臺灣高等法院105年度上訴字第485號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 17 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第485號上　訴　人　劉信標
即　被　告
選任辯護人　吳存富　律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第89號，中華民國104年12月8日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第22378號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉信標犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元。罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案附表一所示之物沒收。
犯罪事實
一、劉信標基於非法持有具有殺傷力改造手槍及非制式子彈之故意，於民國103年10月12日前某日，在臺灣地區不詳地點，
向不詳之人取得附表一、二（編號2除外）所示槍枝及子彈
而非法持有。103年10月12日上午9時許，為避免遭發現因而於桃園市○○區○○路○○段000號全省輪胎行，將上述槍
、彈以藍色毛巾包覆，交予李昶霖藏匿。李昶霖即將槍、彈藏置於李昶霖所有，停放於全省輪胎行之L6-8046號牌自用
小客車後車廂。
二、103年10月12日下午2時許，經警於全省輪胎行搜索扣得該槍枝、子彈而查得上情。
三、案經新竹市警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事
人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第2項明文規定。被告以外證人李昶霖
、賴安居於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告劉信標犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告劉信標坦承於前述時地查獲上述槍、彈的事實；惟矢口否認持有具殺傷力槍枝及子彈，辯稱：「是賴安居持上述槍彈要向我換取現金，被我所拒絕；但賴安居仍強將槍、彈留下。我根本不知李昶霖將槍、彈藏置車子後車廂。以前之所以承認是因為李昶霖是我妻舅，此事是因我而起，為了保護李昶霖，所以才承認；但事實上完全與我無關。」
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告劉信標於上述時地，將附表一、附表二編號1所示槍
枝及子彈交予李昶霖藏匿之事實，已經被告劉信標於警詢、偵查及原審坦白承認（見偵卷第7至10、71至74頁，原
審卷二第72至74、231頁），前後一致，並無矛盾，核與
證人李昶霖所供相符（見偵卷第11至13、76至79頁，原審卷一第178至180、231頁），並有全省輪胎行現場照片、
自小客車行照影本、被告劉信標全省輪胎行名片影本、新竹市警察局103年10月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄
表、自小客車及扣案槍枝、子彈照片等證據可憑（見偵卷第20至21、26、29至32、34至36頁）。扣案槍枝及子彈，經鑑定，認改造手槍2枝及附表二編號1非制式子彈6顆，
認具有殺傷力（附表二編號2非制式子彈1顆，不具殺傷力）有內政部警政署刑事警察局103年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年3月5日刑鑑字第0000000000號函可證（見偵卷第118頁，原審卷一第36頁）。被告劉信標
對於犯罪事實自白已經證據補強，可以認定與事實相符。（二）關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一鑑驗方法。扣案槍枝既經專業鑑定機關刑事警察局採取國內外槍彈鑑定領域共同認可之「檢視法」、「性能檢測法」實施鑑驗，認該槍枝為改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，核符專業鑑定要求，並無不盡或不實情形，並經內政部警政署刑事警察局以104年6月5日刑鑑
字第0000000000號明確函覆：「改造手槍2把，均經本局
採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，認具有殺傷力。考量正確、科學及安全等原則，本局不再以『動能測試法』實際進行試射。」（見原審卷一第119頁）而刑事警察局為刑事案件鑑識專業機構，經
年累月從事槍、彈鑑定實務，具備槍、彈鑑識專業知能、經驗及設備，自無不可信之情形。「動能測試法」既非唯一鑑驗方法，扣案改造手槍，均經專業鑑定機關刑事警察局考量鑑定之正確性與公正性，參酌國內、外相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，採行專業領域內共同認可之鑑定方法與程序即「性能鑑驗法」鑑定，認具有殺傷力，自屬有憑（最高法院98年台上字第4980號、99年台上字第4472號、100年度台上字第1741號、101年度台上字第549號、第3876號、104年度台上字第862
