臺灣高等法院105年度侵上訴字第144號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　105年度侵上訴字第144號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李家豪

選任辯護人

游文愷律師

　　　　　　王淑琍律師

　　　　　　張漢榮律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院於中華民國105 年4 月13日所為105 年度侵訴字第12號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第3775、3776號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、李家豪為同性戀者，以拍攝男子祼露性器官、鞋襪照片供自己觀賞，為宣洩性慾的手段，並有收集男性穿過鞋襪的癖好。他與代號0000-000000 （民國89年2 月生，真實姓名、年籍詳如卷附的兒少性交易案證人代號與真實姓名對照表，本件案發時未滿18歲，以下簡稱A 男）、代號0000-000000 （90年5 月生，真實姓名、年籍詳如卷附的兒少性交易案證人代號與真實姓名對照表，本件案發時未滿18歲，以下簡稱B男）都素不相識。他為滿足自己的性慾及戀物癖，而分別為下列行為：

一、103 年8 月1 日下午3 時左右，在基隆市成功陸橋下，看見身穿輔仁大學學校財團法人基隆市輔大聖心高級中學（以下簡稱聖心中學）國中部學校運動制服的A 男，獨自一人行走，乃向前搭訕。從言談間，他知悉A 男就讀聖心國中三年級，為未滿18歲的少年，即以稱讚A 男腳上所穿的鞋子好看，有意拍攝A 男的鞋子，但該處地點不佳為由，邀約A 男到別的地方拍攝。A 男不疑有他，隨同李家豪到基隆市○○區○○路00號仁愛大廈（以下簡稱仁愛大廈）6 、7 樓間的樓梯間，李家豪即以他所有的NIKON 廠牌數位相機，拍攝A 男鞋子的電子訊號數位圖檔照片（以下簡稱數位照片）。拍完後，他要A 男脫下鞋子，再將相機內存放的其他人全身裸體數位照片展示給A 男觀看，表示這是藝術照，而且天氣很熱，A 男的身材很好等語，用以勸說A 男拍攝相類似的裸露照片。A 男此時才驚覺李家豪的意圖，但因該處樓梯間狹窄，而李家豪又擋在樓梯下方，加上李家豪身上背有一攝影背包，A 男懷疑背包內裝有兇器，如貿然離去，唯恐李家豪持之對他人身施以不法的侵害，所以不敢反抗。李家豪即基於強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻電子訊號的犯意，違反A 男的意願，將A 男上衣下緣從腰部拉到肩膀而裸露上半身，李家豪即以前述相機，拍攝A 男上半身裸露的數位照片數張；之後，再要求A 男將褲子往下拉，A 男仍不敢反抗，聽從指示將褲子慢慢往下拉。其間，李家豪一邊將A 男的褲子快速往下拉，並趁A 男未及反應之際，未經徵得A 男的同意，連同A男的內、外褲一起拉到A 男膝蓋部位處，使A 男的生殖器裸露在外。此時，李家豪又基於強制猥褻的犯意，趁A 男出手阻擋不及之時，以他的2 隻手指，強行將A 男的陰莖包皮往後撥弄，以此方式對A 男強制猥褻得逞。A 男立即表明李家豪的行為令他不舒服，並表示不願再拍照，李家豪雖立即停止撥弄A 男生殖器的猥褻行為，仍以前述相機拍攝客觀上足以剌激或滿足性慾，引起一般人羞恥或厭惡感的A 男裸露生殖器的猥褻數位照片數張（這些數位照片若干張，嗣後已經李家豪刪除而未留存）。同日下午4 時左右，李家豪拍攝完成後，詢問A 男能否將穿著的襪子贈送給他，A 男予以拒絕，李家豪即與A 男分別離去。A 男當晚心理害怕睡不好覺，遂於翌日（103 年8 月2 日）上午某時，將上述情事告知其母（代號0000-0000000，真實姓名年籍詳如卷附妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表，以下簡稱A 母），A 母即陪同A 男向基隆市警察局婦幼隊報案處理。

