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臺灣高等法院105年度上訴字第968號
臺灣高等法院刑事判決 105年度上訴字第968號
- 上訴人
- 即被告
- 余正義
- 選任辯護人
- 潘艾嘉律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104 年度訴字第372 號，中華民國105 年2 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第905 號、104 年度偵字第3606號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於余正義犯如附表一、二、三編號1 所示之罪暨定執行刑部分均撤銷。
余正義犯如附表一、二、三編號1 所示之罪，各處如附表一、二、三編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年貳月；扣案第一級毒品海洛因壹袋（驗餘淨重零點壹參玖零公克）暨其包裝袋壹個均沒收銷燬之；扣案行動電話貳支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得合計新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
其他上訴駁回（即附表三編號2 所示部分）。
事實
一、余正義前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第3061號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，復經同法院以88年度毒聲字第3387號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年1 月16日執行完畢；又於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第4223號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正釋放出所。於前開強制戒治執行完畢後5 年內，又因施用毒品案件，經原審法院以92年度板簡字第243 號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月確定。
二、詎余正義明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號、0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，販賣如附表一所示重量、價額之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人。
三、余正義明知甲基安非他命係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於103 年11月10日下午3 時15分許，持用門號0000000000號行動電話與張金豐所持用之門號0000000000號行動電話通話後約5 分鐘，在新北市中和區連城路347 巷，將重量不足1公克之甲基安非他命無償轉讓予張金豐施用1 次。
四、余正義明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
（一）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104 年1 月21日下午5 時許，在位於新北市中和區連城路347 巷某建物之樓梯間，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於前開施用第一級毒品海洛因後2 、3 分鐘，在同一處所，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
五、嗣因余正義持用上開門號行動電話已經警方實施通訊監察中，而認其涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，為警於104 年1月21日下午5 時30分許，在新北市中和區連城路347 巷口，對其搜索而扣得含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 袋（驗前毛重0.3410公克）、行動電話2 支（含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），並經採集其尿液送驗，結果呈海洛因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
六、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第144 頁、第145 頁、第169 頁、第271 頁、第272 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第272頁至第277 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第144頁、第145 頁、第272 頁至第277 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、施用毒品部分之訴追要件：按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告為本案事實欄四所示施用毒品之犯罪時間雖距前次觀察、勒戒執行完畢釋放後達5 年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯如事實欄一之（一）所示施用毒品案件，並經法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，揆諸前揭說明意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，自應依法追訴處罰。
貳、實體部分：
一、事實欄二所示（即附表一所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命）部分：
（一）訊據上訴人即被告余正義對其於如附表一所示時間持用未扣案門號0000000000號行動電話及扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話，分別與吳家賢、楊宗憲、張金豐聯繫，且其等間並有卷附通訊監察譯文所載之通話內容等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予吳家賢、楊宗憲及販賣第二級毒品甲基安非他命予張金豐之犯行，並辯稱：就如附表一編號1 至5 所示部分，吳家賢、楊宗憲是打電話叫伊幫他們拿，但是伊沒有幫他們拿成功過；就如附表一編號6 所示部分，張金豐與伊是乾兄弟關係，伊只有拿毒品借他，因為伊沒地方住都住在他那裡，伊回去時他會還伊毒品云云。被告之辯護人則為被告辯護稱：就如附表一編號1 至5 所示部分，被告與吳家賢、楊宗憲都有使用線上遊戲及其他金錢借貸關係，故通訊監察譯文內容，無法證明是交易何種毒品、數量及金額，亦無法證明被告與吳家賢、楊宗憲確實有見面及完成交易云云。惟查：