號、第104 1號判決參照）。又查獲之移送機關是新竹市
政府警察局與受囑託鑑定之內政部警政署刑事警察局並非同一機關。被告及辯護人徒以查獲機關與鑑定機構同為司法警察機關為由，辯稱刑事警察局鑑定有「球員兼裁判」之嫌，鑑定人員未實際試射子彈，鑑定結果認為具有殺傷力尚有疑義等語，不足採信。被告聲請再送鑑定，核無必要。
（三）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
三、被告上訴請求以實射方式鑑定槍枝之殺傷力有無、主張所為具有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段自首供出來源
之減免事由、請求依刑法第59條酌減刑罰；卻也辯稱：賴安居前來兜售槍、彈，經被告拒絕，仍執意留下槍、彈。妻舅李昶霖因而將槍、彈收藏並告知被告。被告曾聯繫賴安居前來取回，而賴安居竟遲遲未將槍、彈取回。扣案槍、彈其實不是被告所有（見本院卷第20至21頁、105年5月19日審判程序筆錄第11、12頁）。並於105年5月25日具狀聲請傳喚證人即被告員工劉奕忠、吳廖桓、劉興錦及黃相偉，以證明扣案槍、彈並非被告所有。經查（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項持有可發射子彈具殺傷力改造手槍
罪與持有子彈罪，處罰的行為態樣是非法「持有」，並非必得是「所有」人。（二）縱如被告所辯扣案槍、彈非屬被告所有；但依被告歷來的陳述及各項請求減輕刑罰的辯解，既均不足以否認被告及同案被告李昶霖非法「持有」槍、彈的事實，被告也沒有主動報繳槍、彈的作為，則被告聲請傳喚證人即被告員工劉奕忠、吳廖桓、劉興錦及黃相偉，以證明扣案槍、彈並非被告所有，核無調查必要。
四、論罪：
（一）核被告劉信標所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、第12條第4項持
有子彈罪。
（二）被告以一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、非法持有子彈罪，想像競合犯，應從一重罪非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪處斷。
（三）刑法第47條明文規定，累犯以受徒刑執行完畢或一部執行而赦免，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為構成要件
。受刑人經假釋出監，依刑法第79條第1項前段規定，須
無期徒刑假釋滿20年或有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。被告犯數罪受2以上
徒刑執行，經檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，核屬各別獨立執行之刑。累犯規定自應分別觀察、適用。原各得獨立執行之徒刑，依其執行指揮書已執行期滿者，方得認符合累犯要件（最高法院104年度台非字第198號判決參照）。經查，公訴意旨認為被告劉信標(1)因竊盜案件，
經法院判處有期徒刑8月確定；(2)因恐嚇取財案件，經判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑有期徒刑8月確定；(3)因施用第一級、第二級毒品案件，各判處有期徒刑9月、7月，定應執行刑有期徒刑1年3月確定；(4)因竊盜案件，
經判決有期徒刑8月確定；(5)因施用第一級毒品案件，判處有期徒刑9月確定；(6)因竊盜案件，經判決有期徒刑5
月確定；(7)因竊盜案件，經判處有期徒刑9月、6月，定
應執行刑有期徒刑1年確定。編號(1)至(6)各罪嗣經定應
執行刑有期徒刑4年確定，刑之執行自98年4月29日起算至102年2月5日，102年2月6日再與編號(7)之刑接續執行，
於102年1月28日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表可憑。被告於102年1月28日假釋出監當時，刑期應至
102年12月21日（假釋）期滿，而被告劉信標於編號(1)至(6)各罪之刑尚未執行完畢，另於假釋期內，102年9月24
日、同年10月8日及同年11月12日再犯施用第一、二級毒
品罪，經原審分別判處有期徒刑10月兩罪、8月三罪，定
應執行刑有期徒刑2年10月，並因此經撤銷假釋，現正執
行殘刑（10月23日），有本院被告前案紀錄表可參。故本案並不構成累犯，公訴意旨誤認被告劉信標成立累犯，應屬誤會。
（四）槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段明文規定：犯槍
砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳持有之全部槍砲、彈藥、刀械，減輕或免除其刑。屬於刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用。被告劉信標辯稱當天是被告主動告知警方持有兩把槍；惟查：
１、同案被告李昶霖主動向警方表示其所有自小客車後車箱藏有槍枝，經原審勘驗搜索過程錄影光碟，搜索過程員警B
詢問李昶霖：「你說車上有什麼東西？」，李昶霖回答：「有槍」，員警B詢問李昶霖：「有2把槍是嗎？幾把？」，李昶霖回答：「我不知道幾把」，員警B又詢問：「是
這個嗎？」（員警B並以右手指往李昶霖右手所指後車廂
