臺灣高等法院105年度上訴字第770號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第770號上　訴　人
即　被　告　陳冠霖
指定辯護人　李晉安律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度矚訴字第6號，中華民國105年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3138、3656、3657、4503、6604、8441、9981、10554號，及移送併辦：104 年度偵字第13345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳冠霖前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院93年度訴字第576 號判處有期徒刑2年9月確定，又於94年間，因持有第二級毒品，經台灣新竹地方法院95年竹簡字第92號判處有期徒刑4 月確定，上開二案嗣經同法院96年度聲減字第784號定應執行刑為有期徒刑2年11月，於97年10月11日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。又於99年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第217號判決判處有期徒刑3 月確定，於99年12月6日執行完畢（構成累犯）。復於102 年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣基隆地方法院101年度訴字第741號判處有期徒刑4年，嗣經本院102年度上訴字第1232號、最高法院103 年度台上字第1540 號駁回上訴確定；又於103年間因毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院104 年易字第33號判處應執行有期徒刑1年3月確定（上開二案現正執行中）。
二、陳冠霖、張誥哲（業經原審判處有期徒刑1 年6月，緩刑4年，並應向公庫支付新台幣10萬元確定）、陳震丞（業經原審判處有期徒刑1年6月，緩刑4 年，並應向公庫支付新台幣10萬元確定）與真實姓名、年籍不詳綽號「老闆」之成年男子，均明知麻黃係毒品危害防制條例所定之第四級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所定之管制進出口物品，不得私運進口及運輸。渠等因貪圖私利，與「老闆」及運毒集團不詳成員共同基於運輸第四級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，為運輸及在臺收受藏有麻黃毒品之貨物，由「老闆」與陳冠霖居於主導地位，指示張誥哲駕駛陳震丞所有之車牌號碼000-0000號WISH休旅車前往領貨，陳震丞除提供上開休旅車外，另行駕車在旁把風及監看，如遇有危險或警方跟監，則以車輛阻擋或衝撞警車，於領完附表ㄧ編號1 所示共計24件貨物後，張誥哲、陳震丞可各獲得20萬元報酬。謀議既定，先由不詳之運毒集團成員在香港取得麻黃後，將麻黃分裝成24袋，分別置於24個木箱（含內筒）內，接續於104年2月3日、104年2月4日、104 年2月5日，以「艾迪創新材料有限公司」、「柏霖環保工程有限公司」等為收件人、收件方式為「桃倉自提」，以「原料」等貨品名義，委由不知情之東風公司以仕方航空貨運承攬有限公司名義向財政部臺北關稅局申報進口，依次進口6 件、9件、9件貨物（提單號碼如附表二所示），並透過附表二所示之班機自香港起運，運抵臺灣桃園國際機場後，經內政部警政署航空警察局安檢隊會同財政部臺北關稅局共同開驗復查，分別於附表二所示之查獲日期，在遠雄快遞進口專區查獲該三批貨物。又不詳之運毒集團成員委託不知情之翊捷企業社（址設桃園市○○區○○路0段000號）分次前往東風公司領取貨物，而張誥哲、陳震丞、陳冠霖於104 年2月4日晚上10時30分許，在國道2 號桃園八德交流道附近之便利商店會合，三人再共同至桃園市大園區三民路1 段全國加油站旁之OK便利商店與「老闆」會合，嗣由陳震丞駕駛上開WI SH 休旅車搭載張誥哲、陳冠霖、「老闆」前往翊捷企業社附近勘查路線，勘查完畢後，陳震辰與張誥哲即投宿在桃園市桃園區之「I DO」汽車旅館。張誥哲於104 年2月5日上午接獲「老闆」來電表示可領貨後，隨即於上午8時20許，駕駛上開WISH 休旅車前往翊捷企業社提領貨物（起訴書誤載為「東風公司桃園倉庫即桃園市○○區○○路0 段00號」，應予更正；又該時附表二編號1至2所示貨物均已遭查獲，僅附表二編號3 所示貨物尚未報關亦尚未查獲），陳震辰則駕駛張誥哲使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車在附近的加油站把風接應，原擬待張誥哲領貨完畢，即由陳震丞帶路至「老闆」指定之新竹縣新豐鄉西濱公路鳳鼻隧道附近交貨。嗣張誥哲於領貨之際，為警當場逮捕，陳震丞發現張誥哲久未歸返，隨即駕車逃離。張誥哲為警查獲後供出陳震丞，因而查獲陳震丞，陳震丞為警查獲後供出陳冠霖，為警循線查獲陳冠霖。