二、104 年6 月17日晚間10時左右，李家豪在基隆市海洋廣場，看見身穿基隆市碇內國中運動制服的B 男與友人在該處聊天，而B 男是他喜歡的類型男子，乃在附近的公車候車站等待機會與B 男攀談。同日晚間11時左右，李家豪看見B 男與友人共乘計程車離去，乃騎乘000-000 號機車在後尾隨。之後，他見B 男獨自在基隆市暖暖區東勢街某處下車，遂向前搭訕，因而知悉B 男就讀碇內國中二年級，是未滿18歲的男子。李家豪稱讚B 男所穿著的鞋子好看，並表示有意拍攝B 男的鞋子，但該處地點光線不足，經徵得B 男同意後，騎乘上述機車搭載B 男到附近某公寓1 樓樓梯間，以同前所述的NIKON 廠牌數位相機，拍攝B 男腳上所穿著鞋子的數位照片後，再詢問B 男可否拍攝裸露的數位照片。B 男原先拒絕，但經不起李家豪的勸說，而應允之，李家豪在明知B 男未滿18歲的情形下，基於拍攝未滿18歲之人為猥褻行為的犯意，先以手將B 男的上衣向上掀起，裸露出B 男的胸部，再以前述相機拍攝數位照片後，將B 男的內、外褲一起往下拉至膝蓋，祼露出B 男的生殖器。B 男見狀，隨即將褲子拉回，並向李家豪詢問可否不要如此，李家豪向B 男表示僅拍攝幾張數位照片，B 男經不住李家豪的勸說，乃應允之。待李家豪著手準備拍攝時，因相機故障，遂請B 男稍待片刻，B 男也在旁等待，最後因相機故障，未能實現他拍攝B 男裸露生殖器猥褻照片的目的。其後，李家豪即以贈送名牌新球鞋及現金為條件，與B 男約定隔日再行拍攝數位照片，B 男應允之，並將自己所使用的行動電話號碼給李家豪，李家豪更自B男的手中，取得B 男所給他所穿著的襪子1 雙，即騎乘上述機車載送B 男返家。之後，B 男返家後向他的姑姑說明上述情事後，B 男的姑姑將這情形轉告B 男之父（代號0000-0000000，真實姓名、年籍詳如卷附兒少性交易案證人代號與真實姓名對照表，以下簡稱B 父）知悉，於104 年6 月18日晚間9 時左右，B 父陪同B 男向基隆市警察局婦幼隊報案處理，經員警於104 年8 月23日通知李家豪到警局製作筆錄完畢後，李家豪主動交出前述數位相機1 台及取自B男 處的襪子1 雙扣案。

貳、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項：

一、本件判決書予以適當遮掩的說明：「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2 項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項分別定有明文。是以，本件判決書關於被害人及其家屬，都以代號或遮掩方式處理，並分別以A 男、B 男及A母、B 父加以記載，應先予以敘明。

二、有關證據能力的說明：

㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定被告李家豪犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但被告及他的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌該等傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

㈡辯護人認為A 男、B 男、A 母、B 父於警詢時所為的陳述，屬於被告以外之人於審判外陳述，應無證據能力等語。經查，刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件A 男、B 男、A 母、B 父於警詢時所為的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，被告既然否認他們於警詢時陳述的證據能力，而且並沒有刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 得為證據的例外情形，應認為這4 位證人於警詢的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，這4 位證人於警詢時的陳述，雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明這4 位證人於偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。

㈢被告及他的辯護人認為A 母、B 父於偵訊及原審審理時所為證述，因為並非親自見聞，並無證據能力等語。經查，A 母、B 父於偵訊、原審審理時雖經具結，但就A 男、B 男是否遭受被告為本件犯行之事，2 人並未親自見聞，2 人就此所為的供述，乃分別來自A 男、B 男的轉述，核屬傳聞證據；而且關於被告有無從事本件犯行之事的原始證人A 男、B 男，已經於原審分別到庭接受交互詰問，即無參照最高法院96年度台上字第4464號刑事判決：「倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，依上說明，宜解為應類推適用刑事訴訟法第159 條之3 規定，以該傳聞供述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外許其得為證據」的意旨，而例外賦予2 人的供述有證據能力的必要，也就是不得採為不利於被告的證據。至於A 母、B 父於偵訊及原審審理時證稱：事發翌日兒子告知前一日發生此事時的心情、是否報案及陪同報案等過程，乃是A 母、B 父親自見聞之事，他們2 人就此所為的供述，自有證據能力。

三、有關再開辯論與諮詢學者意見的說明：本院於105 年11月1 日辯論終結後，收到被告及他的母親的來信（本院卷一第342-360 頁）。2 人在信中提及母子相依為命的狀況，被告並表示：「小學，看到男同學脫了鞋子爬到黑板前的櫃子上擦黑板，我就蹲在後面聞他的襪子，不知道為什麼會想聞，只知道那樣很開心」、「有一次……我偷偷拿走他的鞋子帶回家，後來媽媽發現就把我打了一頓，她氣得邊打邊哭又罵我變態」、「當同志被一般人嫌棄，當一個從小就喜歡鞋襪的同志，除了被一般人嫌棄外，還要被那些被一般人嫌棄的同志所嫌棄！活在這種不可告人的秘密中，如保羅所說的孤獨，而這種孤獨卻沒人能體會」等等內容，本院發現作為一個習慣於主流社會性別文化的審判者，無法體會、理解被告的這種心態、處境，實在難以對他的行為作出裁判。為瞭解被告的人生甘苦、七情六欲，本院於105年11月15日決定再開辯論。其後，於105 年12月8 日、106年1 月11日準備程序與雙方當事人討論後，決定將被告送請醫院鑑定；同時，因為我國司法實務或精神醫學在處理類似案例上，都有經驗不足的情況，遂在徵得被告的同意後，由本院將被告前述所寫的信件提供給世新大學性別研究所陳宜倩教授，委請她就鑑定問題、鑑定醫院提供專業意見後，於106 年2 月8 日發函委請國立臺灣大學醫學院附設醫院（以下簡稱臺大醫院）對被告作精神鑑定，該院已於107 年1 月23日完成精神鑑定報告。以上情事，也一併予以載明。