內，以藍色毛巾包裹之該物品）、「用這個包是不是？」，被告李昶霖回答：「對」等情，有原審104年8月18日勘驗筆錄及附件可憑（見原審卷一第190頁反面至191頁）。同案被告李昶霖於搜索過程初始即回應員警車上有槍，也清楚指出以藍色毛巾包裹之物即是扣案附表一、二所示槍枝及子彈。證人即員警李寶龍於原審詰問程序，明確證述確實是李昶霖告知車上藏放槍枝（見原審卷一第224至227頁）。證實槍枝、子彈的確因同案被告李昶霖自首供出而查獲。
２、被告劉信標另辯稱是被告劉信標主動告知警方槍枝位置（見原審卷一第191頁）；然查證人李寶龍證稱是同案被告
李昶霖同意搜索自小客車之後告知後車廂內藏放槍枝。顯然警方在搜索自小客車之前即已知悉車上藏有槍枝。證人李寶龍並證稱：「是在李昶霖告知警方後車廂有槍後，才開始錄音、錄影，因為錄影機在店裡面，要執行搜索才把錄影機拿出來。」（見原審卷一第226頁）因此，勘驗之
影片實際上是在警方已知悉車上藏有槍枝之後才開始攝錄；縱使被告劉信標在警方已經發現扣案附表一、二槍、彈之後，坦承車上確實藏放槍枝等物，被告劉信標所辯主動告知警方槍枝藏放位置，縱然屬實，也不足為被告有利認定；況且證人李寶龍明確證稱：「雖然當時劉信標有說『對啦對啦』，但從頭到尾都只有跟李昶霖對話。」（見原審卷第225頁）足證被告劉信標辯稱自首，不足採信。
（五）犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械來源及去向，因而查獲或防止重大危害治安事件發生，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段明文規定，鼓勵犯罪行為人自白。如依其自白
進而查獲槍、彈、刀械來源供給者及所持槍、彈、刀械去向或因而防止重大危害治安事件發生，既能及早破獲相關犯罪集團，並免槍、彈、刀械持續遭持有，消彌犯罪於未然，故減輕或免除其刑，以啟自新。若雖於偵查或審判中自白，但並未因而查獲「該」槍砲、彈藥或刀械來源及去向，即與上述應減輕或免除其刑之要件不相符（最高法院95年度台上字第6934號判決參照）。被告劉信標辯稱：於103年10月12日遭新竹市警察局查獲當時，只知附表一、
二槍、彈是向綽號「紅雞」購得；嗣曾查出綽號「紅雞」即「賴安居」，並已提供此訊息給桃園市政府警察局楊梅分局員警。經查：被告劉信標於103年10月12日經警查獲
，僅供稱向綽號「紅雞」之男子購買扣案附表一、二槍枝、子彈，並未提供該男子真實身分、特徵等線索，故未因被告劉信標之供述查獲其餘嫌疑人，有新竹市警察局104
年5月21日職務報告可憑（見原審卷一第88至89頁）。雖
然被告劉信標嗣於104年4月16日另案遭桃園市政府警察局楊梅分局查獲，曾於警詢指證向賴安居購買毒品及槍砲，並指出賴安居住處，桃園市政府警察局楊梅分局於104年4月23日查獲賴安居並扣得毒品相關物證；然賴安居矢口否認涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，警方也未查獲有關槍砲彈藥刀械之事證，有賴安居104年4月23日警詢筆錄3份
、104年6月25日職務報告可憑（見原審卷一第109至116、132頁）。應認並不存在因被告劉信標之供述而查獲扣案
附表一、二槍、彈來源於賴安居之事實；況且，被告劉信標於警詢、偵查供稱：扣案附表一、二槍、彈是購自綽號「紅雞」（見偵卷第9、73頁），並稱因為身上有錢，買
來防身，而且沒玩過槍想要買來玩玩（見偵卷第73頁）；於原審則改稱：「扣案附表一、二所示槍枝子彈是朋友拿來賣我的，但還沒付錢。是對方說要先把槍放在我這邊，所以手槍跟子彈才會一直在我這裡。」（見原審卷一第72頁反面）被告劉信標對於如何取得扣案附表一、二所示槍、彈，供述並非完全一致，且無證據足以補強所述之真實性。被告劉信標辯稱具有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑要件，不足採信。
（六）刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑，能斟酌至當。其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑度猶嫌過重，才有適用。被告矢口否認犯行，並將全數罪行推諉卸責於李昶霖，毫無悔意，而所持扣案附表一、二（編號2除外）具殺傷力槍枝、子彈
，並非少量，對於社會治安具有重大危害，其犯罪情節，在客觀上並不足以引起一般人同情而有犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕刑罰，並無理由。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查，附表二編號2非制式子彈1顆，經鑑定不具殺傷力，被告此部分所為並不構成犯罪。既經檢察官起訴，原判決就此部分漏未論述，雖然被告上訴仍執前詞否認犯行，並無理由，基於如上所述，原判決應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
爰審酌被告劉信標欠缺守法觀念，所為危害人身安全、社會秩序。參酌被告劉信標供稱取得時間在查獲前幾天，期間尚屬短暫，未實際造成他人生命、身體或財物損害及其犯罪動機、目的、智識程度、持有槍、彈之數量。被告對於罪證明確之起訴犯行，於偵查、原審均坦承犯行，因而獲得原審從輕量刑；然被告上訴本院竟翻異前詞矢口否認犯行，犯後態度不佳，應認其科刑審酌考量的基礎已有變更；但囿於刑事訴訟法第370條禁止不利益變更原則，仍