三、案經內政部警政署航空警察局、法務部調查局桃園市調查處移送及新竹市警察局第一分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訴法第159條之1至第159條之4所定之情形，均容許作為證據，不以具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。換言之，不論是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4所定情形，均容許作為證據，為最高法院最近所持之一致見解。本件被告及辯護人對於以下供述證據及非供述證據，關於證據能力部分均不爭執（見本院卷第79至90頁、第122至134頁），迄至言詞辯論終結前亦未再就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實二，業據上訴人即被告陳冠霖（下稱被告陳冠霖）於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第13345號卷第111至112頁，偵字第3657號卷二第58至62 頁、偵字第6604號卷第205至206頁、第209至210頁、第214 頁，原審卷一第145頁、卷二第140頁反面，本院卷第78頁、第135至137頁），核與同案被告張誥哲於警詢、偵查及原審審理時供證：本案實際叫伊去領貨的人就是陳冠霖，104 年2月4日晚上22時許陳冠霖用微信通知伊，要伊帶雙證件到八德交流道下的7-11便利商店等他，在陳冠霖、陳震丞跟一名伊不認識的男子一起駕駛車號000-0000的WISH車輛抵達後，陳冠霖就下車坐到伊車上要伊跟他們一起走，伊等2台車共4人一起到桃園機場口的OK便利商店跟「老闆」會合，伊等就一起前往勘查領貨路線；陳冠霖上伊的車後，於前往桃園機場口的OK便利商店途中有跟伊說，要伊跟陳震丞在10 4年2月5日去領一批第四級毒品麻黃，若順利領到貨後，陳震丞會帶伊去新竹西濱鳳鼻隧道口，將ALM-3350的車子還給陳震丞，陳震丞會將本案毒品貨物交給陳冠霖；在勘查領貨路線時，陳冠霖在車上明確的跟伊及陳震丞說，領貨由伊單獨駕駛ALM-3350車輛進去領貨，並要陳震丞駕駛3878-XK 車輛在外面把風；陳冠霖叫伊去領貨，他幕後還有老闆，陳冠霖說全部領完給伊20萬，全部領完是24箱，分批陸續領，陳震丞的報酬伊不確定，因為他也是跟陳冠霖領取，陳震丞的角色是借車、把風，並察看有無遭警方跟監，若遇到警方跟監要去擋車或衝撞，這是陳冠霖要他這麼做，領到貨後陳震丞跟伊後面，送到西濱的鳳鼻隧道，休旅車還給陳震丞，由他去交貨；陳冠霖跟伊說要領的貨最少6箱，最多9箱，後來警察說晚上有一批9 箱的進來，這批貨如果伊沒有被抓也是伊要領的；伊運毒的報酬為20萬元，要全部收完24件才會給伊，起訴書附表三在2月6日有查獲9件毒品，這9件毒品也是原本伊等要運輸的24件毒品裡面的（見偵字第3657號卷二第13頁反面至14頁反面、第44頁、第77至78頁，原審卷一第50頁反面至第51頁、第144 頁反面）；同案被告陳震丞於警詢、偵查及原審審理時供證：104 年2月4日晚上，約10點多，陳冠霖用微信呼伊，伊就駕駛伊的WISH過去，伊當時單獨前往，到現場後還有陳冠霖與另一伊不認識之人，張誥哲約11點多到八德交流道附近的7-11，伊等在那裡會合；陳冠霖和伊說要伊車借給張誥哲，要載第四級毒品麻黃，要伊陪張誥哲一起去；領完貨之後到濱海公路鳳鼻隧道交完貨後，就可以交換車然後開回家，陳冠霖說酬勞事成之後才給；都是陳冠霖在分配酬勞、工作內容；勘查路線時，陳冠霖在交代事情，他說要領6-9 件，會打電話給張誥哲，會告知他領貨的流水編號，到時候用那編號去領貨；勘查完後，伊與張誥哲到桃園區經國路與大溪路口的「I DO」 投宿，住宿費用是陳冠霖提供，隔天早上7點多張誥哲接到電話；電話中交代領貨編號及送貨地址後，就要伊等去翊捷企業社領貨；當時伊駕駛張誥哲的車，一同前往機場附近領貨，伊停在復興航站麵包店對面等張誥哲，等半個小時他都沒出現，伊猜出事了就離開；本次運輸第四級毒品麻黃是由陳冠霖負責，張誥哲與伊都是他找的，受命於他，聽他指示，陳冠霖說全部領完20萬，張誥哲20萬，伊的部分他也說全部領完20萬，印象中他說要分3、4次領，好像24箱，本次6 箱，後續還會陸續進來；伊於警詢時提到，分工部分由張誥哲負責駕駛ALM-3350的車輛前往貨運行領貨，伊負責在後方把風及監看有無警察跟蹤，如果有的話則由伊擋車或衝撞警方車輛，如順利領完貨將貨物送至新竹鳳鼻隧道，陳冠霖會到該處接貨，均屬實；張誥哲負責開伊的車去領貨，領完貨後就放到伊的WISH車號0000000車上，伊當時開張誥哲的車，就是3878XK ，伊負責押車，陳冠霖在鳳鼻隧道那邊等伊等領完貨將貨交給他等語（見偵字第3657 號卷二34至36頁、第121至122頁，偵字第6604號卷第6至7頁、第55至59頁、第116至119頁、第134至136頁，原審卷一第61至62頁、第144頁反面），大致相符；復據證人葉永照即東風報關行關務部經理於警詢時供稱：104年2月4日之貨物共6箱（班機：HX-9268：000-00000000、753QN230至235），警方與財政部關務署臺北關竹圍分關官員，是在本公司所代理報關之進口原料樣品，查獲以木箱內裝圓桶夾藏疑似四級麻黃毒品，是從香港寄出，收件人為艾迪創新材料股份有限公司，收件地址為東風航空貨運承攬有限公司倉庫自提； 104年2月5日之貨物共9 件（提單主號000-00000000，提單分號753QN243至251），由香港航空公司編號HX-284 班機自香港進口，以顏料、染料為品名報關進口，提單分號753QN243 至246，收件人為艾迪創新材料有限公司，提單分號753QN247 至251，收件人為柏霖環保工程有限公司，派件地址均載為桃園自提，每件貨物均為一只木箱，每只木箱內均為一圓筒狀紙筒內含1袋麻黃；104年2月6日之貨物9件（提單主號：000-00000000，提單分號：753QN27 4至282），由國泰航空公司編號CX- 408班機自香港進口，以顏料、染料為品名報關進口，提單分號753QN274 至277，共計4件，收件人為艾迪創新材料有限公司，提單分號753QN278至282，共計5 件，收件人為柏霖環保工程有限公司，派件地址均載為桃園自提，每件貨物均為一只木箱，每只木箱內均為1圓筒狀紙筒內含1 袋麻黃（見他字第985號卷第22至23頁，偵字第4503號卷㈠第36至37頁，偵字第10554 號卷第53至54頁）；證人張鈞皓即翊捷企業社理貨員於警詢時供稱：104年2月6日9時許，由伊至東風公司領取的9件貨物（提單主號：000-00000000），袋號753QN274至277，共計4 件，收件人為艾迪創新材料有限公司，袋號753QN278至282，共計5件，收件人為柏霖環保工程有限公司，均由收件人自行至本公司提領，除104 年2月6日本次以外，之前有2次，第一次是104年2月4日，該次領取之貨物6件（袋號為753QN230 至235）外箱與本(6)日領取之貨物外箱一樣，第2次為104 年2月5日，該次提領之貨物9件（袋號為753QN243至251）亦與本(6)日領取之貨物外箱一樣，而且伊有看到貨物外箱貼有艾迪創新材料有限公司，104年2月4日的6件貨物有人至本公司提領，即遭警方逮捕（見偵字第10554號卷第48至50頁）等供述在卷可稽。
（二）此外，復有臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄、進口快遞貨物簡易申報單、現場照片、監視器錄影擷取畫面、車籍資料、葉永照提供之併艙單、報機明細、派件明細、張誥哲簽收單、汽車旅館住房明細資料、東風公司交接託運單、台北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、張誥哲之通聯紀錄附卷可稽（見他字第985號卷第5頁、第6頁、第9頁、第12頁、第15頁、第18頁、第21頁、第24至26頁、第42至44頁、第45至46頁、第47頁、第54至56頁，偵字第3138號卷二第160至175頁、第181至186頁、第187至195頁，偵字第3657號卷一第19頁、第26頁、第27至28頁、第35頁、第83至88頁、第171頁、第172至175頁，偵字第4503號卷第89至94頁，偵字第10554號卷第52頁、第71至81頁，原審卷一第106至115頁），復有如附表一所示之物扣案足佐。而扣案附表一編號2所示之物，係自附表一編號1所示之物抽樣取得之物，附表一編號1、2所示之物，經送鑑定均含麻黃成分，鑑定內容詳附表一編號1、2所示，有交通部民用航空局航空醫務中心104年2月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、104年2月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、104年2月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年2月12日鑑定書、104年3月19日鑑定書在卷可稽（見原審卷一第116至121頁），足認被告陳冠霖上開任意性自白核與事實相符，堪予採憑。
