臺灣高等法院105年度上訴字第674號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度上訴字第674號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙弘生物科技股份有限公司

兼代表人

王達營（原名王興根）

共同選任辯護人

文聞律師

　　　　　　殷節律師

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度訴字第178號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第9145號、第12547號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、王達營係桃園市平鎮區○○路○○○段000巷00號之乙弘生物科技股份有限公司（下稱乙弘公司）之實際負責人，其明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣。詎王達營擔任乙弘公司之負責人，因執行乙弘公司之業務，於民國100年至102年5月間，在乙弘公司，利用海水淡化設備將海水過濾出不詳物質，再摻入不詳來源取得含有「Tadalafil（犀利士）」成分之原料，製造不詳數量之「活性安體素」及「乙弘深海膠原蛋白」（下稱安體素及膠原蛋白）偽藥產品一批。復意圖為自己不法之所有，向羅仕標、羅仕堂及趙明輝（現已死亡）等人佯稱安體素及膠原蛋白係純天然之營養食品，可治療癌症等功效，並隱瞞上開產品含有「Tadalafil（犀利士）」之成分，致羅仕標、羅仕堂及趙明輝等人陷於錯誤，羅仕標自100年5、6月間起，分別以每瓶新臺幣（下同）3000元及2000元之價格向王達營購得數量不詳之安體素及及膠原蛋白，總計交付2、30萬元；羅仕堂則自101年11月間起，以每瓶2000元之價格向王達營購得100瓶之安體素及膠原蛋白，總計交付20萬元；趙明輝自100年起，以每瓶2000元之價格向王達營購得200瓶之安體素及膠原蛋白，總計交付40萬元。嗣因王達營鼓吹趙明輝投資生產安體素及膠原蛋白，趙明輝欲委請友人即大漢酵素股份有限公司負責人黃檉代為行銷，而贈與安體素及膠原蛋白與黃檉試用，黃檉將上開產品送請檢驗，竟驗出含有「Tadalafil（犀利士）」之成分，因而查悉上情。

貳、案經羅仕標之配偶胡慧蓮告訴暨法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院均不爭執其證據能力，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本案犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告王達營坦承為乙弘公司之負責人，乙弘公司於上開時地有生產安體素及膠原蛋白，並販賣安體素及膠原蛋白予羅仕標、羅仕堂及趙明輝等事實，惟矢口否認有違反藥事法及詐欺取財之犯行，辯稱：沒有在安體素及膠原蛋白加任何東西，都是海水萃取出來的，在販賣時也沒有標榜可以治療癌症云云。

二、經查：

(一)前開犯罪事實，業據證人羅仕標於原審審理時證稱：我是用安體素每瓶3000元，膠原蛋白每瓶2000元向王達營購買，大概買了2、30萬元，王達營特別強調安體素可以治療癌症，可以治療男人的性功能，身上有任何皮膚病都可以治療，膠原蛋白的部分是專治婦女病、經痛之類的，還可以美容、美白，使用之後自然可以去斑，有很多療效等語（見原審訴字卷第30頁背面至第31頁）。證人羅仕堂於調查局證稱：王達營說安體素是純天然的，含有海洋水萃取的微量元素及膠原蛋白，對人體健康很有益處，可以治療癌症及各種痼疾，我有問他內容物是什麼，他只保證是純天然的等語（見103 年度偵字第9145號卷第10頁正背面）。於偵查中證稱：我幫忙王達營蓋工廠因而認識，王達營拿2瓶安體素給我試用，吃了之後腰酸背痛情形有改善，因此從101年11月份至102年5月份，每月向王達營購買20瓶安體素及膠原蛋白，數量各半，價格都是2000元，王達營說安體素及膠原蛋白是營養食品等語（見102年度他字第3948號卷二第221頁背面）。證人趙明輝於調查局詢問時證稱：於100年間經朋友介紹認識王達營，當時是他請我幫他蓋工廠，在工程進行中，王達營就拿他生產的海水萃取活性安體素及深海膠原蛋白給我試吃，後續又向他買這兩項產品來吃，王達營告訴我，吃了這項產品能夠治療癌症、促進生長發育、保護組織、改善性功能等功效，我吃了性功能確實有改善，後來向他購買了約200瓶，王達營算我1瓶2000元等語（見上開偵字卷第7頁正背面）。