貳、被告及他的辯護人所為的辯解：

一、被告辯稱：

㈠關於事實欄壹、一部分：我是在要拉下A 男褲子時，不小心碰到A 男的生殖器，並非檢察官所指有把玩A 男生殖器的情事。我調整扣案NIKON 相機鏡頭，準備拍攝A 男的生殖器時，相機顯示鏡頭錯誤，沒有辦法拍攝，所以我並未攝得A 男的生殖器照片。再者，我有詢問A 男就讀幾年級，A 男沒有回答，我就再詢問A 男是高一或高二，A 男回答是三年級，沒有說是國中或高中，A男看起來比較成熟，所以我認為A 男是高中生，當時我不知A 男未滿18歲。另外，我要拉A 男的上衣、褲子，以及要拍攝A 男裸露的生殖器前，都有徵得A 男的同意。案發地點的大樓附近設有監視器，如A 男不同意，我不可能將A 男帶到案發地點；且案發地點大樓設有管理員、餐廳及其他用戶，如A 男不同意，大可呼救，何以A 男未呼救？何以A 男在離去後，未直接向警局報案？凡此種種，都足以證明我是經過A 男的同意，才拉A 男的上衣、褲子及拍攝A 男裸露的生殖器。

㈡關於事實欄壹、二部分：我在拉下B 男褲子時，不小心碰到B 男的生殖器，而非檢察官所指把玩B 男的生殖器。我準備以扣案NIKON 數位相機拍攝B 男的生殖器時，發現相機故障，沒有辦法拍攝，所以我並未攝得B 男的生殖器照片。我有詢問B 男就讀幾年級，B男說他要升三年級，我再問B 男之前讀那個學校，B 男說暖暖國中，我就問B 男現在是否讀高中，B 男沒有回答，我不知B 男未滿18歲。我要掀B 男的上衣、拉B 男褲子及拍攝B男裸露的生殖器前，均有徵得B 男的同意。

二、辯護人為被告辯稱：

㈠A 男部分，關於被告有無徵得A 男同意撥弄他的生殖器，只有被害人的陳述，不能作為唯一證據，在沒有充足證據下，不能認為被告違反其意願。被告是因為A 男比較老成，自己又是30幾歲的人，沒有辦法辨識青少年的人，既然A 男回答是三年級，被告的認知中A 男是高中三年級。再者，案發地點的仁愛大廈，是10層樓高的住商混合大樓、有電梯，常理來說，比較少人會使用樓梯間，但從照片來看，樓梯間與電梯間隔2 、3 步的距離，且完全沒有任何隔絕，隔音效果很不好，是否可以營造出讓A 男無法離開，或是沒有辦法與外界取得聯繫感覺，也有疑義。該大樓不是密閉空間，附近有警察局、市區，發生任何事情，被害人要求救不難，被告只有帶著相機包，手上拿著相機，為何A 男認為會傷害他，被害人的想法是否由被告引起，進而進行妨害的行為，不能認為A 男說害怕，就認定是害怕。被告在另案也有拍攝相片的犯罪類型，另案法官認為如拍攝的照片，僅有生殖器的特寫，沒有辦法從照片辨識出是否為未成年的生殖器，或單純拍攝生殖器，算不算是猥褻照片？猥褻部分應該有人用手去撥弄生殖器，去營造猥褻氣氛，才可能認為是未成年人的猥褻物品。但A 男在偵查中證述，說沒有看過被告拍他的照片，在審判中才改稱我有看到照片，但究竟他看到照片內容如何？至於被告有無拍照既遂的問題，被告一直提到拍照說光線不好，換個地方拍，被告不可能冒著被發現風險，而開啟閃光燈，A 男沒有辦法確定有無拍到照片，審判中說有聽到快門聲，不甚合理。

㈡B 男部分，有何證據可以認定被告犯罪？就B 男部分的陳述，大部分是B 男或B 男父親，或是單一陳述，或是聽聞B 男轉述而來，這部分在證據方法上就有瑕疵。B 男對此事感覺無所謂，也覺得麻煩，所以在原審做證時回答得很簡短，B男說被告一直纏他，他就同意，這樣被告就沒有強迫的行為。因為從B 男事後不願意提告、願意與被告留下聯絡方式看來，B 男的意願沒有受到壓制，如果被告是強制，B 男還願意赴約？客觀事實與被告所辯，是完全相符。本件不僅沒有證據證明被告有強迫，甚至客觀事實反而可對被告為較有利認定。被告一再強調相機壞掉，B 男也提到被告弄相機，問他是否可以快一點，被告確實沒有強制，不小心碰到生殖器，難道如果碰到就是基於猥褻故意？

參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：

一、關於事實欄壹、一部分：

㈠李家豪為同性戀、戀物癖，有勸說A 男拍攝裸露照片：李家豪為同性戀並有戀物癖，有收集男性穿著過襪子的癖好，他與A 男素不相識。103 年8 月1 日下午3 時左右，在基隆市成功陸橋下，看見身穿聖心中學學校運動制服的A 男獨自一人行走在路上，乃向前搭訕，以稱讚A 男腳上所穿的鞋子好看，有意拍攝他的鞋子，但該處地點不佳為由，邀約A男到其他地方拍攝。A 男乃隨同李家豪到仁愛大廈6 、7 樓間的樓梯間，李家豪即以他所有的NIKON 廠牌數位相機，拍攝A 男鞋子的數位照片，拍完後要A 男脫下鞋子，用以勸說A 男拍攝相類似的裸露照片。以上事情，業經A 男於偵訊、原審審理時證述屬實，而且為被告所不爭執，這部分事實可以認定。