1、被告於如附表一所示時間持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，分別與吳家賢持用之門號0000000000號、楊宗憲持用之門號0000000000號、張金豐持用之門號0000000000號行動電話聯繫，並有如卷附通訊監察譯文所載通話內容，業據被告於偵查及原審審理中供認不諱（見104 年度偵字第3606號偵查卷【下稱偵查卷】一第71頁至第73頁，原審卷第67頁），核與證人吳家賢、楊宗憲於偵查及原審審理中，證人張金豐於偵查中證述情節相符（見偵查卷一第56頁、第57頁、第61頁至第63頁、第108 頁、第109 頁，原審卷第115 頁至第123 頁、第176 頁至第181 頁），並有卷附通訊監察譯文各1 份在卷可參（見偵查卷一第59頁、第65頁至第70頁、第112 頁、第113 頁，原審卷第91頁至第94頁），是此部分事實，應堪認定。
2、如附表一編號1 至3 所示（即被告販賣第一級毒品予吳家賢）部分：
①如附表一編號1 所示部分：查被告分別於103 年11月7 日上午12時51分、下午1 時7分、1 時21分許持用門號0000000000號行動電話與吳家賢持用門號0000000000號行動電話聯繫，達成以新臺幣（下同）1,000 元之代價向被告購買海洛因之合意，被告遂於同日下午1 時21分許通話後不久，至新北市○○區○○路000 號與吳家賢見面，並交付重量不詳之海洛因予吳家賢，吳家賢則交付購買毒品價金1,000 元予被告而完成交易等事實，業據證人吳家賢於偵查及原審審理中證稱：譯文中「要還你1 喔」、「我要1 個」是指我要向被告買海洛因1,000 元，103 年11月7 日下午1 時21分通話後約10分鐘，我與被告在新北市○○區○○路000 號見面，我給他1,000 元，他給我重量不詳的海洛因，這是我直接向他購買，不是與他一起合資購買，也不是他免費送我的等語明確（見偵查卷一第56頁反面至第57頁，原審卷第176 頁反面、第178 頁反面至第179 頁），並有如附表四編號1 所示通訊監察譯文1 份附卷可稽（見偵查卷一第59頁，原審卷第91頁），堪認被告確於上開時、地販賣1,000 元之第一級毒品海洛因予吳家賢無訛。
②如附表一編號2 所示部分：被告於103 年11月11日上午11時1 分、11時2 分、11時26分許，持用門號0000000000號行動電話與吳家賢持用門號0000000000號行動電話聯繫後不久，至新北市○○區○○路000 號交付重量不詳之海洛因予吳家賢，並向吳家賢收取購買毒品價金1,500 元而完成交易等事實，業據證人吳家賢於偵查及原審審理中證述：譯文中的「一個1 、一個5 」是指總共1,500 元的海洛因，103 年11月11日上午11時26分通話後約10分鐘，我跟被告在中和區板南路100 號見面，我給他1,500 元，他給我重量不詳的海洛因，這是我直接向他購買，不是跟他一起合資向別人購買，也不是他免費送我的等語明確（見偵查卷一第57頁，原審卷第179 頁），並有如附表四編號2 所示通訊監察譯文1 份附卷可參（見偵查卷一第59頁，原審卷第91頁反面），堪認被告確於上開時、地販賣並交付重量不詳之第一級毒品海洛因予吳家賢，且當場收取購買毒品價金1,500 元無訛。
③如附表一編號3 所示部分：被告於103 年12月31日下午1 時6 分、1 時26分許，持用門號0000000000號行動電話與吳家賢持用門號0000000000號行動電話聯繫後不久，至新北市○○區○○路000 號交付重量不詳之海洛因予吳家賢，並向吳家賢收取購買毒品價金2,000 元而完成交易等事實，業據證人吳家賢於偵查中證稱：譯文中的「2 張」是指總共2,000 元的海洛因，103 年12月31日下午1 時26分通話後約10分鐘，我跟被告在中和區板南路100 號見面，我給他2,000 元，他給我重量不詳的海洛因，這是我直接向他購買，不是跟他一起合資向別人購買，也不是他免費送我的等語明確（見偵卷卷一第57頁、本院卷第179 頁），並有如附表四編號3 所示通訊監察譯文附卷可參（見偵查卷一第59頁反面、原審卷第92頁），堪認被告確於上開時、地販賣並交付重量不詳之第一級毒品海洛因予吳家賢，且當場收取購買毒品價金2,000 元無訛。
④被告雖辯稱：就販賣第一級毒品予吳家賢部分，均係吳家賢打電話要我幫忙拿毒品，但沒有拿成功云云。惟查，參諸被告於警詢中先供稱：如附表四編號1 所示譯文中「一」是代表1,000 元，是吳家賢要還我1,000 元；如附表四編號2 所示譯文中「一個1 」及「一個5 」是吳家賢和他朋友要還我錢，吳家賢要還我500 元，他朋友要還我1,000 元；附表四編號3 譯文中「2 張」是吳家賢要跟我借錢，要跟我借2 千元均與毒品無關云云（見偵查卷一第7頁）；於偵查中供稱：如附表四編號3 譯文中「2 張」是指吳家賢要還我2,000 元云云（見偵查卷一第72頁）；於原審則改供稱：吳家賢是打電話叫我幫他拿毒品，但是我沒有拿成功過云云（見原審卷第66頁反面、第181 頁），被告就上揭事實供述內容前後不一，是其辯解，是否可採，已非無疑；況徵諸上揭事實，業據證人吳家賢於偵查及原審審理中證述詳實，且與卷附上開通訊監察譯文內容相符，是被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
3、如附表一編號4 、5 所示（即販賣第一級毒品予楊宗憲部分：
①如附表一編號4 所示部分：被告於103 年12月30日下午3 時24分、3 時46分、3 時52分許，持用門號0000000000號行動電話與楊宗憲持用門號0000 000000 號行動電話聯繫，達成以2,000 元之代價向被告購買海洛因之合意，被告遂於同日下午3 時52分許通話後不久，至新北市中和區板南路與南山路口，交付重量約0.2 公克之海洛因予楊宗憲，並向楊宗憲收取2,000 元之價金而完成交易等事實，業據證人楊宗憲於偵查中證稱：譯文中「要拿錢還你，人很難過」是指我的毒癮發作，要向被告買毒品、「2 千」是指2,000 元的海洛因，103年12月30日下午3 時52分通話後，被告就出現在板南路與南山路口，見面後他給我0.2 公克海洛因，我給他2,000元，這是我直接向他購買，不是與他一起合資購買，也不是他免費送我的，都以還錢作為暗語是之前被告跟我約好的等語明確（見偵卷卷一第62-63 頁），並有如附表五編號1 所示通訊監察譯文1 份附卷可參（見偵查卷一第66頁，原審卷第92頁反面），堪認被告確於上開時、地販賣2,000 元之第一級毒品海洛因予楊宗憲無訛。
②如附表一編號5 所示部分：被告於103 年12月31日上午3 時16分、3 時47分、7 時12分、7 時33分、8 時5 分、8 時34分、9 時7 分許，持用門號0000000000號行動電話與楊宗憲持用門號0000000000號行動電話聯繫，達成以1,000 元之代價向被告購買海洛因之合意，被告遂於同日上午9 時7 分許楊宗憲向被告傳簡訊後不久，至新北市中和區板南路交付重量約0.1 公克之海洛因予楊宗憲，並向楊宗憲收取1,000 元之價金而完成交易等事實，業據證人楊宗憲於偵查中證述：譯文中「星城洗分後，一樣拿1 千元還你」是指我要用1,000 元現金向被告買毒品，103 年12月31日上午9 時7 分傳訊後約40分鐘，被告就出現在板南路，見面後他給我0.1 公克海洛因，我給他1,000 元，這是我直接向他購買，不是與他一起合資購買，也不是他免費送我的，都以還錢作為購買毒品的暗語是之前被告跟我約好的等語明確（見偵查卷一第62頁），並有如附表五編號2 所示通訊監察譯文1 份附卷可參（見偵查卷一第66頁反面至第67頁，原審卷第93頁、第94頁），堪認被告確於上開時、地販賣1,000 元之第一級毒品海洛因予楊宗憲無訛。