（三）按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任（最高法院97年度台上字第2020號判決意旨參照）。另按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨參照）。復按運輸之行為概念，乃指自一地運送至他地而言，自國外運至國內，固屬之，於國內之甲地運至乙地，祇要在其犯罪計畫之內，同屬之，故於走私入境之情形，所謂之運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出、入境（海關），迄至國內最後之收貨完成止，皆涵括在內，不能割裂認為國內接貨階段，屬犯罪已經完成之事後幫助作為（最高法院98年度台上字第4598號判決意旨參照）。本件被告陳冠霖與同案被告張誥哲、陳震丞均具有運輸、私運第四級毒品麻黃之故意，與運毒集團成員間有犯意聯絡，同案被告張誥哲就上開犯行，負責代收貨物，同案被告陳震丞負責提供運毒車輛及在旁把風接應，被告陳冠霖負責策劃及引介同案被告張誥哲與陳震丞加入運毒集團，其等分擔之行為，均屬整體運輸行為之一部，揆諸前開說明，自應負共同正犯責任；又附表一編號1、2所示之麻黃，既均已自香港起運，且運抵臺灣境內，其等運輸毒品行為於起運時即已既遂，縱同案被告張誥哲收受貨物前，關稅局人員及航警人員業已查知貨物內藏有麻黃，仍無礙犯罪之成立。被告陳冠霖之辯護人於原審辯稱：張誥哲僅領取1 箱貨物即為警當場查獲，僅構成未遂云云，尚不足取。
（四）綜上，本件事證明確，被告陳冠霖上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第 2條第1 項定有明文。查被告陳冠霖行為後，毒品危害防制條例第4條第4項於104年2月4日修正公布，於同年月6日生效。該條項修正前規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後之規定，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定予以論罪科刑。
四、論罪部分：
（一）按麻黃係毒品危害防制條例第2 條第2項第4款所規定之第四級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所定之管制進出口物品，不得運輸及私運。又按香港澳門關係條例第35條第2項、第3項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理。從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2條第1項論處，無庸引用同條例第12條之規定（最高法院93年第3 次刑事庭會議決議參照）。
（二）核被告陳冠霖所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第4項之運輸第四級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪。被告陳冠霖因運輸第四級毒品麻黃而持有純質淨重20公克以上之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告陳冠霖與同案被告張誥哲、陳震丞與「老闆」及所屬運毒集團不詳成員間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳冠霖與同案被告張誥哲、陳震丞利用不知情之東風公司、翊捷企業社遂行其等運輸及私運麻黃進口之犯行，均為間接正犯。
（四）被告陳冠霖與「老闆」向同案被告張誥哲、陳震丞表示貨物總共24箱，分三批領貨（依序為6 箱、9箱、9箱），24箱全部領完，同案被告張誥哲、陳震丞可各得20萬元報酬等情，業據被告陳冠霖與同案被告張誥哲、陳震丞供陳在卷（見偵字第3657號卷二第59、60頁、第77頁、第121 頁反面、第122頁），是附表一編號1所示貨物，固於附表二所示日期，分3次運抵臺灣，惟該3次運輸行為具有時間、地點之密接關連性，且出於單一之犯罪決意，侵害同一國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯，僅論以單純一罪。至被告陳冠霖於本院審判程序時陳稱：是伊找陳震丞及張誥哲參與，是20萬三個人分。伊跟陳震丞及張誥哲三個人分（見本院卷第137 頁），然此與上開供述不符，且審酌本件運輸毒品之數量甚鉅，被告於本院所陳，認無可採，亦不影響本案單純一罪之認定，併與敘明。
（五）被告陳冠霖以一行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第四級毒品罪處斷。
（六）加重事由：
被告陳冠霖於99年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第217號判決判處有期徒刑3月確定，於99年12月6 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於5 年內再故意犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條，加重其刑。
