臺灣高等法院105年度上訴字第548號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第548號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　王紹偉
被　　　告　張敬雄
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第660號，中華民國104年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第8890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之編號「000121」之結帳單壹紙沒收。
事 實
一、乙○○原受僱於址設桃園市○○區○○路0段0號「海媚小吃店」工作，因該店有意出讓，透過乙○○介紹，由陳ＯＯ（涉犯圖利容留猥褻罪部分，業經原審判處有期徒刑4 月確定）於民國103年3月18日出資頂下該店經營，為該店實際負責人，綜理店內所有業務，陳ＯＯ並按月支付1 萬元予甲○○任該店登記負責人。甲○○、乙○○均受陳ＯＯ僱用於該店工作，甲○○負責廚房、包廂打掃工作，乙○○擔任該店少爺，負責外場接待、包廂服務、開立帳單及店內小姐排檯、排假等工作，三人共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，在上址媒介、容留店內已成年之陪酒小姐為前往該店消費之不特定男客提供足以挑起性慾之猥褻行為，以吸引男客上門，刺激消費，其收費方式為每2小時向男客收取新臺幣（下同）6,500元之包廂費用，包括1箱啤酒以及5 位陪酒小姐，如欲多加1位陪酒小姐則需多收取500元，消費金額全數由陳ＯＯ收取，除發給陪酒小姐
5,000元之全勤獎金外，陪酒小姐均不另支薪，全以男客所
給小費為酬。嗣於103年4月3日晚間6時25分許，桃園市政府警察局楊梅分局員警鄒宜國、周敬原、江禮安、楊銘德喬裝男客前往上址海媚小吃店消費，由陳ＯＯ介紹消費方式，陳ＯＯ、周敬雄帶領鄒宜國、周敬原、江禮安、楊銘德進入105 號包廂，並指派越南籍女子洪ＯＯ（花名為「羞羞」）、范ＯＯ（花名為「芭比」）、武ＯＯ（花名為「咪咪」）及胡Ｏ（花名為「布丁」）進入105 號包廂坐檯陪酒，期間洪ＯＯ站在椅子上，撩高右邊的短裙，露出大腿，站在椅子上扭動跳舞，右腳踩在坐在其身旁的喬裝男客員警腿上磨蹭，之後雙手放在該員警頭上，左腳曲起往外張開，雙手扶著該員警的頭拉往其胯下，又露出左方乳房及乳頭以供在場之人觀看；另有一名陪酒小姐亦跨坐在喬裝男客員警大腿上，屁股貼著該員警胯下，不時上下晃動身體模仿性交動作，並發出類似性交過程中的呻吟叫聲，又雙手拉著員警的左手隔著上衣外套放在其右胸上，身體模仿性交動作前後搖晃；洪ＯＯ又拉起短裙往前套住坐在其身旁之喬裝男客員警的頭，將該員警之頭置在其胯下數秒，隨後將左腳曲起往其左側張開，將該員警的頭置於其雙腿內側後，開始左右搖動其臀部數秒，又與喬裝男客員警玩擲骰子遊戲，且為豁免罰酒，乃將其上衣拉起裸露胸部。嗣經員警表明身分並通知在外支援之員警入內臨檢取締而查獲，並扣得店內編號「000121」之結帳單1紙、現金簿1本、房屋租賃契約書1本、4月3日報表1張、4月份排假表1張、4月2日檯表1張、編號「000119」、「000120」之結帳單共2 張、監視器主機1臺及現金26,800元等物。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159