③至證人楊宗憲於原審審理中固翻異前詞改證稱：103 年3月30日我原本要請被告幫我拿海洛因，後來我確實有到板南路與南山路口與被告碰面，我有拿1,000 元給被告，是之前欠被告的錢，至於1,000 元的海洛因被告說找不到人，他不跟我收；而103 年3 月31日通訊譯文提到「我等一下星城洗分後，一樣拿1 千元還你」，是要還他1 千元的意思，我本來要拿現金還給被告，但被告要我還遊戲點數，我說去銀行，是去網路銀行還他，隔天早上我雖然有說要去板橋南山路口找被告，但應該沒有見到面，我偵查中這樣講是因為藥癮發作，又吐又拉，急著要回家，才會作與事實不符之陳述云云（見原審卷第115 反面至第117 頁）。惟查，參諸證人楊宗憲於檢察官偵訊中曾明確表示與被告並無恩怨糾紛，當日並非為求交保而誣指被告，且當日所述均係出於自由意志，身體雖有感冒，但能正常應訊陳述等語（見偵查卷一第63頁），足認證人楊宗憲並無於原審審理中證述藥癮發作情事；況就103 年12月31日部分，徵諸被告於偵查中供承其當天通訊後有與楊宗憲見面，楊宗憲並有拿1,000 元給被告等語（見偵查卷一第72頁），證人楊宗憲於原審審理中證稱其於103 年12日31日與被告聯繫後並未見面云云，核與被告上開供述內容顯然不符，自係事後迴護被告之詞，尚難採為被告有利之認定。另參諸證人楊宗憲於偵查中證述其與被告間之前約好都以還錢作為購買毒品的暗語，且其就檢察官所提示之卷內7 個不同時點之通訊監察譯文內容，亦可明確指出僅103 年12月30日及同年月31日這2 次聯繫後，有與被告見面並確實有交易成功，其餘各次並未交易成功等情（見偵查卷一第62頁、第63頁），益證證人楊宗憲於檢察官偵訊時並無毒癮發作情形甚明，是證人楊宗憲於原審審理中證述內容，顯係事後迴護被告之詞。此外，參以證人楊宗憲於偵查中證述，係在案發後不久、記憶猶新情況下所為之供詞，核與事實較相近，且當時被告未在場，直接面對檢察官訊問坦然供述，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形。是本件堪認證人楊宗憲於原審審理中翻異前詞之證述，均係事後迴護被告所為之詞，不足採信，證人楊宗憲於偵查中證述內容，核與事實相符，應堪為本件認定事實之依據。
4、如附表一編號6 所示部分：
①被告於103 年11月9 日下午6 時15分、7 時27分、8 時18分許，持用門號0000000000號行動電話與張金豐持用門號0000000000號行動電話聯繫，達成由張金豐向被告購買甲基安非他命之合意，被告遂於同日下午8 時18分許聯繫後不久，在新北市中和區景平路東帝士大樓樓下交付重量不詳，價格為1,000 元之甲基安非他命予張金豐而完成交易，張金豐則因現金不足而賒欠上開1,000 元價金等事實，業據證人張金豐於偵查中證稱：譯文中「1 個」是指甲基安非他命1 公克，是指我要用1,000 元現金向被告買毒品，103 年11月9 日下午8 時18分通話後約30分鐘，我和被告就在中和區景平路的東帝士大樓樓下見面，他給我1 公克的甲基安非他命，但我賒欠1,000 元，到現在都沒有還他錢等語明確（見偵查卷一第108 頁反面至第109 頁），並有如下所示通訊監察譯文1 份附卷可參（見偵查卷一第112 頁），堪認被告確於上開時、地販賣1,000 元之第二級毒品甲基安非他命予張金豐無訛。被告與證人張金豐間通話通訊監察譯文內容：【103年11月9日下午6時15分52秒】通話內容：張金豐：你等一下有要回來嗎？被告：我要先過去大哥那邊處理事情。張金豐：先拿「一個」回來給我。被告：好啦。【103年11月9日下午7時27分24秒】通話內容：被告：等一下到東帝士打給我，我開過頭了。張金豐：錢我晚一點再拿給你。被告：好。張金豐：你在東帝士喔！被告：對。張金豐：我等一下過去。【103年11月9日下午8時18分37秒】張金豐：你可以下來了。被告：你到了喔？張金豐：對阿！手機我有幫你拿過來了，錢的話要晚一點。被告：嗯。
②證人張金豐於本院審理中雖翻異前詞改證稱：卷附與被告3 通電話之通話內容，不是要交易毒品，我與被告沒有金錢往來，電話中與被告講到錢，是我要向被告買手機，要付被告手機的錢；我在偵查中證述向被告購買毒品，是因為被抓之前，有施用毒品，已經3 、4 天沒有睡覺，且當時有工程還在作，只想筆錄趕快作，趕快送法院可以交保回去，被告並沒有交付毒品云云（見本院卷第265 頁、第266 頁）。惟參諸證人張金豐於偵查中對於其向被告購買甲基安非他命之交易時間、地點、價格、重量等情證述明確，已如前述，則證人張金豐於本院審理中翻異前詞，其證述是否可採？已非無疑；況參諸證人張金豐於本院審理中對於其之前在偵查中證述以1,000 元向被告購買甲基安非他命1 公克，且尚未交付價金1,000 元予被告等情證述甚詳（見本院卷第267 頁、第268 頁），則被告是否可能僅為求交保即具結作證誣指被告販賣甲基安非他命，殆有疑問。蓋被告係因施用毒品而經警查獲，所涉罪名非屬販賣毒品之重罪，苟被告未向被告購買毒品，並有如卷附與被告交易毒品通話之上揭通訊監察譯文內容，其何須甘冒擔負偽證罪之風險，而於檢察官訊問時誣指被告販賣甲基安非他命？又衡諸證人張金豐於本院審理中翻異偵查中證詞，改為被告有利之證詞，足徵證人張金豐與被告間應無任何宿怨，難認其有誣陷被告之動機存在。另參以證人張金豐於偵查中對於其向被告購買甲基安非他命之交易時間、地點、價格、重量等情證述甚詳，並與卷附通訊監察譯文內容相符，益證證人張金豐於檢察官偵訊當日並非為求交保而誣指被告，且當日證述均係出於自由意志無訛。是證人張金豐於本院審理中翻異偵查中證詞改為上開證詞，自係事後臨訟迴護被告之詞，不足採信，尚難採為被告有利之認定。
③至被告雖辯稱：我只是拿毒品借給張金豐，因為我借住張金豐住處，我回去時他會還我毒品云云。惟查：參諸被告於偵查中先辯稱：上揭通訊監察譯文內容是我和張金豐在討論買飯的事情，當時我跟他同住，他叫我買便當回去，譯文中的「一個」指的是便當的意思云云（見偵查卷一第118 頁）；嗣後於原審審理中改供稱：我只是拿毒品借給張金豐，因為我借住張金豐住處，我回去時他會還我毒品，上揭譯文中「先拿一個」的意思應該是指甲基安非他命，因為張金豐只施用甲基安非他命而已云云（見原審卷第66頁反面、第184 頁），被告所辯前後不一，殊難採信。此外，被告確於上開時、地販賣1,000 元之第二級毒品甲基安非他命予張金豐乙節，業據證人張金豐於偵查中證述明確，已如前述，且與卷附上開通訊監察譯文內容相符，是被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（二）又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且被告販賣海洛因、甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，是本件堪認被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其主觀上具有販賣海洛因、甲基安非他命之營利意圖甚明。
（三）綜上所述，被告所辯，均不足採信。
二、如事實欄三（即轉讓禁藥甲基安非他命）所示部分：被告有於如事實欄三所示時間、地點，轉讓少於1 公克之禁藥甲基安非他命予張金豐之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷一第118 頁反面，原審卷第184 頁反面，本院卷第144 頁、第145 頁、第277 頁至第279 頁），核與證人張金豐於偵查中證述情節相符（見偵查卷一第109 頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話與張金豐持用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文編號B2-1至B2-6各1 份在卷可稽（見偵查卷一第112 頁），是被告上揭自白確與事實相符。