㈡A 男於偵訊及原審審理時分別證述如下：

⒈104 年9 月24日偵訊時證稱：案發當天下午，我在成功路橋下，被告從我後方過來，假藉對我的鞋子有興趣，表示想要拍照，之後被告把我帶到仁愛大廈5 、6 樓的樓梯間，被告開始拍我的鞋子，因為當天很熱，我有翻起我的衣服，被告看到後，就以手挑一下我的衣服，並將我的衣服掀起，拉到後背，當時我沒有任何想法，只有被嚇到，之後被告要求我把褲子往下拉，因為我被嚇到了，所以就按照被告的話做，將褲子連內褲一起脫下，被告一樣進行拍照的動作。之後，被告手伸出來觸碰我的性器官，被告的摸法是以二隻手指頭往上撥我的包皮，我當下有立刻阻止被告，以手稍微將被告推開，被告有問我：「不能這樣拍嗎？」，我就回答：「對」。我沒有想到被告會叫我把褲子脫下，因而被嚇到。我不願意被告摸我的生殖器、要我脫下褲子。被告拍我鞋子及身體時，一開始我確實沒有反抗，但是被告後來摸我的生殖器時，我有反抗。我有看到被告拍別人的照片，但是我沒有看自己被拍的照片。被告知道我就讀的年級，因為我在成功路橋下時，有將我的年紀告知被告等語（104 年度偵字第3776號卷第28甲30 頁）。

⒉105 年3 月23日原審審理時證稱：案發當時是暑假，我即將升上聖心國中三年級，當天我穿著聖心中學運動服，在成功路橋附近，被告過來找我搭訕，問我是高中生或國中生，然後詢問我的名字，我說我是國三。他說要拍我的鞋子，接著被告說要找個光線較好的地方來拍照，就帶我到約2 條街外的仁愛大廈，當下我雖然有疑慮，但不敢出聲，到該大廈樓梯間後，被告一直拍鞋子，拍到後面，被告未經我同意，就把我的鞋子脫下來，我當下開始覺得緊張、奇怪。當時樓梯間並沒有人通行經過，因為當時天氣很熱，被告說天氣很熱，要不要把衣服脫掉一點，接下來又說我身材很好什麼的，開始對我有些不禮貌的冒犯，我感覺不舒服。被告有稍微拉一下我的衣服，我不敢反抗，只好照做，衣服是從腰部拉到肩膀，上半身完全看得到，然後被告開始對我上裸的半身進行拍攝。後來被告沒有說原因，就要我稍微把褲頭往下拉一點，當時因階梯實在太窄，被告完全擋在我面前，我沒有辦法直接穿過他，所以我不敢反抗，只好照做。一開始，我只有拉一些，被告就一直問能不能再多一點，後來他就動手拉我的褲頭，我有用手拉住褲頭，但被告還是一邊拍一拉我的褲子，最後把我的內、外褲一起拉到膝蓋的地方，被告就一直拍攝。其間，被告還有用2 隻手指頭去撥我的包皮，我有用手要去推開被告的手，但被告的手還是碰到我的生殖器。我跟被告表示不舒服後，被告雖然停止摸我的生殖器，但還是繼續拍攝我裸露的生殖器。被告在拍攝的時候，我有聽到快門聲，也有看到閃光，有拍攝成功。被告在將我的褲子一點一點往下拉時，有詢問過我，他在一點一點往下拉之前，並沒有告訴我往下拉時，會拉到生殖器都露出來，被告是在我意料之外，突然間將我的褲子往下拉到生殖器都露出來。我如果知道被告會將我的褲子拉到連生殖器都露出來的話，我是不會同意被告拉我褲子的。我在警詢時說被告拉我褲子時，我有拉住我的褲子，是一開始被告一點一點把我的褲子往下拉時，我還沒有想到以手拉住褲頭，後來我查覺到被告把我褲子往下拉，我試圖要阻止被告，於是用雙手把褲頭拉住，但有點太晚，被告這一次就直接把我的褲子拉下去，露出我的生殖器。被告在拉下我的褲子之前，有給我看別人裸體照片，他說這是藝術品，勸說我給他拍照，因為他給我看這些照片，且試圖拉下我的褲子，讓我意識到被告要對我做性侵害的行為，但因為害怕、慌亂，所以不知道要如何反應。因為樓梯間狹窄，且被告整個人擋在我面前，當時他又有攜帶攝像的包包，我不確定裡面是否有兇器，但我認為他可能攜有兇器，因此害怕如我不配合他，被告會對我不利，所以心裡雖不甘願，但又害怕被告對我不利，只好配合被告的指示去做，在被告強行把我的褲子拉下來，並且用手摸我的時候，我其實心裡是非常不願意。案發當天回到家，因覺得很害怕，不知道講了會不會被臭罵，所以沒有立刻跟媽媽說，但因心裡難過、痛苦、害怕，第二天決定跟媽媽說，才在媽媽的陪同下報警等語（原審卷第42甲52 頁）。