條之5 定有明文。查當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而未爭執（本院卷第84至86頁），且迄至言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，認均有證據能力。
二、又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並非公務員違背法定程序所取得，且當事人均未主張排除其證據能力，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其以每月一萬元為酬，擔任海媚小吃店之登記負責人，並受僱於陳ＯＯ在店內工作等事實，訊之被告乙○○則坦承其原為海媚小吃店之少爺，因該店經營不善，經由伊介紹，陳ＯＯ出資頂下該店經營，並僱用其在該店內擔任少爺等情，惟均矢口否認有何犯共同圖利容留猥褻罪犯行，被告甲○○辯稱：伊不是該店實際負責人，只是受僱在店內廚房工作，不清楚包廂內發生何事云云。被告乙○○辯稱：伊是外場人員，小姐與男客在包廂內做什麼事情伊不清楚，員警喬裝過程有指使小姐露乳房云云。
二、經查：
㈠被告乙○○於案發前即在址設桃園市○○區○○路0段0號「海媚小吃店」任少爺工作，因該店負責人有意轉售，經被告乙○○介紹，由同案被告陳ＯＯ出資40萬元，於103年3月18日頂下該店經營，為該店實際負責人，綜理店內所有業務，被告甲○○按月向同案被告陳ＯＯ收取1 萬元任該店登記負責人，被告甲○○、乙○○均受同案被告陳ＯＯ僱用於該店工作，甲○○負責廚房、整理包廂工作，乙○○擔任該店少爺，負責外場接待、包廂餐飲服務、開立帳單、店內小姐排假、排抬等情，業據被告甲○○於本院準備程序及審理、被告乙○○於警偵詢、原審及本院準備程序、審理時供述明確（見偵卷第43、80頁、原審卷第26、27、28頁背面、本院卷第59頁背面、第62頁背面、第63頁、第92頁），核與證人洪ＯＯ於原審證稱：小吃店工作是跟陳ＯＯ應徵，陳ＯＯ負責發薪水，薪水每天領等語（見原審卷第135頁、第139頁反面）相合，並有桃園縣政府（於103 年12月25日改制為桃園市政府）103年9月11日府商登字第0000000000 號函1份暨所檢附商業登記抄本3 紙、房屋租賃契約書、收款憑據、電話錄音譯文在卷可稽（見原審卷第11至13頁、本院卷第43至46頁）。又越南籍女子洪ＯＯ（花名為「羞羞」）、范ＯＯ（花名為「芭比」）、武ＯＯ（花名為「咪咪」）及胡Ｏ（花名為「布丁」）為海媚小吃店之陪酒小姐，店內消費方式為每2小時向男客收取6,500元之包廂費用，包括1箱啤酒以及5位陪酒小姐，如欲多加1位陪酒小姐則需多收取500元，陪酒小姐除全勤另有5,000元之獎金外，並無底薪，均係藉由服務
男客來賺取小費，103年4月3日晚間6時25分許喬裝為男客之員警至海媚小吃店消費，係由同案被告陳ＯＯ接待、介紹消費方式並帶領進入105號包廂，並指派陪酒小姐洪ＯＯ、范
ＯＯ、武ＯＯ及胡Ｏ進入該包廂服務等情，為被告甲○○、乙○○坦認在卷（見原審卷第26至28頁），核與證人鄒宜國於偵訊、原審審理時證述、證人洪ＯＯ於警偵訊時證述及證人即同案被告陳ＯＯ於原審供述之情節相符（見偵卷第23至25頁、第73至75頁、第103頁，原審卷第27頁、第84頁反面
至85頁反面），並有「海媚小吃店」照片6張、檯表2張、編號「000121」之結帳單1張可按（見偵卷第58至59頁、第62
至63、65頁），上揭事實首堪認定。