(二)告訴人羅仕堂及趙明輝提供自被告王達營處購得之安體素及膠原蛋白予法務部調查局桃園縣調查站，經分別送請衛生福利部食品藥物管理署及法務部調查局檢驗結果，確均檢出「Tadalafil」西藥成分等情，有衛生福利部食品藥物管理署103 年1月16日FDA研字第0000000000號檢驗報告書及法務部調查局103年3月13日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可稽（見上開偵字卷第6頁及第15頁正背面）。「Tadalafil」西藥成分之治療項目為治療勃起功能障礙等情，亦有國家網路醫院網頁列印資料在卷可查（見上開偵字卷第17頁）。證人羅仕標及趙明輝均有證稱王達營告訴其等安體素及膠原蛋白可改善性功能，而證人羅仕堂於原審審理時亦證稱：吃完之後問王達營，他說連5、60歲的老人家吃了性功能都可以回復等語（見原審訴字卷第67頁背面），與「Tadalafil」西藥成分之治療項目相符，被告王達營確有在所生產之安體素及膠原蛋白添加「Tadalafil」西藥成分，且於販售上開產品與證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝時，告知上開產品可改善性功能。

(三)藥事法第6條第3款規定：「本法稱之藥品，係指左列各款之一：原料藥及製劑三. 其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」。而證人即衛生福利部食品藥物管理署藥品組第一科專員黃俐嘉於原審具結解釋證稱：含犀利士成分的藥品在我國有核准四號許可證....，例如市售的寶礦力或養樂多食品，添加犀利士當然是藥品，因為犀利士成分具有明確的藥理活性、所以只要產品中含有這個成分，就具有藥理作用，就會影響人體身體結構及生理機能....，藥品成分含量非常低，就可以感覺到有作用，為了能夠準確的取量，我們都會加入適當的稀釋劑，例如乳糖或澱粉作成不同的劑型，我們常見的口服錠劑膠囊，小朋友常用的溶液劑、糖漿劑，還有我們會吃到的顆粒劑，只要含有藥品成分，具有藥理活性，就是藥品，就符合藥事法第6條，它會影響人類身體結構及生理機能等語（見原審訴字卷第128頁）。而證人羅仕標於原審審理時證稱：服用安體素之後發現性功能變強了等語（見原審訴字卷第28頁背面），證人羅仕堂於原審審理時亦證稱：吃完之後覺得有效，腰酸背痛有改善，性功能有增強等語（見原審訴字卷第67頁），證人趙明輝於法務部調查站證稱：吃了性功能確實有改善等語（見上開偵字卷第7頁背面），則上開含有「Tadalafil」西藥成分之安體素及膠原蛋白，其所含劑量顯已達足以影響人體生理功能，符合藥事法第6條第3款之規定，應歸類為藥品。而被告王達營所經營之乙弘公司未依規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證而生產製造、販賣，自屬製造偽藥及明知為偽藥而販賣。被告王達營販賣上開產品與證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝之時，復標榜為天然食品，隱瞞內含有「Tadalafil」西藥成分，自屬施用詐術行為，證人羅仕標、羅仕堂及趙明輝等人因而陷於錯誤購買上開安體素及膠原蛋白，被告王達營所為屬詐欺取財犯行。