維持原判決刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役折算標準如主文。
（三）扣案附表一改造手槍2枝，違禁物，不問屬於犯人與否，
均依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。扣案附表二編號1子彈均經鑑驗試射，已喪失效能，不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨另以被告劉信標於上述時地，將附表二編號2子彈
交予李昶霖藏匿，因認被告此部分所為併涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項持有子彈罪嫌。惟查，扣案附表二編
號2非制式子彈1顆，已經鑑定不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局104年3月5日刑鑑字第0000000000號函可證（見
原審卷一第36頁），此部分起訴犯行不能證明。因與前述論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 17 日刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 李麗珠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 105 年 6 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有
期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，
處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者
，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一槍枝鑑定結果：
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│編號│ 槍枝名稱及數量 │ 鑑 定 結 果 │ 卷 證 │
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│ 1 │改造手槍1支（槍枝管 │認係改造手槍，由仿WALTHER │內政部警政署刑事警察局103年11月21日刑鑑字第10300│
│ │制編號0000000000號）│廠半自動手槍製造之槍枝，換│94970號鑑定書鑑定結果欄編號一（見偵卷第118頁） │
│ │ │裝土造金屬槍管而成。擊發功│ │
│ │ │能正常，可供擊發適用子彈使│ │
│ │ │用。認具殺傷力。 │ │
├──┼──────────┼─────────────┼────────────────────────┤
│ 2 │改造手槍1支（槍枝管 │認係改造手槍，由仿半自動手│內政部警政署刑事警察局103年11月21日刑鑑字第10300│
│ │制編號0000000000號）│槍製造之槍枝，車通金屬槍管│94970號鑑定書之鑑定結果欄編號二（見偵卷第118頁）│
│ │ │內阻鐵而成。擊發功能正常，│ │
│ │ │可供擊發適用子彈使用。認具│ │
│ │ │殺傷力。 │ │
└──┴──────────┴─────────────┴────────────────────────┘
附表二子彈鑑定結果：
┌──┬────────┬─────────────┬──────────────────────────┐
│編號│ 子彈名稱及數量 │ 鑑 定 結 果 │ 卷 證 │
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│ 1 │由金屬彈殼組合直│認均為非制式子彈，由金屬彈│1.內政部警政署刑事警察局103年11月21日刑鑑字第0000000│
│ │徑8.9±0.5mm金屬│殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈│ 97 0號鑑定書之鑑定結果欄編號三（見偵卷第118頁） │
│ │彈頭而成之非制式│頭而成。採樣2顆試射，均可 │2.內政部警政署刑事警察局104年3月5日刑鑑字第000000000│
│ │子彈6顆。 │擊發，認具殺傷力；再試射4 │ 1號函說明二（見原審卷第36頁） │
│ │ │顆，均可擊發，認具殺傷力。│3.均已試射完畢。 │
├──┼────────┼─────────────┼──────────────────────────┤
│ 2 │由金屬彈殼組合直│與附表二編號1同屬非制式子 │1.內政部警政署刑事警察局104年3月5日刑鑑字第000000000│
│ │徑8.9±0.5mm金屬│彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 │ 1號函說明二（見原審卷第36頁） │
│ │彈頭而成之非制式│±0.5mm金屬彈頭而成。無法 │2.已試射完畢。 │
│ │子彈1顆。 │擊發，認不具殺傷力。 │ │
└──┴────────┴─────────────┴──────────────────────────┘