㈡喬裝男客之員警鄒宜國、周敬原、江禮安、楊銘德等人於上開時地至105 號包廂內消費時，該店陪酒小姐有提供猥褻行為之性服務乙情，有下列證據足佐：
⒈證人鄒宜國於偵訊、原審時證稱：其於103 年4月3日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局行政組巡官，因轄內一直接獲民眾檢舉海媚小吃店妨害安寧，檢舉人並表示聽說海媚小吃店有脫衣陪酒的情況，其便規劃勤務，由其帶隊和證人周敬原、江禮安、楊銘德以便衣喬裝男客之方式至海媚小吃店消費，渠等前去之前有拿到海媚小吃店的名片，其照著電話上的號碼打電話過去詢問該如何消費，由陳ＯＯ接聽，渠等到達海媚小吃店之後，是由陳ＯＯ介紹消費方式，該消費方式是2小時6,500元，包括5 個小姐加少爺小費以及1 箱台灣啤酒的費用，多加1位小姐再加500元。陳ＯＯ並帶渠等進去105 號包廂，進去包廂之後陸陸續續有陪酒小姐進來，包括陳ＯＯ在內一共有5 個小姐，陪酒小姐便與渠等唱歌、喝酒、跳舞，陳ＯＯ也有倒酒，並陪渠等喝酒、唱歌，同事中有1 人配戴密錄手錶負責蒐證，酒酣耳熱之際有1 位小姐因為要小費所以裸露胸部，證人江禮安或楊銘德其中1 人告訴其已經有小姐露出胸部，經外面待命的同事確認有錄到裸露胸部的畫面後，即由外面待命的同事實施臨檢等語（見偵卷第103頁、原審卷第81
至83、84至87頁）。
⒉證人即周敬原於偵訊、原審時證稱：其於103 年4月3日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局行政組警務佐，103年4月3 日晚間由證人鄒宜國規劃勤務帶隊前往海媚小吃店進行探訪，因其年紀比較大，由其扮演老闆，其餘員警扮演其員工，到達海媚小吃店之後，其印象中是由經理兼陪酒小姐的被告陳ＯＯ介紹消費方式，該方式是6,500元包括
酒費以及陪酒小姐，多加1個小姐需要500元，進入包廂內後是由證人楊銘德負責側錄。在包廂內被告陳ＯＯ及坐在證人楊銘德旁邊的陪酒小姐即證人洪ＯＯ向其提議因為員工玩得很開心，要其換小費玩擲骰子遊戲，如男客擲出較少之點數，需喝1杯酒或給小費200元，如陪酒小姐擲出較少之點數，就要喝1杯酒，其便拿出2,000元交給被告陳ＯＯ換成20張100元紙鈔交給證人楊銘德，其有聽到小姐說
喝不下，過不久證人楊銘德跟其打暗號，之後由證人江禮安將證人楊銘德所配戴的密錄手錶拿到外面的車上去看是否有錄到裸露胸部之畫面，如果有就通知外面的支援警力進來臨檢等語（見偵卷第103頁，原審卷第88頁反面至91
、93頁）。
⒊證人江禮安於偵訊及原審時證稱：其於103 年4月3日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局戶口組員警，該日晚間有去海媚小吃店查獲脫衣陪酒，因證人鄒宜國規劃查緝色情的勤務，其負責注意現場是否有脫衣的情況，被告陳ＯＯ負責招呼、介紹消費方式並帶領其等進入包廂，其等叫了4 個陪酒小姐，進入包廂後，即在裡面唱歌、喝酒、玩擲骰子遊戲，由證人楊銘德負責戴密錄手錶側錄，進去包廂約30至40分鐘後，證人周敬原通知其有錄到畫面，其便拿密錄手錶至外面車子上看，但並未發現有錄到畫面，其便再進去包廂內，之後證人周敬原再次通知其有錄到畫面，其又再拿密錄手錶至外面車子上看，發現證人洪ＯＯ有將一邊的胸罩往下翻，露出乳頭，一下子又再把胸罩放回去，動作很快，大概只有1 秒鐘而已，席間有個陪酒小姐突然就坐在其大腿上，將其雙手抓到她胸部去摸等語（見偵卷第104頁，原審卷第126頁反面至129頁反面、132頁反面至133頁）。