(四)被告及辯護人以本案法務部調查局另於乙弘公司扣得之安體素及膠原蛋白成品經送驗後，均未驗出「Tadalafil」成分或其他西藥成分，則證人羅仕堂及趙明輝所提出之安體素及膠原蛋白係有心人士另外添加「Tadalafil」成分，再故意送驗以陷害被告云云。惟法務部調查局桃園縣調查站於103年2月11日始持法院核發之搜索票前至乙弘公司實施搜索，扣得名為「膠原蛋白成品」及「深層海水微量元素」成品各1 瓶，經送法務部調查局檢驗結果，未發現「Tadalafil」或其他西藥成分等情，固有法務部調查局桃園縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局鑑定書在卷可稽。然證人羅樂天於原審審理時證稱：我大約是從101年中到102年中在王達營手下做事，在最後1個月有參與安體素及膠原蛋白的製作過程，我沒有看過生產出來的安體素及膠原蛋白裝瓶的過程，他們說還有一道加工程序，是商業機密等語（見原審訴字卷第75頁正背面）。證人趙明輝於調查站時亦證稱：我於102年3月有投資王達營生產「海水萃取活性安體素」及「深海膠原蛋白」，但是當產品生產完成，他都會要求拿回去他那裡加工等語（見上開偵字卷第7頁背面）。是法務部調查局桃園縣調查站扣得之成品，是否尚未經被告王達營進行證人所稱之加工程序，即有可疑，況上開扣得之成品之一為「深層海水微量元素」，亦與本案被告王達營販賣之安體素及膠原蛋白品名有所不符，且與本案發生有相當長之時間，無從據為有利於被告之認定。復參以證人羅仕堂於原審審理時證稱：我有幫大漢酵素的老闆蓋廠房，就送1瓶安體素給他吃，他吃完之後也覺得很神奇，並介紹大漢酵素的黃檉給王達營認識，因為這個產品如果真的像王達營說的那麼好，大漢酵素的老闆也願意投資，之後產品的通路會很好，營收也會更好，可是黃檉覺得有疑問，就把送他的那1瓶拿去檢驗，驗出有犀利士成分等語（見原審訴字卷第67頁背面、第73頁）。核與證人趙明輝於調查站詢問時證稱：我於102年3月有投資王達營生產「海水萃取活性安體素」及「深海膠原蛋白」，後來我找上大漢酵素公司老闆黃檉，想請他代為經銷該產品，黃檉在答應行銷前，將該產品拿去化驗，結果驗出含有西藥犀利士成分等語（見上開偵字卷第7頁背面）相符。證人黃檉於原審審理時亦證稱：趙明輝之前有拿安體素及膠原蛋白給我，說這個產品很好，因為我是通路商，他是想我是否可以去行銷這個東西，他說這個東西有壯陽的功效，我有拿去SGS檢驗，檢驗結果好像有含一些西藥成分等語（見原審訴字卷第129頁背面至第130頁），亦有註明「大漢酵素生物科技股份有限公司」、測試結果檢出「Tadalafil」之SGS食品實驗室-台北102年5月9日測試報告附卷可稽（見上開偵字卷第13頁）。羅仕堂及趙明輝曾欲委情黃檉行銷自被告王達營購得之安體素及膠原蛋白，二人既有意藉由販售安體素及膠原蛋白而獲利，自無於上開產品自行添加「Tadalafil」成分，再交由黃檉持之以送檢驗之理。

(五)至被告聲請將羅仕堂、趙明輝提出之安體素及深海膠原蛋白再送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定內含之犀利士成分含量及於每瓶所占成分大小，以證明是否有藥效及是否合於成本云云。惟本件上開安體素及深海膠原蛋白業經法務部調查局及衛生福利部食品藥物管理署鑑定明確，且被告製作上開之物，既摻入西藥成分犀利士，且只要有藥品成分，具有藥理活性，就是藥品，符合藥事法第6條第3款所規範之藥品，已如前述，其成分含量及所占成分，並未影響被告犯罪之成立，無庸再送請其他私人公司鑑定之必要。被告另聲請勘驗其提出製作安體素及膠原蛋白過程之錄影光碟。惟被告自行拍攝之製作過程，是否為最初製作過程或事後另外拍攝，且可自行選擇拍攝各個流程，均不足證明其未摻入犀利士，亦無勘驗之必要，附此說明。

三、綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，被告王達營及乙弘公司違反藥事法犯行暨被告王達營之詐欺取財犯行，罪證明確，足堪認定，應予依法論科。