㈢被告於警詢、偵訊及原審審理時先後供述如下：

⒈104 年8 月23日警詢時供稱：「（問：103 年8 月1 日下午15時，你有無在本市仁愛區成功路橋下，向A 男以拍攝其鞋子為由，徒步帶他至本市○○路00號仁愛大樓6 、7 樓之樓梯間，你突然拉下他褲子，當時他有拉住其褲子，阻擋你脫下褲子，最後遭你強行脫下他褲子並撫摸他生殖器，在你撫摸他生殖器時，他有用手阻擋並出聲叫你不要這樣做，你在撫摸完他生殖器後，立即以相機拍他生殖器官，有無此事？）前面過程是對的，我是到現場先拍鞋子，然後再問A 男能不能拍他身體，最後才慢慢問到能不能拍生殖器官，我沒有強迫A 男脫褲子，我是有摸到A 男生殖器官調整我拍的姿勢，當時A 男沒有反抗也沒有說不要這樣做，因為那邊是公開場所，如果對方說不要，我就不會拍了」、「（問：你當日所用之相機及所拍相片現在何處？）相機在我家，我有拍約5 至6 張A 男生殖器官相片，但相片早就刪除」、「（問：你拍照取得A 男之生殖器官照片作何用途？有無在網路或以其他方式散播供人觀賞？）相片是我自己欣賞，沒有在網路或以其他方式散播供人觀賞」等語（104 年度偵字第3776號卷第3甲4 頁）。

⒉104 年9 月24日檢察官偵訊時供稱：「（問：你有無在103年8 月1 日下午3 時，在基隆市○○區○○路仁愛大廈，跟A 男搭訕？）……我就跟A 男一起過馬路至對面的仁愛大廈，我們一起走路至約6 、7 樓的樓梯間，然後我就先拍下A男的鞋子，我一樣也有問A 男能否往下拍，A 男也有同意，我就把A 男的褲子拉下至他的膝蓋處，我拍了5 、6 張照片，A 男就說要回去了，我東西整理好就與A 男一起下樓，之後我們就分開」、「（問：A 男稱你把他的衣服掀起來至他背後？）不是我拉的，是我叫A 男自己拉，A 男就拉了。因為我原本想要拍A 男的肚子，A 男長相較成熟且身材好，我一直以為他高三，但A 男當時穿聖心的制服，我也有問他『是否為三年級』，A 男說『對』」、「（問：A 男稱他連內褲脫下後，你有用手去摸他的生殖器並以二隻手指往上撥他的包皮，有無此事？）我當時要拍時，因為男生的生殖器平時會縮起來，所以我用手去撥，但是我沒有一直摸」等語（104 年度偵字第3776號卷第33、34頁）。

⒊105 年3 月8 日原審準備程序時供稱：我當初找A 男到仁愛大廈的原因，是當時仁愛大廈有一家原燒的餐廳在2 樓，1樓有管理員，所以我認為在那邊拍照，A 男會比較放心，一開始我是要想要拍鞋子，我們就走到6 樓，大概是在5 樓跟6 樓轉角的樓梯間，我拍鞋子的過程中，我做每一個動作，我都有跟A 男說，例如我要拉褲管，就會先告訴A 男。後來我問A 男是否可以拍胸部，A 男說可以，我才把A 男的聖心運動制服（不知道是國中或高中制服，深藍色短袖）上衣直接拉起來繞過A 男的頭部，卡在A 男的脖子後面，然後我一邊跟A 男聊天，我有問A 男是幾年級，但是A 男沒有回答我，我就問A 男是高一或高二，A 男回答是三年級，沒有說是國中或高中，A 男看起來比較成熟，我認為他是高中生。接下來，我就問A 男可不可以褲子拉下來一點，但是我並沒有告訴A 男要拉下來到那裡，A 男沒有說可以或不可以，只說「嗯」，然後我伸手把A 男的運動長褲及內褲往下拉一點，拉到肚臍到陰毛的中間，拉到膚色比較深的地方，依照男生身體構造，我知道再往下拉就可以看到陰毛，我又再問A 男可不可往下一點，A 男說好，但是我並沒有告訴他往下拉是否可以看到陰毛或是露出生殖器，這次我就把運動褲及內褲往下拉到看到全部陰毛，但是生殖器還沒有露出來，是拉到陰毛跟生殖器交接的地方。接下來，我一樣的動作再問A 男是否可以再往下拉一點，A 男沒有說不要，但是有說「嗯」，我這次就把運動外褲及內褲拉到大腿這邊，有露出全部的陰毛及生殖器，我再問A 男是否可以讓我拍兩張照片，他就說快一點，他要趕著回家。我拿相機轉鏡頭準備拍照時，相機顯示鏡頭錯誤，沒有辦法拍，我就跟A 男說好吧，那就這樣結束吧。我沒有把玩A 男的生殖器，我是在脫A 男褲子時，不小心碰到A 男的生殖器等語（原審卷第17、18頁）。

㈣由前述A 男的證詞及被告的供述，下列情節可以認定：

⒈被告於103 年8 月1 日下午3 時許，在基隆市成功路橋下，以想要拍攝A 男鞋子為由，帶同A 男到仁愛大廈的樓梯間，之後被告以扣案的NIKON 廠牌數位相機，成功拍攝A 男的腳及鞋子。