⒋證人楊銘德於偵訊及原審時證稱：其於103 年4月3日時係擔任桃園縣政府警察局楊梅分局永安派出所警員，該日晚間有去海媚小吃店查獲脫衣陪酒，因分局有安排取締色情的勤務，其配合前往負責蒐證，由被告陳ＯＯ帶領渠等進入包廂內，進入包廂後約有4 個陪酒小姐進入包廂喝酒、唱歌，其身上有配戴密錄手錶，證人洪ＯＯ有坐在其右手邊，但也有轉檯坐在其他喬裝男客員警身邊，證人洪ＯＯ坐在其旁邊時，有拿骰盅跟其玩擲骰子遊戲，輸的人要喝1 杯，玩到後來證人洪ＯＯ一直輸，但證人洪ＯＯ不想再喝，就說要用露胸部來抵喝酒，所以後來證人洪ＯＯ輸1
次就將衣服往上掀開露出胸部給其看，次數約1至2次，但因為拍攝角度，其沒有辦法錄到，證人洪ＯＯ轉檯至坐在其對面同事身邊時，亦有將衣服往下拉，露出胸部供渠等觀看，可以很清楚的看見證人洪ＯＯ露出乳頭與乳房，其見有側錄到此情形，便到外面的廁所將密錄手錶交給同事拿到車上去確定是否有錄到裸露胸部的畫面，之後發現確實有錄到，便等外面的制服警力進來臨檢等語（見偵卷第103至104頁，原審卷第158至159、160頁反面至161、163
至164頁）。
⒌證人洪ＯＯ於警詢時證稱：我來這邊坐檯陪酒2、3次而已，之前沒有脫，這次是因為玩盅子，我輸了，才會露出胸部，我是玩比大小，誰的點數大誰就是贏家，如果我贏，那年輕人就要喝酒，我輸的話，就露出胸部給年輕人看一下等語（見偵卷第24頁）。
⒍又原審勘驗警員密錄之現場蒐證錄影光碟內容，確見證人洪ＯＯ站在椅子上，雙手拉起身前之短裙裙擺，作勢要往坐在身旁之喬裝男客員警方向套，接著證人洪ＯＯ又站在椅子上撩高右邊的短裙，露出大腿，站在喬裝男客員警身旁扭動跳舞，右腳踩在該員警腿上磨蹭，隨後在椅子上蹲下，手勾著該員警的脖子跟該員警說話，旋又站起身，站在椅子上，雙手放在該員警之頭上，左腳伸直踩在該員警之大腿上，隨後左腳曲起往外張開，雙手扶著該員警的頭拉往其胯下。數分鐘後，可聽見有喬裝男客員警陸續說：「我看到不該看的東西了」、「喔喔喔～不能看、不能看」，接著看見喬裝男客員警手指向證人洪ＯＯ之方向，其他人都看向證人洪ＯＯ之方向。然後某喬裝男客員警說：「哪裡？」，另一喬裝男客員警並作勢遮住雙眼，接著畫面轉往右拍攝到證人洪ＯＯ，證人洪ＯＯ以右手伸向左胸，自上方將左側衣領拉下，露出左方乳房以及乳頭，然後全場鼓噪，約30秒後又聽見某喬裝男客員警說：「我們有獎勵金對不對？…獎勵金來了。」嗣又拍攝到1 名短髮，紫色外套之陪酒小姐以背對著一名平頭喬裝男客員警之方式坐在該員警大腿上，屁股貼著該員警胯下，不停的搖動身體，且不時地上下晃動身體模仿性交動作，並發出「啊～啊～」之叫聲，同時證人洪ＯＯ仍與喬裝男客員警在玩擲骰子喝酒之遊戲。接著前揭身穿紫色外套之陪酒小姐自該平頭喬裝男客員警雙腿間側坐在該員警之右大腿上，雙手拉著該員警之左手隔著上衣放在自己之右胸上，身體模仿性交動作前後搖動，並發出「啊～啊～」的叫聲。接著可見證人洪ＯＯ站在沙發上，拉起短裙往前套住坐在其身旁之喬裝男客員警的頭，將該員警的頭置於其胯下數秒，隨後證人洪ＯＯ將左腳曲起並往其左側張開，將該員警的頭置於其雙腿內側後，開始左右扭動其臀部數秒等情無訛，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第150至151頁），復有密錄蒐證畫面翻拍照片44張在卷可憑（見偵卷第61頁、第110至114頁、原審卷第153頁）。