（七）減輕事由：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告陳冠霖於偵查、原審及本院審理中就上開犯罪事實均坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告陳冠霖有前揭累犯加重事由、毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，爰依法先加後減之。
（八）臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104年度偵字第13345號移送併辦意旨所載事實（被告陳冠霖部分）（見原審卷（二）第17至19頁），與經檢察官起訴如事實欄二所示之犯罪事實，係同一犯罪事實，應併予審理。
五、原審同此認定，適用上開規定，並審酌被告陳冠霖不思循正途獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，並易滋生相關犯罪問題，仍因貪圖己利，非法私運、運輸數量非微之第四級毒品麻黃，對國民身心健康及社會治安具有潛在惡害，而被告陳冠霖引介及指示同案被告張誥哲、陳震丞參與上開犯行，犯罪情節較重，審酌被告陳冠霖犯後坦承全部犯行，尚見悔意，且其等私運、運輸之麻黃尚未實際散布流入市面即遭查獲，尚未對社會造成重大不可彌補之損害，兼衡被告陳冠霖之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、運輸毒品數量等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。並敘明按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決參照）。扣案如附表一編號1、2所示之物，經鑑定均含有第四級毒品麻黃成分，業如前述，因均係查獲之第四級毒品，且被告陳冠霖因運輸上揭麻黃已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其所犯罪刑主刑項下宣告沒收。又直接用以盛裝或包裝上開麻黃之物，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依同規定併予沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收。扣案如附表一編號3 所示裝放麻黃之外箱24個（含內筒），應屬運毒集團成員所有，供包裝掩飾麻黃所用之物，依共同正犯責任共同之原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告陳冠霖所犯罪刑項下宣告沒收。扣案如附表一編號4所示之行動電話（含SIM卡1 張），係同案被告張誥哲所有，供其聯繫運輸毒品所用之物，業據同案被告張誥哲自陳在卷（見原審卷一第144 頁反面），依共同正犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告陳冠霖所犯罪刑項下宣告沒收。被告陳冠霖因本案為警查獲，尚無證據證明業已領得約定之報酬，既無所得，自無從宣告沒收或以財產抵償。其餘扣案之物尚乏證據證明與本案有關，均不予宣告沒收。經核，原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
六、被告陳冠霖上訴要旨略以：判決書中並未提及被告陳冠霖於犯行之中所為何來，有無在犯行中有所圖利自己之認定，且依共同正犯亦有行為分擔及利益分配之比例，當為量刑論責之基礎，以符合比例原則、公平原則，請審酌前開理由，依刑法第59條規定，減輕刑度，以利自新云云；被告陳冠霖之辯護人亦為被告陳冠霖上訴略以：被告陳冠霖於警察機關查緝時即坦承犯行，所運輸之第四級毒品尚未流出，未造成社會危害，且其於本案中亦未分得私毫利潤，是被告陳冠霖於本案之犯罪情節，實與其他同案被告之犯罪情節相同，然被告陳冠霖未同其他同案被告受緩刑處分，而受有期徒刑2年6月判決，實屬過重。又被告陳冠霖雖屬累犯，然其前案所犯者為詐欺案件，與本件毒品危害防制條例案件截然不同，且被告陳冠霖係因迫於經濟壓力，一時失慮才會受他人誘惑而犯本案，其犯後亦坦承犯行，顯有悔過之意，請依刑法第59條審酌被告陳冠霖之犯案動機、犯後態度、對社會危害程度及犯罪所得利潤，從輕量刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。惟我國刑法關於刑罰之裁量以罪責原則（或稱罪刑相當原則）為基礎，即刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重性（行為不法、結果不法、罪責）相呼應，同時為期矯正行為人、使期復歸社會之功能，兼採特別預防之刑罰理論作為調合。