出大半胸部、乳溝、雙腿內側為特寫之照片，且在標題及內容欄位特別強調服務人員之身材、特徵及已成年，甚至記載「短期兼差」、「甜美可愛型」之字樣，惟按摩乃需經專業訓練及技巧訓練始得為之，除需對人體構造清楚瞭解外，並需注意人體筋絡、穴道之相關位置走向，否則若不注意，往往誤觸筋絡，導致意外，輕則造成皮膚瘀血、紅腫、潰爛，重則使人體產生麻痺、痙攣等不舒適感，甚至導致死亡意外，故欲從事全身指、油壓按摩或護膚等工作之人，非可任意由未經相關人體知識課程及技巧訓練之人輕易擔任，此為公眾周知之事，其刊登之內容及照片，均未提及有按摩證照，且照片中之女子刻意隱避面容，做出撩人引人遐想之姿勢，顯與一般正常招攬按摩生意手法相違，可見其刊登之訊息係以強調女性服務人員之身材引誘、暗示男性客人聯絡消費，一般男性瀏覽該訊息後，均可知該訊息並非一般按摩業者招攬生意之廣告，並因而對於所提供之服務產生與性交易有關之聯想，或產生性慾之衝動與性交易之決意，足認被告乙○○確實有為刊登使人為性交易之訊息之犯行。況且，登入「捷克論壇」網站欲觀看本件廣告訊息時，該網站有顯示「本區域依『電腦網際網路分級辦法』歸類為限制級」、「限定為年滿18歲已具有完整行為能力…之網友才可瀏覽，未滿18歲謝絕進入」、「建議您可進行網路分級基金會TICRF分級服務的安裝與設定」、「未滿18歲不得瀏覽」等文字之警示視窗，瀏覽之人並得點選「是，我已滿18」及「否」之選項，有「捷克論壇」網頁列印資料1份存卷可憑（見原審卷二第97頁），則由被告乙○○所刊登之訊息專區係經「捷克論壇」網站歸類為限制級，倘若被告乙○○真僅係從事一般按摩工作，且所為並無任何引誘、暗示、促使人為性交易之訊息，豈有將廣告刊登在限制級專區之必要，益徵被告乙○○所刊登之訊息為引誘、暗示、促使人為性交易之廣告灼然。是被告乙○○辯稱：刊登廣告訊息僅係為吸引客人來店接受按摩服務，並無何刊登使人為性交易之訊息犯行云云，自不足採。⒊再依被告甲○○於⑴警詢時自承：捷克論壇的網頁廣告是乙○○刊登的，她於103年12月初時有跟我說（見偵卷第4頁反面至第5頁）；⑵偵查中自承：捷克論壇的網頁廣告是乙○ ○刊登的，我有看過，因為乙○○有跟我講過他有在網路登廣告（見偵卷第101頁）；⑶原審審理時自承：廣告是乙○ ○刊登，乙○○有用LINE傳廣告給我，我是於103年12月間就看過這廣告訊息，然後於104年1月底2月初時介紹林靖茹至上址房屋從事按摩工作（見原審卷二第68頁反面、第94頁反面至第95頁）等語，參以證人林靖茹於⑴偵查中證稱：我是於104年年初經過甲○○介紹，才於104年2月去新北市○ ○區○○街00巷00號11樓之4房屋工作，甲○○有將廣告的網頁以line傳給我看（見偵卷第94頁正、反面）；⑵原審審理時證稱：是甲○○介紹我去工作的，甲○○有跟我說客人是從網路上看廣告打電話來，我記得曾經詢問甲○○是否刊登廣告了，甲○○就將廣告網頁上的圖片擷取給我（見原審卷二第61頁、第63頁反面、第65頁）等語，2人所述互核相符，顯見被告甲○○於介紹林靖茹前往工作之前，即已見過上開被告乙○○刊登於捷克論壇之廣告網頁。而該網頁所刊登之廣告係為引誘、暗示、促使人為性交易之訊息一節，已如前述，被告甲○○年已逾30歲，係高職肄業、從事美甲工作（見偵卷第4頁），且自承係在新竹工作（見原審卷二第 94頁），又曾承租上開房屋、申辦0000000000號行動電話供被告乙○○使用，復介紹證人林靖茹到上開房屋工作，亦如前述，顯見被告甲○○並非無社會經驗之人，其對於該廣告帶有足以引誘、暗示、促使人為性交易訊息，自難諉為不知。況被告甲○○既知悉被告乙○○經營上開工作室係以該帶有足以引誘、暗示、促使人為性交易訊息之廣告，猶介紹林靖茹前往工作，並告知客人來源即為該網站廣告訊息，益徵被告甲○○與被告乙○○間就上開刊登使人為性交易之訊息之犯行確具有犯意聯絡及行為分擔。被告甲○○辯稱上開訊息非伊所刊登，且該訊息僅係為吸引客人來店接受按摩服務，並無何刊登使人為性交易之訊息犯行云云，即無可採。 ⒋又證人林靖茹自104年2月5日起至同年月12日止，在被告甲 ○○所承租之上開房屋，分別以1,700元、3,000元之代價提供俗稱半套或全套之性交易服務，且於104年2月12日下午5 時許，在同址房屋內，欲與喬裝男客之員警彭博鴻為半套性交易之際，遭該員警查獲，並扣得性交易金額1,700元等情，業據證人林靖茹於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵卷第94頁至第95頁、原審卷二第61頁反面至第67頁），且員警彭博鴻有於104年2月12日下午5時許喬裝男客前往上開房屋按摩，林靖茹有告知半套、全套性交易服務，並欲與之為半套性交易時，為警查獲一節，亦據證人即喬裝男客之員警彭博鴻於原審審理時證述明確（見原審卷二第58頁正、反面、第60頁），並有現金1,700元扣案足資佐證，復有上開三峽分局撥打妮妮個人工作室廣告電話0000000000通話譯文、三峽分局偵辦妨害風化案件現場譯文、「LINE」之名稱為「工作室＆娃姐」與林靖茹之「LINE」對話頁面翻拍照片15張及現場照片等資料附卷可稽（見偵卷第30頁至第34頁、第36頁至第45頁、第59頁至第61頁、第63頁、第66頁至第80頁），益徵證人林靖茹所述其係自104年2月5日起至同年月12日止，在被告甲○○所承租之上開房屋，有分別以1,700元、3,000元之代價提供半套或全套性交易服務，且於104年2月12日下午5時許，欲與喬裝男客之員警彭博鴻為半套性交易時，為警查獲等情，洵非無據。 ⒌被告乙○○、甲○○刊登上開網頁足以引誘、暗示、促使人為性交易之廣告訊息，讓客人撥打該網頁廣告上所刊登之由被告甲○○申辦之0000000000號行動電話，與被告乙○○取得聯絡後，再由被告乙○○將客人之預約轉知由被告甲○○介紹前來之林靖茹，由林靖茹在上開被告甲○○所承租之房屋為客人進行俗稱「半套」、「全套」之性交易，其中客人彭博鴻即循此方式而於104年2月12日前往上開房屋進行性交易等情，已如前述，苟非被告乙○○有媒介、容留林靖茹進行性交易之意圖，自不可能刊登上開足以引誘、暗示、促使人為性交易訊息之網頁廣告，亦無須負責接聽該0000000000號行動電話接受客人預約，再轉知林靖茹，由林靖茹為性交易；另苟非被告甲○○有媒介、容留林靖茹進行性交易之意，其不可能承租上開新北市○○區○○街00巷00號11樓之4 房屋，及提供自己所申辦之0000000000號行動電話供被告乙○○刊登於上開廣告以作為經營性交易聯絡之用，並已明知上開網頁廣告係足以引誘、暗示、促使人為性交易訊息，猶介紹林靖茹前往工作，並將客人來源即為該網站廣告告知林靖茹。況被告乙○○、甲○○共同刊登上開使人為性交易之訊息，並媒介、容留林靖茹從事性交易之情，亦據證人林靖茹於⑴偵查中具結證稱：是甲○○介紹我到新北市○○區○○街00巷00號11樓之4房屋從事性交易，甲○○是104年年初跟我聯絡，說有這個地方可以從事性交易，有跟我說費用，有說分半套、全套，要幫客人按摩，按完後就有半套或全套服務，半套是打手槍，全套就是性器官接觸，費用是半套 1,700元跟全套3,000元，甲○○有跟我說按摩就要包含半套、全套，網頁上說的指壓就是半套、油壓就是全套，另由乙○○幫忙接電話約客人，客人會打網站上的電話，乙○○接了電話後，會用LINE跟我說多久後客人會來店裡，乙○○應該知道按摩包含半套、全套，因為她自己做過這行，客人在簡訊中也會問全套、半套的問題，都是由乙○○回答，客人來的時候也會告訴我，有問乙○○價錢有無包含全、半套的問題，也有人問出來乙○○以前是做這行的，所以乙○○知道是性交易，而甲○○也知道我從事的按摩包含半套、全套，我算是跟她應徵，且她抽1,700元中的700元，3,000元的則抽1,000元，乙○○負責接客人電話，我匯給甲○○的錢除了還她27,000元借款外，其餘就是她抽的性交易的錢，她也知道這是我從事半套、全套性交易所得（見偵卷第94頁至第95頁）；⑵原審審理時具結證稱：我與乙○○是用LINE聯絡，客人來電不是我接，是乙○○通知我按摩客人的時間，客人到場我下去接聽，是甲○○介紹我去工作，她有說有分1,700元、3,000元兩種價錢，前者是半套也就是用手打手槍、後者是全套也就是性行為，我收到的錢是匯到甲○○跟我講的帳戶，這些錢包含我還甲○○的錢以及她抽成的錢，甲○○有跟我說全套、半套的服務、收取金額的方式及抽成的方式，抽成的金額就如我偵查中所述，我會傳LINE跟乙○○講，乙○○每天會問我今天幾位客人，半套我們會稱A、全套我們稱為B，我會跟乙○○講說今天幾個A幾個B，我曾經跟乙○○表示過客人有不戴套硬上的情形，從我跟甲○○的LINE內容，可知甲○○知道工作室工作的內容有性交易，金額抽成的部分我有先跟乙○○確認A、B客人數，之後將款項匯甲○○帳戶（見原審卷二第61頁反面至第62頁反面、第63頁反面至第64頁、第65頁至第66頁）等語甚明。可證被告甲○○、乙○○於前揭時、地確有意圖媒介、容留林靖茹與他人為性交或猥褻之行為至明。