⒎綜上各情以觀，被告甲○○、乙○○所工作之「海媚小吃店」內確有於上揭時地媒介、容留店內陪酒小姐洪ＯＯ等人與男客為裸露胸部、將男客頭拉往陪酒小姐的胯下磨蹭、將男客的頭置於雙腿內側並搖晃臀部、跨坐在男客身上磨蹭、搖晃並模仿性交、發出類似性交的呻吟叫聲、拉男客雙手撫摸其胸部等猥褻行為，至堪認定。
㈢被告甲○○、乙○○雖辯稱並不知情陪酒小姐在包廂內有為猥褻之行為云云。惟查：
⒈本件上址該店確有媒介、容留陪酒小姐與男客從事猥褻行為，業如前述；又查被告甲○○係自103年3月18日起即登記為該店之負責人乙情，有桃園縣政府（於103 年12月25日改制為桃園市政府）103年9月11日府商登字第0000000000號函1份暨所檢附商業登記抄本在卷可稽（見原審卷第11 至12頁），而被告甲○○既同意按月向實際負責人陳ＯＯ支領10,000元之報酬，擔任該店人頭負責人，且參酌被告甲○○遭警查獲後至原審審理期間仍辯稱其係該店登記及實際負責人，且對店內之經營情況均陳述甚詳，並避談被告陳ＯＯ涉案情節，足見被告甲○○應早已知情伊擔任該店人頭負責人，其目的在應付警員臨檢、搜索，使實際負責人陳ＯＯ規避刑責，已徵被告甲○○理應知悉其中有弊，再觀諸被告甲○○亦坦認：自該店103年3月19日開始營業起迄本案為警查獲止，受僱陳ＯＯ於店內負責廚房工作及整理包廂等語（見本院卷第60、62、63、85頁），足見被告甲○○確有參與該店之營運事項，對於該店經營模式知之甚詳，並非僅係不知情之人頭，且顯然已明知上址該店並非正當經營之場所，竟仍貪圖每月10,000元之利潤而擔任名義負責人，被告甲○○顯與被告乙○○、實際負責人陳ＯＯ就前揭犯行有犯意聯絡、行為分擔，灼然甚明，被告甲○○辯稱不知該店有從事非法行為云云之辯解，則難採信。
⒉次查，被告乙○○於警詢及偵查中供稱其與甲○○本來就認識，是在103年3月19日開始在海媚小吃店工作，該店是在103年3月19日開業等語（見偵卷第42頁背面、第80頁）；復於本院準備程序時供稱：這家店陳ＯＯ還沒有接手之前，我就在裡面當少爺待了1、2個月，後來老闆娘要將店頂出去，甲○○、陳ＯＯ來找我，經由我介紹，陳ＯＯ決定出資40萬元頂店，但不願當負責人，我說要有負責人，甲○○來找我，當然你當負責人，甲○○當人頭每月拿的一萬元，是陳ＯＯ給的等語（見本院卷第62頁），且與被告甲○○供稱：陳ＯＯ想要頂店，委託我找，我找乙○○問看看店有無要頂，乙○○找我當人頭負責人，我每月拿一萬元，是陳ＯＯ給的，外場由乙○○與陳ＯＯ負責等情大致相符（見本院卷第60、63頁）。足見被告乙○○於103年3月19日海媚小吃店開業前即在上址店內擔任少爺，並居間介紹陳ＯＯ出資頂店經營，要求被告甲○○任該店登記負責人，且自陳ＯＯ於103年3月19日接手該店開業時起至103 年4月3日為警查獲時止，仍繼續於店內任少爺一職，負責外場工作等情，自與單純受僱於店內工作，不知店內實際經營狀況之情形有別。佐以，被告乙○○既然長期在該店外場工作，自然對於該店之經營狀況及陪酒小姐之行為舉止，知之甚捻，甚且知悉該店實際負責人為陳ＯＯ，惟陳ＯＯ為隱匿其為實際負責人身分，而遊說被告甲○○擔任該店人頭負責人，並同意給付報酬，益見被告乙○○實已知悉其中有弊。再者，證人洪ＯＯ於偵查時證稱：被告乙○○是海媚小吃店的少爺，負責收東西和結帳（見偵卷第74頁）；證人鄒宜國於偵查及原審證稱：其於103
年4 月3日晚間6時25分以便衣喬裝男客的方式前往海媚小吃店消費，到達後是由陳ＯＯ、乙○○接待，陳ＯＯ帶渠等進入包廂內，被告乙○○也有進去等語（見偵卷第103