⒉關於A 男上衣是何人掀到A 男脖子處部分：被告於檢察官偵訊時供稱是A 男所為（104 年度偵字第3776號卷第34頁），於原審準備程序時供稱是他所為（原審卷第7 頁）；而A 男於警詢、偵訊時指稱是被告所為（同上偵卷第5 、28頁），於原審審理時則證稱是依被告指示所為（原審卷第43頁），2 人先後供述或證述的內容，均有所不同。鑑於A 男於原審審理時證稱：因時日已久，犯案情節已有些模糊，但警詢時是在案發翌日，當時印象比較清楚等語（原審卷第47頁），核與常情相符。是以，A 男於警詢及偵訊時證稱是被告將他的上衣撩至脖子處為可採，且核與被告於原審準備程序時供述的情節相符。

⒊關於A 男的褲子究竟是何人往下拉，且最後是何人拉到A 男膝蓋處，因而使A 男露出生殖器的過程部分：被告於偵訊及原審準備程序時所為的供述大致相符，也就是他是一點一點將A 男的褲子往下拉，最後一次是將內、外褲一起拉到A 男的膝蓋，使A 男的生殖器裸露出來；被告於原審準備程序時並供稱未告知A 男要將褲子拉到膝蓋，使A 男的生殖器露出來等語（104 年度偵字第3776號卷第34頁、原審卷第18頁），核與A 男於警詢（同上偵卷第3-4 頁）及原審審理時（原審卷第43、44頁）證述的情節相符，可以採信。至於A 男於偵訊時證述是他配合被告的要求，自行將褲子脫到膝蓋處乙節（原審卷第44頁），核與被告所供不符，且因A 男接受偵訊時，距離案發時間已有1 年，記憶難免有所模糊，則A 男於偵訊時關於這部分情節的證言，即難以採信。

⒋關於案發地點究竟是在仁愛大廈幾樓的樓梯間部分：被告於警詢、偵訊時一致供稱是在仁愛大廈6 、7 樓間的樓梯間（104 年度偵字第3776號卷第3 、34頁），核與A 男於警詢時證述的情節相符（同上偵卷第5 頁），可以認定。至於A 男於偵訊時證稱是在5 、6 樓樓梯間部分（同上偵卷第28頁），查與被告及他自己在警詢時供述的情節不符，應認為A 男這部分的證述是出於記憶模糊所致，不足採信。

㈤被告有以二隻手指撥弄A 男的生殖器，而為強制猥褻行為：A 男於警詢時證稱被告有摸他的下體等語（104 年度偵字第3776號卷第6 頁）；於偵訊及原審審理時進一步證稱被告是以二隻手指頭往上撥弄他生殖器的包皮等語（同上偵卷第28頁）。而被告於警詢時供稱有摸A 男的生殖器官，以調整拍照的姿勢等情（同上偵卷第4 頁）；於偵訊時也供稱：我要拍攝時，因為男生的生殖器平時會縮起來，所以有用手去撥等情（同上偵卷第34頁）。據此，可見A 男這部分的證言可以採信，也就是被告於拉下A 男的褲子到膝蓋後，有以二隻手指頭撥弄A 男生殖器包皮的事實。是以，被告事後於原審、本院審理時辯稱是在要拉下A 男褲子時，不小心碰到A 男的生殖器云云，核屬避重就輕之詞，不足採信。

㈥事發當時被告有成功攝得A 男裸露生殖器的照片：A 男於警詢、偵訊及原審審理時一致證述被告有成功拍攝他裸露的上半身及生殖器照片，於原審審理時更明確證述有聽到快門的聲音、見到閃光燈。而被告於警詢時供稱有拍5 、6 張A 男生殖器的照片，但早就刪除等語（104 年度偵字第3776號卷第4 頁）；於偵訊時則供稱：我將A 男的褲子脫下後，拍了5 、6 張照片等語（同上偵卷第34頁）。據此可知，A 男的證述與被告於警詢、偵訊時供述的情節大致相符，參諸常情，被告要無捏造有拍攝成功的不實事實，以陷己於不利之理。是以，可見本件事發當時，被告所使用的扣案數位照相機並無不能拍照的情形，且被告已成功拍攝得A 男的鞋子、裸露上半身及生殖器等照片，則被告於原審審理時辯稱他並未拍攝成功云云，顯然是事後卸責之詞，不足採信。

㈦被告知悉A 男於本件事發時是未滿18歲的少年：本件事發時A 男穿著聖心學校運動制服，業據A 男證述明確，而且被告也坦白承認。而A 男於偵訊時證稱：我在成功路橋下時，有告知被告我的年齡等語（104 年度偵字第3776號卷第29頁）；於原審審理時更證稱：案發當天，被告有問我是高中生或國中生，然後有詢問我名字，我說我是國三等語（原審卷第47頁）。再者，被告既然供稱有詢問A 男就讀年級之情，參以A 男並無欺騙被告就讀年級的必要，應認為A男證述有告知被告自己就讀聖心國中三年級之情，可以採信。而依照目前臺灣學制，就讀國中三年級原則上不僅未達18歲，而且原則上僅有15歲左右。據此可知，被告於本件行為時，應明知A 男是未滿18歲的少年，被告辯稱A 男僅告知就讀三年級，未告知是國中或高中，他依A 男長相成熟，認為A 男是高中三年級，他不知A 男不滿18歲云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈧被告確實違反A 男的意願，掀翻A 男的上衣、脫A 男的褲子及拍攝A 男的生殖器：

