臺灣高等法院105年度上訴字第805號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 105 年 05 月 27 日
• 法官: 施俊堯、吳定亞、郭豫珍
• 被告: 鍾家洋

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度上訴字第805號上　訴　人　臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鍾家洋
指定辯護人　余昇峯　法律扶助律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴緝字第29號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵續字第12號、第13號），提起上訴，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾家洋販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年貳月。未扣案○九三六八八八三六三號行動電話（含SIM 卡）壹支沒收；如全部或一部不能沒收，追徵其價額。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
犯罪事實
一、鍾家洋基於販賣第三級毒品愷他命牟利犯意，以所有0000000000號行動電話，作為販毒聯繫工具。民國102 年7月5日22時25分許、23時1分許，李梓威以0000000000 號行動電話與鍾家洋聯絡，相約於基隆市愛二路土地公廟附近巷子，由李梓威以新台幣（下同）3000元價格，向鍾家洋購買1 包10公克愷他命而完成販毒交易。
二、李梓威施用上述愷他命，認為品質不佳，向鍾家洋反應，雙方達成退款合意。鍾家洋因而於102 年8月5日，匯入2500元於基隆和平島郵局00000000000000號李梓威帳戶。嗣因李梓威於102年9月12日遭警拘提而查得上情。
三、案經基隆市政府警察局第四分局報請暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外證人李梓威、呂陽欽、陳志鴻、涂偉特及林育男於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告鍾家洋犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、被告之供述及辯解：
被告鍾家洋坦承與李梓威聯繫、約定買賣、見面及匯款2500元予李梓威等事實；惟矢口否認販賣第三級毒品愷他命，辯稱：「我在家中烘焙並販賣麵包。102 年下半年某日，曾因缺錢向李梓威借款4 千元。李梓威因要在咖啡廳做鬆餅，向我購買合成奶油、可可粉等原物料，約定以借款充抵貸款。當我配送原物料後，因李梓威覺得其中的合成奶油有瑕疵，要求退款，我即將4 千元借款，扣除其他原物料貨款後，退款2500元至李梓威郵局帳戶內。」
叁、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上述犯罪事實，迭經證人即購毒者李梓威明確證述（見偵3568卷第92至95、128至129頁，偵續12卷第33至34頁，原審訴卷第52頁反至55頁），相符一致，具有高度可信性。
二、毒品交易法所嚴禁，買賣雙方故意以隱晦不明暗語代稱毒品交易，所在多有。若司法警察依據通訊監察結果即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販毒之跡證，自足作為起訴犯罪事實之補強證據。證人李梓威明確且一致的證言具有下列補強證據，足證與事實相符：
（一）通訊監察內容（見偵3568卷第98至103頁）顯示：「
⑴通話時間：102年7月5日22時25分00秒：
Ｂ（即李梓威）：不好意思，手機故障。
Ａ（即被告）：我剛到街上，找不到你，我又回來了。Ｂ：你回去了喔？
Ａ：對啊，你人在哪？
Ｂ：我都在店裡。
Ａ：我10分鐘後出門找你。
Ｂ：你知道土地公廟那一條巷子？
Ａ：你說肉鬆店那裏？
Ｂ：對。
Ａ：我10分鐘後出門。
⑵通話時間：102年7月5日23時01分12秒：
Ａ：我到了。
Ｂ：我幫你開門。
⑶通話時間：102年7月25日16時53分47秒：
Ｂ：你打給你朋友講一下，你那天送的油，攪不起來。Ａ：攪不起來？
Ｂ：你跟他講一下。
Ａ：好。
⑷通話時間：102年7月30日晚間19時20分12秒許（李梓威借用陳志鴻0000000000號電話與被告通聯）：
Ｂ（即李梓威）：我那個怎樣？
Ａ（即被告）：應該是明天，不行我退錢給你。
Ｂ：不用退，你們公司現在還有可可粉嗎？那個啊。
Ａ：沒有。
Ｂ：沒散包的喔。
Ａ：你說那天我拿給你的可可粉。
Ｂ：對呀。
Ａ：我叫司機送去。
Ｂ：好啊，你朋友那個…我換可可粉好了。
⑸簡訊：102年8月5日16時24分29秒：
Ｂ：現在是什麼情況是打算賴調（掉）嗎…可以接個電話教（交）代一下…我希望大家把事情圓滿解決一下…禮拜三跟我處理好…如果想玩黑吃黑…我會你知到（道）吧…後面ㄉ（的）話我就不說ㄌ（了）…別把我當傻子…
⑹通話時間：102 年8月5日17時45分43秒（李梓威借用呂陽欽0000000000號電話與被告通聯）：
Ａ（即被告）：你現在是要搞的嗎？
Ｂ（即李梓威）：你不知道我以前是怎樣？還是要準備「阿辣」（槍）出來。
Ａ：你再不清喔，你繼續講啊。
Ｂ：你才不清。
⑺簡訊：102年8月5日18時07分30秒：
Ｂ：局號0000000、帳號0000000、戶名李梓威、郵局代號700
⑻簡訊：102年8月5日18時15分25秒：
Ｂ：匯好跟我說一下…謝ㄌ（了）
⑼簡訊：102年8月5日18時20分59秒：
Ｂ：匯了
⑽簡訊：102年8月5日18時26分07秒：