頁，原審卷第81頁背面）；又被告乙○○於警詢、偵查時亦坦承其有負責開立帳單、填寫店內小姐之排假表（見偵卷第43、80頁），於原審時供稱：有客人來時，我會請客人進包廂，看他們需要什麼東西，我負責傳達，我在外場會告知小姐那些包廂有客人，可以進去服務，另外店內也有簽到表，我們要知道今天有什麼小姐來上班，這些人都是店裡面的小姐，客人來的時候我們會告知店裡面的小姐，看誰要進去幫客人服務，他們如果有的話會出來外面跟我講他們有進去服務，檯表是如果小姐有到的話我會幫他們簽到，他們有些不會寫國字等語（見原審卷第26、27、28頁背面），顯見被告乙○○並非單純負責打掃環境，整理包廂而已，其對內之店內小姐排檯、排假，對外之接待客人、提供餐飲服務、開立帳單等事宜，均有參與，其實際上對該店經營狀況及店內小姐的行為、安排管理，擁有相當程度的管理及決定權限，並非毫無置喙之情形。
⒊又查，上址店內之105 號包廂門上有一個方形的透明玻璃，可由包廂外看見裡面的情形，且陪酒小姐進行陪酒服務之際包廂門並未上鎖等情，業據證人鄒宜國、周敬原、江禮安、楊銘德於原審證述明確（見原審卷第88、92頁反面、128頁反面、159頁反面），並有拍攝該包廂門之照片1
張附卷可稽（見偵卷第58頁上方照片），則該包廂門上既有設置可窺見包廂內部情形之透明玻璃，又未上鎖，隱密性甚低，被告乙○○、甲○○即可輕易查知包廂內之情形。參以，證人洪ＯＯ等陪酒小姐在店家隨時可以進入、查看之包廂內，猶能無懼遭被告乙○○、甲○○、實際負責人陳ＯＯ發現而在包廂內對男客從事上開猥褻行為，亦無任何不安之反應或遮掩之舉措，足徵陪酒小姐所從事上開猥褻行為，應係出於實際負責人陳ＯＯ及被告乙○○、甲○○明知或授意下所為無疑。是被告甲○○、乙○○此節所辯，自無足取。
㈣被告乙○○另辯稱：員警喬裝過程有指使小姐露乳房云云。惟按所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。經原審勘驗密錄蒐證光碟內容之結果，於錄影時間13分46秒時，有喬裝男客員警表示「露個ㄋㄟㄋㄟ好不好」、「有沒有看到」，證人洪ＯＯ隨即將衣領拉下以裸露胸部乙情，有原審勘驗筆錄可憑（見原審卷第151 頁），然依上開勘驗筆錄所載，證人洪ＯＯ於裸露胸部之前，即有將右腳踩在喬裝男客員警腿上磨蹭、將喬裝男客員警之頭拉往其胯下等猥褻行為，且於喬裝男客員警至海媚小吃店消費過程中，均未見喬裝男客員警有何主動要求陪酒小姐在員警身上磨蹭、將員警的頭拉往陪酒小姐的胯下或跨坐在員警身上磨蹭、搖晃並模仿性交等猥褻行為，又證人洪ＯＯ裸露胸部前，即有喬裝員警表示「我看到不該看的東西了」、「喔喔喔～不能看、不能看」等情狀（見原審卷第150至151頁），足認證人洪ＯＯ應有其他隱含性暗示意味之動作，僅未為密錄蒐證光碟所錄到，據此可知，證人洪ＯＯ裸露胸部之猥褻行為係順應在場氣氛而為，並非經喬裝男客員警一再要求始應允裸露胸部，足徵被告甲○○、乙○○與同案被告陳ＯＯ及在場陪酒小姐原即有為客人從事上開猥褻行為之意思，彼等妨害風化之犯意並非因司法警察之設計教唆而起，警方人員縱以所謂「釣魚方式」查獲本案，仍與陷害教唆有別，是被告乙○○上開辯解，容有誤會。