三、如事實欄四（即施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命）部分：被告有於事實欄四所示之時間、地點，先以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃然後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，再於2 、3 分鐘後，在同一處所，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見104 年度毒偵字第905 號偵查卷【下稱毒偵卷】第6 頁、第15頁反面；原審卷第66頁反面、第184 頁反面，本院卷第144 頁、第145 頁、第277 頁至第279頁），且被告經警採集其尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，經該公司以酵素免疫分析法（EIA ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）複驗結果，發現被告尿液確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年2 月5 日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號Q0000000）、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液代碼表各1紙在卷可稽（見毒偵卷第13頁、第71頁）；此外，復有白色粉末1 袋扣案可資佐證。而上開扣案之白色粉末1 袋經送鑑定，結果檢出第一級毒品海洛因成分（扣案總毛重0.3410公克，總淨重0.1410公克，經採樣0.0020公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1390公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年2 月9 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 紙附卷可參（見偵查卷一第115 頁），是被告上揭自白與事實相符，應堪採信。
四、綜上所述，本件事證明確，被告所為如事實欄二即如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因5 次、第二級毒品甲基安非他命1 次、如事實欄三所示之轉讓禁藥甲基安非他命1 次、如事實欄四所示分別施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各1 次等犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
五、論罪及刑之減輕部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，自104 年12月4日生效。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1 項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定，合先敘明。
（二）次按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款之規定，係屬第二級毒品，均不得持有、販賣。次按甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而修正前之藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布施行，並自同年月23日起生效，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用修正前藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號刑事判決意旨參照）。
（三）核被告余正義就如事實欄二（即附表一編號1 至5 所示）部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就如事實欄二（即附表一編號6 所示）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄三（即附表二所示）部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄四、㈠（即附表三編號1 所示）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；就事實欄四、㈡（即附表三編號2 所示）部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於各該次販賣前意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；被告於施用前持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告所為如事實欄二即如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、事實欄三即如附表二所示轉讓禁藥、事實欄四即如附表二所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間、地點有異，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。
（四）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，各次數量均屬小額零星販賣，獲利不高，且販賣第一級毒品之對象僅吳家賢及楊宗憲2 人、販賣第二級毒品之對象亦僅張金豐1 人，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，不免過苛，故就被告如附表一所示部分，本院認在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰就被告如附表一編號1 至5 所示販賣第一級毒品犯行及如附表二編號6 所示販賣第二級毒品犯行部分，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
六、上訴駁回部分（即事實欄四、㈡所示【即如附表三編號2 所示施用第二級毒品甲基安非他命）犯行：原審審理結果，就被告事實欄四、㈡所示【即如附表三編號2 所示施用第二級毒品甲基安非他命）犯行，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、轉讓第二級毒品及多次施用毒品等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第97頁至第130 頁），顯見其素行不佳，明知施用毒品會危害自身健康，且造成自身沈迷毒癮，無法自拔，並進而引發各種犯罪，暨被告犯後於原審審理中坦承施用毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表三編號2 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表三編號2 所示部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起提起上訴，其上訴意旨固主張：被告業已坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕其刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查本件原判決已審酌被告施用毒品會使自身沈迷毒癮，無法自拔，並進而引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康，暨其犯後於原審審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如附表三編號2 所示「罪名及宣告刑」欄之刑，並諭知易科罰金之折算標準。原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、撤銷改判部分（即事實欄二、三、四、㈠所示【即如附表一編號1 至5 所示販賣第一級毒品、如附表一編號6 所示販賣第二級毒品、如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命及如附表三編號1 所示施用第一級毒品】）犯行：