Ｂ：嗯…謝了…不好意思剛剛比較衝動…以後多保重」上述「可可粉」、「你那天送的油，攪不起來」分別意指「愷他命」、「毒品品質不佳」。且因被告一直不接聽電話，證人李梓威遲遲未能拿到被告的退款，因此曾借用證人陳志鴻、呂陽欽之電話聯絡被告退款等事實，已經證人李梓威明確證述：「烘焙的原物料是代號，我們電話中不會講明，不可能講10克Ｋ他命賣我多少，所以都是講可可粉等代號，還是奶油濃不起來，即指Ｋ他命不行，這個他聽得懂。可可粉就是Ｋ他命的意思，在電話中我們怕被警察監聽，所以用可可粉做代號。」（見偵3568卷第94頁、偵續12卷第33至34頁，原審訴卷第53頁），核與通訊監察內容相符一致。
（二）被告對於上述通訊監察內容確實是被告與證人李梓威的對話、證人李梓威抱怨品質不佳，嗣後已退款予證人李梓威等事實，均不爭執。證人李梓威關於以3000元價格向被告購買10克愷他命，證述始終如一並無瑕疵。且明確證述以「可可粉」、「油攪不起來」等暗語代稱毒品交易。被告家中既以經營烘焙原物料買賣為業，則被告以烘焙原物料作為毒品交易暗語以掩飾販毒罪行，合於常情；況且被告僅辯稱證人李梓威是向被告購買烘焙原物料，對於證人李梓威所述數量、價格，並不否認。衡情以3000元價格購買10公克愷他命，其合理性顯然高於以3000元價格購買10公克可可粉。若真如被告所辯只是單純買賣烘焙原物料，則10公克可可粉品質不佳，充其量只是民事糾紛，證人李梓威何需以「黑」吃「黑」的用語指控被告！甚至聲稱「要準備『阿辣』（槍）出來」以「亮槍」警告被告。被告且因而於收到證人李梓威的警告之後隨即完成2500元匯款。被告處理買賣「10公克可可粉」品質不佳的消費者反應，顯然違反常情。參酌被告平日以高級賓士車代步，自稱曾經借款10幾萬元予證人林育男（見偵3568卷第140 頁），可證資力豐厚，卻辯稱經濟困乏以致於向證人李梓威借款4000元；相較於證人李梓威前後一致的證言，足認被告所辯不足採信。證人即被告之母胡芳芊固然證稱：「我從事食品烘焙原料，以前開設喜相逢原料行，現在開設廣潤食品原料行。被告是業務經理。102年7月30日起，因我先生即被告父親中風，該原料行遂變更負責人為被告。」（見原審訴卷第37至39頁）卻僅足以證明被告家中確實經營食品原料行；況且正因為被告家中以經營烘焙原物料買賣為業，被告因而得以烘焙原物料名義作為毒品交易暗語，以掩飾販毒罪行。證人胡芳芊之證言不足為被告有利認定。三、販賣愷他命屬於違法行為，非可公然實行，且有其獨特販售通路及管道，又無公定價格，容易增減分裝分量。每次買賣價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對於行情認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者若遭查獲供出販毒對象之可能風險評估而異其標準，非可一概而論。被告既矢口否認販賣愷他命，自無從查得其販入愷他命之真正價格及具體利潤金額；然政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝，販毒均屬重罪，若無利可圖，持有毒品者並無輕易將所持愷他命轉予他人而自陷於再次購買而有被查獲移送重懲的風險。販毒利得，除經坦承犯行或查獲帳冊價量均蒐證明確外，難以查得實情。因此縱使未確切查得販毒之實際差價，除別有事證，足認是以同一價格轉讓，確未牟利外，尚難因此即認非法販毒事證有所不足，以致於知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而情理失衡。被告與證人李梓威並無特殊情誼或至親關係，無由甘冒嚴刑重罰，涉險提供愷他命予證人李梓威。足認被告販賣愷他命予證人李梓威具有牟利意圖。
四、綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
肆、新舊法比較適用：
行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於104 年2月6日修正施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」嗣修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新舊法律，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。
伍、核被告鍾家洋所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命前之持有行為，因無證據證明所持愷他命純質淨重已逾20公克，法無處罰明文，自無高低度吸收不另論罪關係。
陸、撤銷改判及科刑審酌事項：
一、撤銷改判之理由：
原審採信被告辯解，諭知被告無罪，檢察官上訴指稱原判決不當，有理由，應予撤銷改判。
二、爰審酌被告明知毒品戕害人體健康及社會秩序風氣深鉅，竟不循正當途徑賺取金錢，為謀一己私利以身試法，雖然在購毒者李梓威「要準備『阿辣』（槍）出來」強勢要求退款的結果，最後販毒所得只有500 元；但實質上被告具有販賣10公克非微量愷他命的犯意與犯行暨其犯罪動機、目的、手法、智識程度及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑
三、被告販賣愷他命最後實際所得500 元（價款3000元，已經退款2500元）與供被告聯繫販賣愷他命所用，屬被告所有，已經被告坦承（見偵卷第11頁）之0000000000號行動電話（含SIM卡）1 支，皆未扣案，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。如全部或一部不能沒收，分別以其財產抵償、追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 吳定亞
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官 陳采薇
中 華 民 國 105 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條(修正前)
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。