㈤至證人洪ＯＯ於偵訊及原審時雖證稱：其係在海媚小吃店上班，工作內容為陪客人唱歌、喝酒，其平常上班時不會脫衣陪酒，被查獲當天係因其玩擲骰子遊戲輸很多，坐在其身邊的喬裝男客員警一直叫其拉一下給他看，其有說不行，喬裝男客員警又叫其拉開，其就將外衣拉下來給喬裝男客員警看一下其胸罩，只有以手將上衣衣領往下拉開一點點，且拉衣服給喬裝男客員警看與給小費無關，其是因為喝醉酒所以才露內衣，其去應徵時，被告陳ＯＯ有對其說不可以脫衣陪酒云云（見偵卷第73至74頁，原審訴字卷第134至137頁反面、138 頁反面），惟證人洪ＯＯ係提供本案猥褻行為服務之陪酒小姐，其就與男客從事猥褻服務之對己不利事實，恐有否認或避重就輕之動機，難以期待為公正誠實之證述，況證人洪ＯＯ上開證述之情節，除與其上開警詢所述不同外，亦與證人鄒宜國、周敬原、江禮安、楊銘德前開於原審證稱：證人洪ＯＯ為了小費而裸露胸部，且有露出乳頭與乳房等語（見原審卷第82頁正反面、90頁正反面、129、159頁）未盡相符，更與前揭原審當庭勘驗密錄蒐證光碟內容差異甚大，證人洪ＯＯ此部分證述，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈥又證人洪ＯＯ等陪酒小姐除全勤有5,000元獎金之外，並無
底薪，均係藉由服務男客來賺取小費，又被告乙○○亦無底薪，全以男客所給小費為酬等情，為被告甲○○、乙○○坦認在卷（見偵卷第39、80頁、原審卷第173 頁背面、本院卷第63頁），足見除陪酒小姐之全勤獎金外，陪酒小姐及被告乙○○之收入來源僅有小費，雖無證據證明被告甲○○、乙○○有自陪酒小姐所收取之小費中抽成，然被告甲○○、乙○○媒介、容留陪酒小姐在海媚小吃店之包廂內，與男客從事上開猥褻行為陪酒之服務，自會提高男客繼續消費或再度光顧之意願，亦能吸引更多男客至海媚小吃店消費，藉此可使店內業績提升，收取更多包廂費用、小費，被告乙○○亦得藉此增加取得小費之機會而獲得收入，被告甲○○亦可按月繼續領取薪資及擔任登記負責人之報酬，渠等主觀上確有營利之意圖，實甚灼然。
㈦按所謂猥褻，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以引起他人性慾，在主觀上足以滿足自己之性慾者，均屬之。證人洪ＯＯ將右腳踩在男客腿上磨蹭、將男客的頭拉往其胯下、露出其胸部以供人觀看、拉起短裙往前套住男客的頭、將男客的頭拉至其雙腿內側後，左右搖動其臀部，另一名陪酒小姐跨坐在男客腿上，屁股貼著男客胯下，上下晃動身體模仿性交動作、並將男客的手置放在其胸前等行為，客觀上與單純展現人體美感因而裸露女子胸部之情形或為藝術之目的而有磨蹭身體、模仿性交動作或將頭部置於胯下磨蹭等舉動顯然迥異，依客觀情狀並斟酌我國社會民情及風俗習慣判斷，已足以刺激或滿足人之性慾，是陪酒小姐上開行為已該當刑法上所稱「猥褻」之行為無訛。
㈧綜上所述，被告甲○○、乙○○上開所辯均不足採，本件事證明確。被告甲○○、乙○○犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑理由
㈠按刑法第231 條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之而行為人同一時（即媒介後進而容留為性交之行為），仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參考）。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
㈡被告甲○○、乙○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟媒介之低度行為應為高度之容留行為所吸收，不另論罪。