（一）原審認被告上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，毒品危害防制條例第18條、第19條及刑法有關沒收之之規定已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及比較適用，自有未當。揆諸上揭說明，即有未洽。本件被告提起上訴，其上訴理由仍執前詞及原審辯解否認如附表一所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，並主張被告就如附表三編號1 所示施用第一級毒品犯行已坦承不諱，犯後態度良好，原審量刑過重，請求從輕其刑云云。惟查，本件被告涉犯如附表一所示販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，其事證已臻明確，已如前述，被告否認犯行，自不足採信；另就如附表三編號1所示施用第一級毒品犯行，原審量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。是被告此部分之上訴，揆諸上揭說明，亦均無理由。本件被告此部分上訴，雖無理由，惟原判決就此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、轉讓第二級毒品及多次施用毒品等犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第97頁至第130 頁），顯見其素行不佳，明知海洛因、甲基安非他命均足以殘害人之身心健康，除自行施用海洛因外，竟為牟取私利販賣海洛因及甲基安非他命，或基於情誼轉讓甲基安非他命予他人施用，使他人沈迷毒癮，無法自拔，並進而引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康，兼衡被告因身染毒癮進而販賣圖利或轉讓之犯罪動機、手段、販賣毒品數量、犯罪所得，暨犯後坦承施用海洛因及於原審及本院審理中仍否認販賣毒品、轉讓毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表
一、二、三編號1 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並合併定其應執行刑有期徒刑16年2 月，以示懲儆。
（三）沒收部分：
1、相關法律之修正：
⑴查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⑶而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第
一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⑸綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第
一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑹又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
2、次按修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」如供犯罪所用之物如已扣案，則無全部或一部不能沒收之問題，自無庸另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。又所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收或追徵之諭知。
3、被告就如附表一編號1 至5 所示各次販賣第一級毒品之犯罪所得金額，雖均未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於如附表一編號1 至5 所示各該次販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。至被告如附表一編號6 所示販賣第二級毒品之價金1,000 元，證人張金豐尚賒欠，迄今被告仍未取得，業據證人張金豐於偵查中證述明確，已如前述，揆諸上揭說明，爰不予諭知沒收，附此敘明。
4、按修正後毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。查扣案之含第一級毒品海洛因成分之白色粉末1 袋（驗餘淨重0.1390公克），為查獲之第一級毒品，業經鑑定如前，且係被告供己施用第一級毒品所用，不問屬於犯人與否，與無法析離之包裝袋1 個，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告施用第一級毒品罪名項下，併予宣告沒收銷燬；而因鑑驗用罄部分，顯已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
5、又扣案行動電話2 支（含門號000000000 號、0000000000號SIM 卡各1 張），係被告所有，供其持用遂行如附表一編號2 至6 所示販賣第一級、第二級毒品犯行所用之聯絡工具，有上開通訊監察譯文1 份在卷可稽，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於如附表一編號2 至6 所示各該次販賣第一級、第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。又其中扣案行動電話1 支（含門號000000000 號SIM 卡1 張），既係被告所有，且亦供其遂行如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行所用之聯絡工具，自應依修正後刑法第38條第2 項規定於如附表二所示轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
6、至未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1 張），雖係被告所有，供其持用遂行如附表一編號1所示販賣第一級毒品犯行所用之聯絡工具，有上開通訊監察譯文1 份在卷可稽，並據證人吳家賢於偵查及原審審理中證述明確，已如前述，惟上開物品既未扣案，並無積極證據證明尚屬存在，且價值不高，欠缺刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第59條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條第1 項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 佰萬元以下罰金。