⒈刑法第221 條第1 項所稱的「其他違反其（被害人）意願之方法」，是指該條所列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願的方法，妨害被害人的意思自由者而言，不以類似於所列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當的其他強制方法，足以壓抑被害人的性自主決定權為必要。也就是說，本條文所稱「其他違反意願之方法」，雖然不以符合強暴、脅迫等例示所揭示的強制手段特質為必要，但仍應以妨害被害人性交意願的意思自由，始足當之。在修法後強制性交罪改採「低度強制程度」的前提下，如行為人先行製造使被害人陷於無助，或難以逃脫的外在不自由環境，而立於「優越支配」的地位，使被害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒，應可認被害人的性自主意志受到壓抑，縱使被害人實際並未進行抵抗，也無礙於違反被害人意願的認定。又兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項至第4 項規定中，之所以針對拍攝、製造未滿18歲之人性交或猥褻行為的圖畫、光碟、電子訊號或其他物品的行為人科以重責，在於猥褻或性交圖片、光碟、電子訊號或其他物品具有容易散佈、流通的特性，為保護未成年人，特別加以管制並從重處罰行為人，則在解釋兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項所謂「其他違反本人意願之方法」的要件時，參照前述刑法第221 條第1 項規定及說明所示，自不以符合強暴、脅迫等例示所揭示的強制手段特質為必要，只要行為人先行製造使被害人陷於無助，或難以逃脫的外在不自由環境，而立於「優越支配」的地位，使被害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒，應可認被害人的自主決定意志受到壓抑，縱使被害人實際並未進行抵抗，也無礙於違反被害人意願的認定。再者，強制猥褻罪是以學理上所謂的「低度強制手段」妨害被害人的意思自由，違反被害人的意願所為，並非完全不要求強制手段的實行；而所謂「低度強制手段」，是指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫的狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之（最高法院100 年度台上字第4578號判決意旨參照）。

⒉本件被告是在未告知A 男的情形下，將A 男的外褲連同內褲一下脫到膝蓋，使A 男的生殖器露出來，已如前述。而參酌A 男證述被告脫他的褲子，使他露出生殖器後，要以手撫摸他的生殖器時，立即以手推開被告的手等情觀之，可見被告脫A 男褲子，使A 男露出生殖器及撫摸A 男生殖器等行為，均未徵得A 男的同意，A 男甚至有試圖要阻止被告，用雙手把褲頭拉住，且A 男與被告素不相識，在沒有任何誘因、利益的情況下，衡情年僅約14歲的男子，沒有理由無端同意接受拍攝裸露性器官的照片之理。是以，A 男證述不同意被告拍攝他裸露生殖器照片之語，即屬有據，則參照前述規定及說明所示，被告拍攝A 男裸露生殖器數位照片的行為，即屬違反A 男的意願。

㈨被告雖辯稱在拍攝A 男裸露生殖器數位照片時，已徵得A 男的同意，且案發地點的大樓附近設有監視器，如A 男不同意，他不可能將A 男帶到案發地點，加上案發地點大樓設有管理員、餐廳及其他用戶，如A 男不同意，大可呼救，何以A男未呼救云云。惟查：

⒈告訴人的告訴，是以使被告受刑事訴追為目的，是以他的陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而證明告訴人指訴與事實相符的證據，並不以直接證據為限，如間接證據，已足供佐證告訴人的指訴為真實，也得以之與告訴人的指訴，相互印證，併採為判決的基礎。又所謂補強證據，是指被害人陳述本身以外，其他足以佐證被害人陳述的事實確具有相當程度真實性的證據而言；它所補強者，並非以事實的全部為必要，如因補強證據與被害人的陳述，相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，亦足當之。再者，妨害性自主案件（或類似本件違反兒童及少年性交易防制條例第27條之罪）通常都是在加害人與被害人獨處的情況下發生，如被害人未受傷害，或事隔多日才去驗傷診斷，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出的困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採。如因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪的積極證據。是以，判斷性侵害被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員的見聞，以及他們與被害人接觸互動的對話及感受（這部分本屬基於個人經歷或經驗所為的陳述，自有證據能力），作為補強被害人證述憑信性的證據。

⒉本件A 男於偵訊及原審審理時一再證述：被告給我看別人全身裸露的照片，且試圖拉下我的褲子，我才意識到被告是要對他做性侵害的行為，但因為害怕、慌亂，所以不知道要如何反應，且案發地點樓梯間狹窄，被告擋在我的前面，我認為離去困難，且認為被告可能攜帶有兇器，如貿然離去，被告恐持以對我為人身攻擊，因而不敢反抗，遂依被告指示做等情，都已如前所述。而A 女於原審審理時也證稱：「（問：你如何發現A 男被被告帶到仁愛大下去拍裸體照片？）A男早上起床時，我要叫他洗澡上課，因為他要暑期輔導，他一起來就很不安穩的跟我說昨天發生的事，很緊張、害怕的樣子……他眼神會漂浮，緊張的跟我說昨天發生的事情」等語（原審卷第52頁），顯見A 男因為被告所為，在翌日起床後還緊張、害怕，經A 母詢問，才告以前一日發生的事情。又本件案發時，A 男是國中二年級要升三年級的學生，年僅約14歲，人生閱歷、社會經驗均有所不足，他在校雖受有如何防止性侵害的相關宣導，畢竟與實際境遇有別，本難以期待A 男於現實上遭受性侵害時，能為合理對外求救的行為，則A 男證述不知及不敢反抗等情，即合於事理之常。再者，A 男與被告並無任何關係，被告也未曾以任何物質、經濟相誘，依常理判斷，A 男當無同意被告對他掀衣、脫褲及拍攝裸露生殖器之理。何況A 男如有同意被告對他掀衣、脫褲及拍攝生殖器，也不會在案發翌日，即在母親陪同下報警處理。至於仁愛大樓雖然不是密閉空間，位於市區，附近也有警察機構，但誠如前面所述，被告將A 男帶到6 、7 樓的樓梯間，而且該樓梯間狹窄，被告又擋在下樓之處，年僅約14歲的A 男因此擔心受害，因此不敢大聲喊救，並沒有違背常情之處。據此可知，A 母的證述足以補強A 男證述被告是在違反他意願的情況下，對他拍攝裸露生殖器的數位照片的證詞的憑信性，則被告前述所為的辯解，即屬不可採。