再參以林靖茹分別於104年2月6日、同年月7日、同年月8日自其使用之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀）三峽分行帳號0000000000000 號帳戶匯款21,515元（其中15元為匯款手續費）、12,415元（其中15元為匯款手續費）、2,015元（其中15元為匯款手續費）至被告甲○○向其姑姑孔青華借用之臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀）北投復興崗分行帳號0000000000000號帳戶，共匯35,900元（已扣除三次匯款手續費共 45元）等情，有新光銀業務服務部104年4月15日（104）新光銀業務字第3122號函及所檢附新光銀北投復興崗分行帳號0000000000000號帳戶之開戶基本資料及104年2月份交易明細、合庫銀三峽分行104年4月29日合金峽存字第0000000000號函及所檢送之上開合庫銀三峽分行帳號0000000000000號帳戶之104年1月1日至104年2月12日之交易明細查詢結果、身分證影本及新開戶建檔登錄單各1份在卷可按（見偵卷第 89頁至第91頁、第158頁至第160頁），益徵證人林靖茹證稱有將性交易所得中與被告2人約定之抽頭交予被告甲○○等語屬實，足證被告甲○○、乙○○於前揭時、地係基於營利之意圖而媒介、容留林靖茹與他人為性交或猥褻之行為。被告甲○○雖辯稱林靖茹所匯款項均係為還伊借款云云，然證人林靖茹前已證稱借款僅27,000元，其餘係性交易所得，且被告甲○○就此僅能於警詢時籠統辯稱：林靖茹除借貸27, 000元，還有零散的借款約7、8,000元云云（見偵卷第5頁），並未能詳細確認金額，復未能提供任何證據供本院調查該27,000元借款外之款項亦屬借款，顯無證據可實其說，是其此部分所辯，尚難信為真實。 ⒍被告甲○○、乙○○固又辯稱：性交易行為，係林靖茹個人行為云云。惟由證人林靖茹係經由被告甲○○介紹從事性交易，被告甲○○並告知交易代價、地點、抽佣方式，而林靖茹會以「LINE」用A、B代號告知被告乙○○今天半套、全套之客人數等情，已如前述，顯見被告甲○○、乙○○均知悉林靖茹並非僅單純從事按摩工作之情，是被告甲○○、乙○○就此所辯，顯不足採。況參以證人林靖茹於原審審理時另證稱：曾經以「LINE」跟甲○○談到吃延經藥或避孕藥，從「LINE」內容顯示，甲○○知道工作室內容有性交易之情（見原審卷二第65頁反面至第66頁），佐以被告甲○○曾以「LINE」與林靖茹對話，對話內容略以：甲○○：「你這個月不擋嗎」、「10幾號就過年了耶」，林靖茹：「你說吃延經藥嗎？」，被告甲○○：「恩或避孕藥」、「或是早點休息完上班」、「過年18號應該做到17號」，此有「LINE」對話畫面翻拍照片1張附卷可查（見臺灣新北地方法院檢察署證物袋），足徵被告甲○○是建議林靖茹服用延經藥或避孕藥後再開始工作。倘若林靖茹所從事者為一般按摩服務，縱使有生理期之不適，亦非服用延經藥或避孕藥得以舒緩，此應為同為女性之被告甲○○所知悉，顯見被告甲○○知悉林靖茹係從事半套或全套性交易，為避免林靖茹之生理期影響性交易之工作才為此建議，是被告甲○○此部分所辯，委無足取。另證人林靖茹於偵查中證稱：客人會打網站上顯示之電話號碼，由「娃姐」接聽電話，又「娃姐」知道我從事的按摩包含全套、半套，因「娃姐」自己做過這行，客人也都會問「娃姐」全套、半套的問題，都是由「娃姐」回答，客人來時也會跟我說有問「娃姐」價錢有無包含全套、半套等語（見偵卷第94頁正、反面），衡以被告乙○○所刊登之訊息內容強調身材及容貌，已如前述，佐以被告甲○○曾以「 LINE」與林靖茹對話，對話內容：甲○○：「麻煩你、今晚我跟娃姊會一起聊天、希望我們三個能一起當場談談」，亦有「LINE」對話畫面翻拍照片1張附卷可查（見臺灣新北地方法院檢察署證物袋），更遑論被告乙○○於警詢及原審審理時均供稱：我跟林靖茹沒有詳細約定薪資為何，是採抽成，抽成方式為半身1,700元/60分鐘，我抽700元，全身按摩 3,000元/60分鐘，我抽成1,000元等語（見偵卷第7頁反面），核與證人林靖茹證述從事半套、全套之抽成金額相符，如林靖茹係私下從事性交易，則林靖茹所收取之性交易金額勢必高於上開1,700元、3,000元，始有私下另行進行性交易之必要，然徵諸證人彭博鴻亦證稱林靖茹告知半套1,700元、全套3,000元等語，核與證人林靖茹所述相符，顯然並無何提高價格情事，自難認證人林靖茹有私下從事性交易情事，益見被告乙○○、甲○○知悉林靖茹從事全套、半套性交易服務之事實，是被告2人就此所辯，仍無足取。又被告甲○ ○、乙○○係以上述分工方式媒介、容留林靖茹從事性交易服務一節，已如前述，是被告甲○○、乙○○並無在場之必要，故縱證人林靖茹遭查獲時，被告甲○○、乙○○並未在場，亦難憑此推認被告2人無媒介、容留林靖茹從事性交易之行為。