附表一：販賣第一級毒品海洛因其第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬────┬────┬─────┬─────────┬────┬──────────────┐│編│買受人│交易時間│交易地點│交易整類、│交易毒品之方式 │譯文編號│ 罪名及宣告刑 ││號│ │ │ │金額（新臺│ │（出處）│ ││ │ │ │ │幣）及重量│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼──────────────┤│1 │吳家賢│103 年11│新北市中│1,000元 │吳家賢以其持用之門│譯文編號│余正義販賣第一級毒品，處有期││ │ │月7 日下│和區板南│重量不詳之│號0000000000號行動│A1-1至 │徒刑拾伍年貳月；未扣案販賣毒││ │ │午1 時21│路100號 │之海洛因 │電話與余正義持用之│1-3 （見│品所得新臺幣壹仟元沒收，如全││ │ │分許通話│ │ │門號0000000000號行│偵卷卷一│部或一部不能沒收時，追徵之。││ │ │後約10分│ │ │動電話聯絡後，余正│第59頁）│ ││ │ │鐘 │ │ │義於左列時間、地點│ │ ││ │ │ │ │ │，販賣左列重量、金│ │ ││ │ │ │ │ │額之海洛因予吳家賢│ │ ││ │ │ │ │ │。 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼──────────────┤│2 │吳家賢│103 年11│新北市中│1,500元 │吳家賢以其持用之門│譯文編號│余正義販賣第一級毒品，處有期││ │ │月11日（│和區板南│重量不詳之│號0000000000號行動│A2-1至 │徒刑拾伍年貳月；扣案門號0981││ │ │起訴書誤│路100 號│海洛因 │電話與余正義持用之│A2-3（見│126681號行動電話壹支（含SIM ││ │ │載為1 日│ │ │門號0000000000號行│偵卷卷一│卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品││ │ │，應予更│ │ │動電話聯絡後，由余│第59頁）│所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如││ │ │正）上午│ │ │正義於左列時間、地│ │全部或一部不能沒收時，追徵之││ │ │11 時26 │ │ │點，販賣左列重量、│ │。 ││ │ │分許通話│ │ │金額之海洛因予吳家│ │ ││ │ │後約10分│ │ │賢。 │ │ ││ │ │鐘 │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼──────────────┤│3 │吳家賢│103 年12│新北市中│2,000元 │吳家賢以其持用之門│譯文編號│余正義販賣第一級毒品，處有期││ │ │月31日下│和區板南│重量不詳之│號0000000000號行動│A3-2至 │徒刑拾伍年肆月；扣案之門號09││ │ │午1 時26│路100 號│海洛因 │電話與余正義持用之│A3-3（見│00000000號行動電話（含SIM卡 ││ │ │分許通話│ │ │門號0000000000號行│偵卷卷一│壹張）壹支沒收；未扣案販賣毒││ │ │後約10分│ │ │動電話聯絡後，由余│第59頁反│品所得新臺幣貳仟元沒收，如全││ │ │鐘 │ │ │正義於左列時間、地│面） │部或一部不能沒收時，追徵之。││ │ │ │ │ │點，販賣左列重量、│ │ ││ │ │ │ │ │金額之海洛因予吳家│ │ ││ │ │ │ │ │賢。 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼──────────────┤│4 │楊宗憲│103 年12│新北市中│2,000元 │楊宗憲以其持用之門│譯文編號│余正義販賣第一級毒品，處有期││ │ │月30日下│和區板南│重量約0.2 │號0000000000號行動│C2-1至 │徒刑拾伍年肆月；扣案門號0974││ │ │午3 時 │路與南山│公克之海洛│電話與余正義持用之│C2-4（見│358362號行動電話壹支（含SIM ││ │ │52分許通│路口 │因 │門號0000000000號行│偵卷卷一│卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品││ │ │話後約10│ │ │動電話聯絡後，由余│第66頁）│所得新臺幣貳仟元沒收，如全部││ │ │分鐘 │ │ │正義於左列時間、地│ │或一部不能沒收時，追徵之。 ││ │ │ │ │ │點，販賣左列重量、│ │ ││ │ │ │ │ │金額之海洛因予楊宗│ │ ││ │ │ │ │ │憲。 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼──────────────┤│5 │楊宗憲│103 年12│新北市中│1,000元 │楊宗憲以其持用之門│譯文編號│余正義販賣第一級毒品，處有期││ │ │月31日上│和區板南│重量約0.1 │號0000000000號行動│C3-1至 │徒刑拾伍年貳月；扣案門號0974││ │ │午9 時7 │路 │公克之海洛│電話與余正義持用之│C3-7（見│358362號行動電話壹支（含SIM ││ │ │分許傳送│ │因 │門號0000000000號行│偵卷卷一│卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品││ │ │簡訊後約│ │ │動電話聯絡後，由余│第66頁反│所得新臺幣壹仟元沒收，如全部││ │ │40分鐘 │ │ │正義於左列時間、地│面至第67│或一部不能沒收時，追徵之。 ││ │ │ │ │ │點，販賣左列重量、│頁） │ ││ │ │ │ │ │金額之海洛因予楊宗│ │ ││ │ │ │ │ │憲。 │ │ │├─┼───┼────┼────┼─────┼─────────┼────┼──────────────┤│6 │張金豐│103 年11│新北市中│1,000元 │張金豐以其持用之門│譯文編號│余正義販賣第二級毒品，處有期││ │ │月9 日晚│和區景平│重量約1 公│號0000000000號行動│B1-1至 │徒刑參年捌月；扣案門號098112││ │ │間8 時18│路東帝士│克之甲基安│電話與余正義持用之│B1-3（見│6681號行動電話壹支（含SIM卡 ││ │ │分許通話│大樓樓下│非他命 │門號0000000000號行│偵卷卷一│壹張）沒收。 ││ │ │後約30分│ │ │動電話聯絡後，余正│第112 頁│ ││ │ │鐘 │ │ │義於左列時間、地點│） │ ││ │ │ │ │ │，販賣左列重量、金│ │ ││ │ │ │ │ │額之甲基安非他命予│ │ ││ │ │ │ │ │張金豐，張金豐則因│ │ ││ │ │ │ │ │現金不足而賒帳。 │ │ │└─┴───┴────┴────┴─────┴─────────┴────┴──────────────┘