準此，刑法第五十七條明定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意法定各款事項，為科刑輕重之標準。共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，犯罪動機不同；而於犯罪實行過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，而未呼應其行為不法內涵之不同程度以及特別預防觀點之情狀，即有違罪刑相當原則、比例原則及公平原則（最高法院105年度台上字第497號判決意旨參照）。末按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，原判決於量刑時已審酌被告陳冠霖引介及指示同案被告張誥哲、陳震丞參與本件犯行，居於主導地位，犯罪情節較重，同案被告張誥哲、陳震丞則非居於幕後策劃之主導者角色，角色分工實屬有別，並考量同案被告張誥哲、陳震丞行為時分別年僅19歲、22歲，年輕識淺、思慮欠周，且均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而分別判處不同之刑。又刑法第47條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件，是只要行為人五年內故意再犯有期徒刑以上之罪即已該當刑法第47條之要件，先前所犯何罪在所不問。是本件原審量刑時，實已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，是從形式上觀察，原判決尚無量刑瑕疵或違背法令之情形。上訴意旨另請求依刑法第59條減輕其刑云云，審酌本件查獲之第四級毒品麻黃數量非少，對於社會潛在危害非輕，被告前另有違反毒品危害防制條例之案件，明知毒品之危害，客觀上難認有可憫恕之處，尚難認有刑法第59條之適用。綜上，被告陳冠霖執上開上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 8 日刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 吳碧玲
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日附錄：本案本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺
幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及
管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表一：
┌──┬───────────────────────────────┬──┬───────────┐
│編號│ 扣案物品 │數量│ 備註 │
├──┼───────────────────────────────┼──┼───────────┤
│ 1 │一、粉末9袋（編號1至9）： │9袋 │內政部警政署刑事警察局│
│ │（一）編號1 ： │ │104 年2 月12日鑑定書（│
│ │ 淡紫白色粉末，驗前毛重24758.20公克（包裝塑膠袋重196.40公克）│ │見原審卷一第11頁正反面│
│ │ ，驗前淨重24561.80公克，檢出麻黃成分，純度約97％，驗前純質│ │） │
│ │ 淨重約23824.94公克。 │ │ │
│ │（二）編號2、4、8、9： │ │ │
│ │ 白色粉末，驗前總毛重99724.70公克（包裝塑膠袋總重785.60公克）│ │ │
│ │ ，驗前總淨重約98957.10公克，檢出麻黃成分，純度約97％，驗前│ │ │
│ │ 總純質淨重約95988.38公克。 │ │ │
│ │（三）編號3 、6： │ │ │
│ │ 淡粉白色粉末，驗前總毛重49682.90公克（包裝塑膠袋總重178.40公│ │ │
│ │ 克），驗前總淨重約49504.50公克，檢出麻黃成分，純度約97％，│ │ │
│ │ 驗前總純質淨重約48019.36公克。 │ │ │
│ │（四）編號5 、7： │ │ │
│ │ 淡米白色粉末，驗前總毛重44869.70公克（包裝塑膠袋總重392.80公│ │ │
│ │ 克），驗前總淨重約44476.90公克，檢出麻黃成分，純度約96％，│ │ │
│ │ 驗前總純質淨重約42697.82公克。 │ │ │
│ ├───────────────────────────────┼──┼───────────┤
│ │二、粉末9 袋（編號A1至A9）、粉末6 袋（編號B1至B6）： │15袋│內政部警政署刑事警察 │
│ │（一）編號A1、A6 ： │ │局104年3月19日鑑定書 │