另如有查獲帳冊、按摩用具、滑潤油、保險套、顧客名單等物，固可憑為被告2人有犯圖利使人為性交或猥褻、刊登使人為性交易之訊息等罪之佐證，惟該等證據，僅為補強證據之一種，並非犯該等罪行為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有該等犯行，是本件證人林靖茹為警查獲時雖僅扣得現金，然尚難因此遽認被告甲○○、乙○○無前揭犯行之依據。是被告甲○○、乙○○固均辯稱：查獲地點僅林靖茹一人，我們都不在場，也無把風，故從事性交易是林靖茹個人意思與行為云云，委難採取。至被告2人固又聲請傳喚「妮妮」以證明係該「妮妮」叫林靖茹從事性交易云云，然證人林靖茹於警詢時雖曾證稱：我在上開工作室從事性交易，是朋友「妮妮」介紹應徵的，「妮妮」有跟我說是從事色情按摩，我便和娃姐聯絡，去從事性交易服務（見偵卷第11頁反面），惟其嗣後已於原審審理時證稱：我到上開工作室從事性交易是甲○○介紹的，「妮妮」是原本就在工作室做的，在警詢中太緊張所以把事情混在一起了，「妮妮」也有跟我說過，實情是甲○○介紹我去的，甲○○要我去跟「妮妮」拿房間鑰匙，於104年2月5日開始從事按摩等語明確（見原審卷二第66頁），且證人林靖茹係被告甲○○介紹至上開房屋從事性交易一節，業據本院認定如前，是此部分事實已臻明確，並無再調查之必要，故本院認無再傳喚「妮妮」作證之必要，自亦無再傳喚證人林靖茹以查明「妮妮」地址之必要，均附此敘明。 ⒎綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，顯均係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定。二、按兒童及少年性交易防制條例第29條對「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」科以刑責，乃在藉依法取締促使人為性交易之訊息，從根本消弭對於兒童及少年之性剝削。故凡促使人為性交易之訊息，而以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容者，具有使兒童少年為性交易對象之危險，一經傳布訊息即構成犯罪，不以實際上發生性交易為必要。又促使人為性交易之訊息，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容，但因其向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包括未滿18歲之兒童及少年，是亦具有使兒童及少年為性交易對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳布訊息即構成犯罪（司法院大法官釋字第623號解釋理由書可資參照）。次按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂引誘，係指逗引誘惑為性交或猥褻行為之意；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。又刑法第231條所規定「意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利」，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯；故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上第862號判決意旨參照）。查被告甲○○ 、乙○○在「捷克論壇」刊登前揭足以引誘、暗示、促使人為性交易之訊息，而「捷克論壇」係不特定多數人均可利用網際網路連線進入之網路平臺，該論壇內所刊登之文章訊息均可公開閱覽，雖該網站之專區網頁固有顯示「限制級」、「未滿18歲不得瀏覽」等文字之警示視窗，然此僅具提醒作用，實際上並未建立分級管理制度以嚴格區分閱讀對象，其等所為自有可能導致未滿18歲之兒童及少年上網瀏覽觀看性交易訊息之危險，並藉此手段引誘、媒介、容留成年女子林靖茹在上開租屋處內為男客為性交易行為，而達營業之目的，是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯兒童及少年性交易防制條例第29條之刊登使人為性交易之訊息罪、刑法第231 條第1項前段之圖利容留為性交及猥褻罪。其等媒介林靖茹與不特定男客為性交及猥褻之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。