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表二：轉讓禁藥部分 ┌──┬─────────┬─────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 1 │如事實欄三所載 │余正義明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑│ │ │ │捌月。扣案門號0000000000號行動電話│ │ │ │壹支（含SIM卡壹張）沒收。 │ └──┴─────────┴─────────────────┘ 附表三：施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命部分 ┌──┬─────────┬─────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名及宣告刑 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 1 │如事實欄四之㈠所載│余正義施用第一級毒品，處有期徒刑捌│ │ │ │月；扣案第一級毒品海洛因壹袋（驗餘│ │ │ │淨重零點壹參玖零公克）暨其包裝袋壹│ │ │ │個均沒收銷燬之。 │ ├──┼─────────┼─────────────────┤ │ 2 │如事實欄四之㈡所載│余正義施用第二級毒品，處有期徒刑伍│ │ │ │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │ │壹日。 │ └──┴─────────┴─────────────────┘ 附表四（被告與證人吳家賢之通訊監察譯文） ┌─────┬─────┬────────────────────────────┐ │編號 │ 日期時間 │譯文內容 │ ├──┬──┼─────┼────────────────────────────┤ │1 │A1-1│103/11/7 │被告：怎樣？ │ │ │ │下午 │吳家賢：喂？ │ │ │ │12：54：26│被告：怎樣？ │ │ │ │ │吳家賢：你昨天不是說要打給我？ │ │ │ │ │被告：忘記了啦。 │ │ │ │ │吳家賢：你每次都這樣，現在呢？你現在在哪裡？ │ │ │ │ │被告：一樣啊，在中和。 │ │ │ │ │吳家賢：中和？中和哪邊啊中和。 │ │ │ │ │被告：欸…你上次跟你朋友一起來的那邊。 │ │ │ │ │吳家賢：一起來…一起去哪？ │ │ │ │ │被告：開車來的那邊阿。 │ │ │ │ │吳家賢：開車？和我朋友去的那裡喔？ │ │ │ │ │被告：對阿。 │ │ │ │ │吳家賢：好啦好啦，好，好，我要還你一，一，我的一。 │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ │ │ │吳家賢：好。 │ │ ├──┼─────┼────────────────────────────┤ │ │A1-2│103/11/7 │吳家賢：喂 。 │ │ │ │下午 │被告：怎樣？ │ │ │ │01：07：59│吳家賢：我在板南100啦。 │ │ │ │ │被告：好，等一下喔。 │ │ │ │ │吳家賢：好。 │ │ ├──┼─────┼────────────────────────────┤ │ │A1-3│103/11/7 │被告：怎樣啦，要過去了啦！欸？ │ │ │ │下午 │ │ │ │ │01：21：40│ │ ├──┼──┼─────┼────────────────────────────┤ │2 │A2-1│103/11/1 │吳家賢：欸。 │ │ │ │上午 │被告：怎樣？ │ │ │ │11：01：20│吳家賢：你在哪裡？ │ │ │ │ │被告：在中和這裡。 │ │ │ │ │吳家賢：中和…不然待會我過去找你，順便你那個電要還我啦，│ │ │ │ │ 人家在要了。 │ │ │ │ │被告：靠腰啊，沒就不要啦，吵死人。 │ │ │ │ │吳家賢：蛤？你說什麼啦？ │ │ │ │ │被告：跟他買？ │ │ │ │ │吳家賢：你拿個要做什麼啦？ │ │ │ │ │被告：我要了啦。 │ │ │ │ │吳家賢：你說什麼？ │ │ │ │ │被告：我要用了啦。 │ │ │ │ │吳家賢：你要用誰啦？你要用誰啦？現在他就要了啊。 │ │ │ │ │被告：誰的啊？你朋友的？ │ │ │ │ │吳家賢：對啦。 │ │ │ │ │被告：好啦好啦，還他還他。 │ │ │ │ │吳家賢：好啦，改天我再幫你買。等一下拿一些給你。你…喂？│ │ │ │ │被告：拿多少啦？ │ │ │ │ │吳家賢：中和，我拿我的，我的跟我朋友的，一個1，一個5啦。│ │ │ │ │被告：一個1，一個5啦，是什麼5？你的5？ │ │ │ │ │吳家賢：對啦。 │ │ │ │ │被告：喔…不要再欠了喔，我現在沒錢了，你不要給我欠著喔 │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │吳家賢：好啦，你那個要還人家啦。 │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ │ │ │吳家賢：不然我會被人家罵死，好，掰掰。 │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ ├──┼─────┼────────────────────────────┤ │ │A2-2│103/11/1 │被告：喂？ │ │ │ │上午 │吳家賢：你說我要去哪裡找你？ │ │ │ │11：02：55│被告：一樣啦，上次你跟你朋友來的那邊。 │ │ │ │ │吳家賢：好啦，好好。 │ │ ├──┼─────┼────────────────────────────┤ │ │A2-3│103/11/1 │被告：喂？ │ │ │ │上午 │吳家賢：我到了，我趕時間 │ │ │ │11：26：08│被告：喂？ │ │ │ │ │吳家賢：我趕時間，你趕快下來啦。 │ ├──┼──┼─────┼────────────────────────────┤ │3 │A3-2│103/12/31 │被告：喂？ │ │ │ │下午 │吳家賢：喂，你在哪裡？ │ │ │ │01：06：52│被告：一樣啊，在中和阿。 │ │ │ │ │吳家賢：中和是那個、那個100號那邊是嗎？ │ │ │ │ │被告：對啦。 │ │ │ │ │吳家賢：100號那邊你確定厚？ │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ │ │ │吳家賢：2張啦，2張，我的，我的，你不要又拿到我朋友的。 │ │ │ │ │被告：好好。 │ │ │ │ │吳家賢：好，我馬上到喔。 │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ │ │ │吳家賢：好好。 │ │ ├──┼─────┼────────────────────────────┤ │ │A3-3│103/12/31 │吳家賢：喂？ │ │ │ │下午 │被告：喂？ │ │ │ │01：26：56│吳家賢：到了，到了。 │ │ │ │ │被告：好好。 │ │ │ │ │吳家賢：馬上來，馬上來。 │ └──┴──┴─────┴────────────────────────────┘ 附表五（被告與證人楊宗憲之通訊監察譯文） ┌─────┬─────┬─────────────────────────────┐ │編 號 │ 日期時間 │譯 文 內 容 │ ├──┬──┼─────┼─────────────────────────────┤ │1 │C2-1│103/12/30 │楊宗憲傳給被告之簡訊：先拿錢在看妹妹。 │ │ │ │下午 │ │ │ │ │03：23：39│ │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C2-2│103/12/30 │被告：喂？ │ │ │ │下午 │楊宗憲：嘿，拿錢還你啦。 │ │ │ │03：24：32│被告：蛤？ │ │ │ │ │楊宗憲：我現在人難過到靠背。 │ │ │ │ │被告：你是誰阿？ │ │ │ │ │楊宗憲：米奇啦。 │ │ │ │ │被告：怎麼啦？跟我沒關係阿。 │ │ │ │ │楊宗憲：鬥陣ㄟ。 │ │ │ │ │被告：現在不是鬥陣不鬥陣啦，我現在真的也沒辦法，再見。 │ │ │ │ │楊宗憲：拜託啦。 │ │ │ │ │被告：我真的沒辦法，我現在比你還難過。 │ │ │ │ │楊宗憲：啊我先拿錢給你。 │ │ │ │ │被告：我就沒去大哥那邊，你是聽不懂嗎？我跟你說，現在沒他 │ │ │ │ │ 跟他一起。 │ │ │ │ │楊宗憲：(內容無法辨識) │ │ │ │ │被告：沒啦，你要還、要拿多少錢？ │ │ │ │ │楊宗憲：二千啊，一千還你，我要拿一千。 │ │ │ │ │被告：恩來啊，你來啊，在板橋、中和阿。 │ │ │ │ │楊宗憲：哪裡？ │ │ │ │ │被告：板南路跟南山路口。 │ │ │ │ │楊宗憲：好，馬上到。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C2-3│103/12/30 │楊宗憲：喂，我馬上就到了。 │ │ │ │下午 │被告：你到哪邊了？ │ │ │ │03：46：33│楊宗憲：板南路跟南山路口啊。 │ │ │ │ │被告：啊，好。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C2-4│103/12/30 │楊宗憲：你在哪邊？ │ │ │ │下午 │被告：你在哪邊？你到底在哪邊啦？ │ │ │ │03：52：38│楊宗憲：公園這裡啊，這裡不是有個公園，懶教，我在公園這旁邊│ │ │ │ │ 你沒看到我？莊孝維。 │ │ │ │ │被告：你站在紅綠燈下我就可以看到你了。 │ │ │ │ │楊宗憲：紅綠燈在哪邊？就是紅綠燈… │ │ │ │ │被告：板南路的正下方。 │ │ │ │ │楊宗憲：有啊。 │ │ │ │ │被告：好，掰掰。 │ ├──┼──┼─────┼─────────────────────────────┤ │2 │C3-1│103/12/31 │被告：喂？ │ │ │ │上午 │楊宗憲：喂？ │ │ │ │03：16：39│被告：喂？哪位？怎麼樣？你誰？ │ │ │ │ │楊宗憲：沒啦，我米仔啦，瘋子喔？ │ │ │ │ │被告：喔，靠腰啊… │ │ │ │ │楊宗憲：你在哪裡？ │ │ │ │ │被告：我在林口，我在找人，我在找人。 │ │ │ │ │楊宗憲：喔，喂喂喂。 │ │ │ │ │被告：怎麼樣？ │ │ │ │ │楊宗憲：我等一下星城洗分後，我一樣拿一千還你。 │ │ │ │ │被告：星城洗分？我現在還沒有耶，我現在在找人？ │ │ │ │ │楊宗憲：蛤？ │ │ │ │ │被告：我在找人啦。 │ │ │ │ │楊宗憲：喔，那我等你喔。 │ │ │ │ │被告：你星城的名字是什麼？待會我上去密你，你直接拿分數給 │ │ │ │ │ 我。 │ │ │ │ │楊宗憲：好。米奇愛趴。 │ │ │ │ │被告：蛤？ │ │ │ │ │楊宗憲：(內容無法辨識)，米奇愛趴啦。 │ │ │ │ │被告：米奇二十趴？ │ │ │ │ │楊宗憲：米奇愛趴啦。 │ │ │ │ │被告：愛趴喔？ │ │ │ │ │楊宗憲：嘿，米奇愛趴啦。 │ │ │ │ │被告：哪一個愛？ │ │ │ │ │楊宗憲：相愛的愛，愛愛的愛啦。 │ │ │ │ │被告：趴是哪一個？是一個足字旁的那個趴？ │ │ │ │ │楊宗憲：對對對。 │ │ │ │ │被告：好，掰。 │ │ │ │ │楊宗憲：喂喂喂？ │ │ │ │ │被告：怎樣啦？ │ │ │ │ │楊宗憲：我過去找你啊。 │ │ │ │ │被告：等一下啦，我這好了再打給你。 │ │ │ │ │楊宗憲：OKOK，好，OK，掰。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C3-2│103/12/31 │楊宗憲：喂？ │ │ │ │上午 │被告：喂？ │ │ │ │03：47：31│楊宗憲：對你真心的人是你喔？ │ │ │ │ │被告：嘿啊。 │ │ │ │ │楊宗憲：好，我馬上給你，銀行啊，我馬上拿給你。 │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ │ │ │楊宗憲：好，OK，掰。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C3-3│103/12/31 │被告：等一下啦，我先去找人一下啦。 │ │ │ │上午 │楊宗憲：好。 │ │ │ │07：12：53│被告：厚？ │ │ │ │ │楊宗憲：好。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C3-4│103/12/31 │被告：喂？ │ │ │ │上午 │楊宗憲：喂？我要坐車過去了喔。 │ │ │ │07：33：15│被告：等一下嘛，你不要一直催我，等我一下處理好了我再打給 │ │ │ │ │ 你。 │ │ │ │ │楊宗憲：差不多還要多久？講實在的。 │ │ │ │ │被告：半小時，我不騙你，我也才剛到而已。 │ │ │ │ │楊宗憲：再半小時？ │ │ │ │ │被告：嘿。 │ │ │ │ │楊宗憲：你說的喔。 │ │ │ │ │被告：嘿啦。 │ │ │ │ │楊宗憲：好好。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C3-5│103/12/31 │被告：幹嘛啦？ │ │ │ │上午 │楊宗憲：大哥，半小時了耶？ │ │ │ │08：05：33│被告：跟昨天一樣的地方。 │ │ │ │ │楊宗憲：好，我馬上到喔。 │ │ │ │ │被告：你慢一點啦，我現在正才要回去。 │ │ │ │ │楊宗憲：你現在才要回去？ │ │ │ │ │被告：嘿啊。 │ │ │ │ │楊宗憲：你從哪邊回去？ │ │ │ │ │被告：從新店啊。 │ │ │ │ │楊宗憲：好啦，不然我慢一點，好啦好啦。 │ │ │ │ │被告：恩。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C3-6│103/12/31 │被告：喂？ │ │ │ │上午 │楊宗憲：喂，我到了。 │ │ │ │08：34：41│被告：你再去繞一下，我還沒回去，我在中正路上，快到了。 │ │ │ │ │楊宗憲：你…你還在那邊？給我莊孝維喔？ │ │ │ │ │被告：對啦，等一下啦，在秀朗橋這了啦。 │ │ │ │ │楊宗憲：不然我直接過去那，又有什麼關係啦。 │ │ │ │ │被告：不不不，你在那邊再等一下。 │ │ │ │ │楊宗憲：要多久啦？ │ │ │ │ │被告：等一下就回去了。 │ │ │ │ │楊宗憲：還要多久你也跟我說一下？ │ │ │ │ │被告：從秀朗橋回去。 │ │ │ │ │楊宗憲：蛤？ │ │ │ │ │被告：從秀朗橋回去看要多久啊？ │ │ │ │ │楊宗憲：現在啊？ │ │ │ │ │被告：嘿啊。 │ │ │ │ │楊宗憲：好，快一點。 │ │ │ │ │被告：好，掰掰。 │ │ ├──┼─────┼─────────────────────────────┤ │ │C3-7│103/12/31 │楊宗憲傳給被告之簡訊：我在等你。 │ │ │ │上午 │ │ │ │ │09：07：01│ │ └──┴──┴─────┴─────────────────────────────┘