│ │ 淡紫色粉末，驗前總毛重49817.00公克（包裝塑膠袋總重178.40公克│ │（見原審卷一第120 至 │
│ │ ），驗前總淨重約49638.60公克，檢出麻黃成分，純度約96％，驗│ │121 頁） │
│ │ 前總純質淨重約47653.05公克。 │ │ │
│ │（二）編號A2、A4： │ │ │
│ │ 粉紅色粉末，驗前總毛重49916.00公克（包裝塑膠袋總重178.40公克│ │ │
│ │ ），驗前總淨重約49737.60公克，檢出麻黃成分，純度約98％，驗│ │ │
│ │ 前總純質淨重約48742.84公克。 │ │ │
│ │（三）編號A3、A5、A7、A8、A9、B1、B6： │ │ │
│ │ 白色粉末，驗前總毛重174390.00 公克（包裝塑膠袋總重1276.60 公│ │ │
│ │ 克），驗前總淨重約173122.40 公克，檢出麻黃成分，純度約98％│ │ │
│ │ ，驗前總純質淨重約169659.95公克。 │ │ │
│ │（四）編號B2、B3、B4： │ │ │
│ │ 淡粉紅色粉末，驗前總毛重74467.00公克（包裝塑膠袋總重267.60公│ │ │
│ │ 克），驗前總淨重約74199.40公克，檢出麻黃成分，純度約97％，│ │ │
│ │ 驗前總純質淨重約71973.41公克。 │ │ │
│ │（五）編號B5： │ │ │
│ │ 淡黃色粉末，驗前毛重25320.00公克（包裝塑膠袋重196.40公克），│ │ │
│ │ 驗前淨重25123.60公克，檢出麻黃成分，純度約93％，驗前純質淨│ │ │
│ │ 重約23364.94公克。 │ │ │
├──┼───────────────────────────────┼──┼───────────┤
│ 2 │一、抽樣餘物9瓶：均檢出麻黃成分 │24瓶│交通部民用航空局航空醫│
│ │二、抽樣餘物6瓶：均檢出麻黃成分 │ │務中心104 年2 月5日 航│
│ │三、抽樣餘物9瓶：均檢出麻黃成分 │ │藥鑑字第0000000 號毒品│
│ │ │ │鑑定書、104 年2 月4 日│
│ │ │ │航藥鑑字第00 00000號毒│
│ │ │ │品鑑定書、104 年2 月9 │
│ │ │ │日航藥鑑字第0000000 號│
│ │ │ │毒品鑑定書（見原審卷一│
│ │ │ │第6至118頁） │
│ │ │ │ │
├──┼───────────────────────────────┼──┼───────────┤
│ 3 │外箱（含內筒） │24個│ │
├──┼───────────────────────────────┼──┼───────────┤
│ 4 │IPhone5S行動電話（含0000000000門號SIM 卡1 張、IMEI： │1支 │張誥哲所有 │
│ │000000000000000 ） │ │ │
└──┴───────────────────────────────┴──┴───────────┘
附表二：
┌─┬────────┬───────┬─────────────┬───────┬────────┐
│編│運輸（起運）日期│飛機班機 │ 提單號碼 │收件人 │查獲日期 │
│號│ │ │ (主號及分號) │ │ │
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│ 1│104 年2 月3 日 │香港航空公司 │主號：000-00000000號 │艾迪創新材料有│104 年2 月4 日 │
│ │ │HX-0284 號班機│分號：753QN230至753QN235號│限公司（自提）│ │
│ │ │ │查獲6件 │ │ │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼───────┼────────┤
│ 2│104 年2 月4 日 │香港航空公司 │主號：000-00000000號 │艾迪創新材料有│104 年2 月5 日 │
│ │ │HX-0284 號班機│分號：753QN243至753QN251號│限公司、柏霖環│ │
│ │ │ │查獲9件 │保工程有限公司│ │
│ │ │ │ │（自提） │ │
├─┼────────┼───────┼─────────────┼───────┼────────┤
│ 3│104 年2 月5 日 │國泰航空公司 │主號：000-00000000號 │艾迪創新材料有│104 年2月6 日 │
│ │ │CX-0408 號班機│分號：753QN274至753QN282號│限公司、柏霖環│ │
│ │ │ │查獲9件 │保工程有限公司│ │
│ │ │ │ │（自提） │ │
└─┴────────┴───────┴─────────────┴───────┴────────┘