㈢被告甲○○、乙○○與陳ＯＯ間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣又起訴書雖漏未記載證人洪ＯＯ等陪酒小姐所進行之猥褻行為尚包括以右腳踩男客腿上磨蹭、雙手扶著男客的頭拉往其胯下、拉起短裙往前套住男客的頭、將男客之頭置於其雙腿內側後，左右搖動其臀部、跨坐在男客腿上，屁股貼著男客胯下，不時地上下晃動身體模仿性交動作，並發出類似性交過程中所發出的呻吟聲、雙手拉著男客的手隔著上衣放在陪酒小姐右胸上，身體模仿性交動作前後搖晃等行為，然此部分猥褻行為與前揭已起訴而論罪之被告甲○○、乙○○容留證人洪ＯＯ為露出其胸部之猥褻行為部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
四、撤銷原判決的理由：
㈠原審未詳為調查勾稽，就被告乙○○上開犯行遽為無罪之諭知，顯有未洽。
㈡原審認被告甲○○罪證明確，據以論科，固非無見。惟查：⒈同案被告陳ＯＯ出資經營海媚小吃店，為該店實際負責人，被告甲○○係受僱於陳ＯＯ，按月支領1 萬元報酬而任該店登記負責人，非該店實際負責人等情，已如前述，原判決認定被告甲○○為海媚小吃店實際負責人，並聘請陳ＯＯ擔任服務生，其事實之認定，即有違誤。
⒉被告甲○○與被告乙○○、陳ＯＯ就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，原判決漏未論及，亦有未當。㈢檢察官上訴以原審判決被告乙○○無罪，尚有未當為由提起上訴，為有理由，被告甲○○上訴以其非該店實際負責人，請求無罪判決云云，所指該店實際為陳ＯＯ所經營，其僅任登記負責人，非無理由，上訴否認上開犯罪，則非可取，且原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○為共同牟利，容留已成年之女子與男客為猥褻行為，破壞社會風氣，行為實有不當，犯後復否認犯行，態度不佳，惟被告二人前無犯罪前科紀錄，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可按，兼衡被告甲○○、乙○○於本案分工情形，非居於主導地位，容留女子為猥褻行為之人數、情節、手段，及渠等犯罪動機、目的、生活情狀、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。扣案編號「000121」之結帳單1紙（見偵字卷第65 頁），為該店實際負責人陳ＯＯ所有之物，且為證人鄒宜國、周敬原、江禮安、楊銘德至海媚小吃店之消費明細乙節，經被告甲○○供述、證人周敬原證述明確，核屬供被告甲○○、乙○○與陳ＯＯ共同容留、媒介店內女服務生與男客為猥褻行為所用之物，基於共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收之。其餘扣案之現金簿1本、房屋租賃契約書1本、4月3日報表1張、4月份排假表1張、4
月2 日檯表1張、編號「000119」、「000120」之結帳單共2張、監視器主機1 臺及現金26,800元，雖均係共犯陳ＯＯ所有，惟無證據證明確係供本件犯罪所用、所得之物，又非違禁物，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 5 日刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 陳勇松
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 105 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。