渠等自104年2月5日起至同年月12日止，多次使林靖茹與不特定男客為性交、猥褻行為而容留以營利，在時間及空間上均具有密切之關連性，且係基於同一營利意圖，侵害同一法益之接續動作，其前開多次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。其等具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等所犯上開二罪，均係本於一個營利犯意而為各個舉動，係一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之刊登使人為性交易之訊息罪。雖起訴意旨未論及兒童及少年性交易防制條例第29條罪名，然因此項罪名經本院認定已成立犯罪，且與起訴意旨所載之刑法第231條第1項前段之圖利容留為性交及猥褻罪，具有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理，附此敘明。三、原審以被告甲○○、乙○○所為事證明確，適用兒童及少年性交易防制條例第29條、刑法第11條前段、第28條、第231 條第1項、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段之規定，併審酌被告甲○○、乙○○為牟取利益，竟不思以正當職業賺取金錢，而係透過網際網路，刊登上開足以引誘、暗示、促使人為性交易訊息，藉以容留、媒介女子與他人為猥褻、性交之行為，將女性身體當作交易籌碼，並藉此牟利，不僅破壞社會善良風俗，亦且將人身體物化，扭曲社會之價值觀，考量其等容留、媒介之期間，對於社會善良風氣已造成一定之危害，所為實無足取，且犯罪後均未表示悔悟之意，兼衡其等均未曾經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表2份在卷可憑，素行均非差，及被告甲○○小康之經濟狀況、高職肄業之教育程度、被告乙○○小康之經濟狀況、高中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金折算標準。並敘明扣案之現金1,700元，係林靖茹從事半套性交易所得之物，固據證人林靖茹陳明在卷，然林靖茹尚未將該筆款項抽成部分交付給被告2人前，尚非其等因容留、媒介林靖茹從事性交易所得之物，又非違禁物，自不宣告沒收之。經核其認事用法及量刑均無不當，被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，且被告乙○○另聲請緩刑云云為由，指摘原審判決不當，然按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊，是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照）。查本件被告乙○○固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，然衡以被告乙○○圖利使人為性交或猥褻，甚至因在網路上刊登上開廣告而具有使兒童少年為性交易對象之危險，犯罪情節非輕，自當予以非難，且被告乙○○犯罪後復未表示悔悟之意，客觀上亦難為其有利之考量，況本罪係5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金之罪，原審對被告乙○○量處有期徒刑4月，已屬從輕，被告乙○○上訴再為緩刑之請求，即難謂有理。至被告2人其餘上訴理由均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告2人之上訴並無理由，應予駁回。四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。中華民國 105 年 5 月 31 日刑事第二十二庭審判長法官施俊堯法官吳定亞法官李麗珠以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳媖如中華民國 105 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第29條（罰則）以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院105年度上訴字第467號

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