叁、被告之罪責：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告王達營行為後，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條等相關規定，業已於104年12月4日修正，修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。」修正後藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」第87條規定：「法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條十倍以下之罰金。」均將罰金數額提高，刑度較舊法為重，經比較新舊法後，以行為時即舊法較有利於被告王達營、被告乙弘公司，自應適用行為當時之藥事法第82條第1項、第82條第1項、第87條之規定。又刑法第339條第1項亦於103年6月20 日修正施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告王達營之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告王達營行為時修正前刑法第339條第1項之規定。

二、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。經查本案活體安體素及深海膠原蛋白經鑑定結果，檢出含有「Tadalafil」（犀利士）之西藥成分，核被告王達營未經申請許可而製造、販售該等偽藥之行為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告王達營係被告乙弘公司之負責人，被告乙弘公司因被告王達營執行業務，而犯上開罪名，應依修正前藥事法第87條、第82條第1項之規定處罰。

三、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決意旨參照）。被告王達營所犯之製造偽藥、販賣偽藥及詐欺取財犯行間，具有行為局部同一情形，應評價為刑法上一行為，被告以一行為同時觸犯上揭罪名，為想像競合犯，應從情節較重之製造偽藥罪處斷。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號裁判意旨參照）。被告王達營於100年至102年5月間多次製造偽藥之犯行，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，應論以包括一罪之集合犯。

肆、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告王達營對外佯稱前開安體素及膠原蛋白富含天然營養素，能改善體質、抵抗衰老、治療癌症等功效，致胡慧蓮及洪宗輝等人陷於錯誤，而自101 年10月至102年3 月間，分別向被告王達營以每瓶2000元至3000元不等之價格購買前開產品，因認被告王達營此部分亦涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決。又刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。從而行為人如非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。

三、經查，告訴人胡慧蓮於原審審理時證稱：是我先生羅仕標去跟王達營買安體素或是膠原蛋白，我從來沒跟王達營買過，王達營希望羅仕標幫他推銷安體素，羅仕標可以從中賺到佣金，自己沒有幫王達營推銷或賣安體素及膠原蛋白等語（見原審訴字卷第24頁至第25頁背面）。足見告訴人胡慧蓮所食用之安體素及膠原蛋白均是透過其夫即證人羅仕標向被告王達營所購得，被告王達營客觀上並無對胡慧蓮施用詐術行為，胡慧蓮亦無損害發生，則被告王達營自無何詐欺取財罪責。再公訴意旨雖稱洪宗輝曾向被告王達營購買安體素及膠原蛋白等語，然查全卷未見何洪宗輝指訴遭被告王達營詐欺等情，此部分檢察官舉證尚有未足，無從對被告王達營遽以詐欺取財罪相繩，惟因此部分檢察官認與被告王達營所犯之上開有罪部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

伍、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審為被告有罪科刑之判決，固非無見，惟：(一)被告行為後，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，業已於104年12月4日修正，經比較新舊法後，應適用較有利於被告之修正前藥事法，原判決漏未比較新舊法，於法自有未合。

(二)原判決於據上論斷欄，亦漏未記載修正前刑法第339條第1項，亦有未合，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，核無理由。檢察官以原判決量刑過輕，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，亦無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告王達營前無不良素行，有本院被告前案紀錄表可稽，考量其製造偽藥販賣之期間、所製造、販賣之偽藥數量及販賣偽藥所詐得之金額，事後未與被害人達成和解，賠償被害人所受損害，犯後猶飾詞卸責，態度不佳，斟酌被告本件犯罪所造成之危害程度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及被告乙弘公司之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、按藥事法第79條第1項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，其沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限。又扣案之「活性安體素」4瓶及「乙弘深海膠原蛋白」4瓶均已分別由被告王達營販售予證人羅仕堂及趙明輝，均非屬被告所有之物，不得依據刑法第38條第1項第3款之規定宣告沒收，附此予以說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、修正前第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 許宗和