㈩綜此，由A 男與A 母的證述、被告的供稱，足見被告確實有檢察官起訴意旨所指的這部分犯行，被告所為的辯解顯然是事後卸責之詞，不足以採信。是以，本件事證明確，被告就如事實欄壹、一所示的犯行可以認定，應予以依法論科。

二、關於事實欄壹、二部分：

㈠李家豪因相機故障，未能攝得B 男裸露生殖器的照片：李家豪與B 男素不相識，104 年6 月17日晚間10時左右，被告在基隆市海洋廣場，看見身著基隆市碇內國中運動制服、未滿18歲的B 男與友人在該處聊天，而B 男是他喜歡的類型男子，乃在附近的公車候車站等待機會與B 男攀談。同日晚間11時左右，李家豪看見B 男與友人共乘計程車離去，即騎乘000-000 機車尾隨，邀約拍攝，並徵得B 男同意而為事實欄所載的行為等情，業據B 男於偵訊、原審審理時證述屬實，並有NIKON 廠牌數位相機1 台及取自B 男處的襪子1 雙扣案可證，且被告於本院審理時也坦白承認，這部分事實可以認定。

㈡被告雖辯稱：我有詢問B 男就讀幾年級，B 男說他要升三年級，我再問B 男之前讀那個學校，B 男說暖暖國中，我就問B 男現在是否高中，B 男沒有回答，我不知B 男未滿18歲；而偵查檢察官則主張：被告違反B 男的意願，強行拉下B 男外褲及內褲，並把玩他的生殖器云云。惟查：

⒈B 男於原審105 年3 月23日審理時證稱：本件事情發生時我是碇內國中二年級學生，當天與朋友一起在公車循環站，之後一起搭計程車回暖暖，我忘記當時是否穿制服。被告好像有問我年紀、是國中或高中，我好像有照實回答，沒有必要說謊。被告詢問我唸什麼學校時，我回答碇內，並未回答以前是唸暖暖國中，我那時還沒三年級，有沒有講是三年級，已不記得了。被告一開始說要拍鞋子，叫我擺姿勢拍鞋子，拍完鞋子後，就問可不可以把衣服掀起來，我說可不可以不要，被告說拍1 、2 張就好，接著沒有告訴我要掀到什麼位置，就直接把我衣服掀到肚子的地方，我把衣服拉下來，被告又掀起來，最後衣服是掀到胸部的地方。之後，被告就說可不可以拍1 、2 張，然後就拍照。拍完胸部以後，被告有摸我的身體，在摸之前，被告並沒有詢問我。被告摸我身體何處，我已經忘記了。後來被告直接拉我褲子，在拉我褲子之前，被告並沒有先跟我說，是把我的褲子連內褲一起拉下來，我的生殖器都露出來，我就把褲子拉起來，被告又再拉第二次，被告拉第二次時並沒有問我，就是我拉起來以後，被告又把褲子拉下去。第一次我有拉回來，第二次他就直接拉，然後摸我的生殖器，我就把褲子直接拉起來，被告說可不可以拍生殖器，我說不要拍，但被告還是有拍。第二次我是一邊拉褲子，被告一邊拉住我的褲子拍。然後被告就拿相機給我看別人的照片，之後就結束了。我在警詢時說「可不可以不要」，被告說「拍1 、2 張就好」，我說「可是要快」，是因為被告一直「盧」我的關係。被告在拍我生殖器之前，有說我的生殖器讓他拍，他要給我500 元，但我還沒有回答，被告就直接把我的褲子拉下來。被告是拉下我褲子的時候摸我包皮（後改稱被告把我褲子拉下來的時候碰到，有撥到包皮，忘記被告有無以手扶住我的生殖器來拍照）。被告後來有說要跟我拿襪子，而且說之後要給我錢去買襪子。被告是跟我說我襪子很漂亮，可不可以給他，我就說好吧。我忘記是不是我給他襪子之後才給錢。被告並未對我施以暴力或脅迫等行為，好像都是用講的，講一講之後才拍照。當時被告有告訴我說他相機壞了，請我等他一下，之後被告有無拍照、有無拍胸部、被告何時說他相機壞掉等等，我都已經忘記。在被告掀我衣服、把我褲子拉下來的整個過程中，我覺得還好，之後被告摸我生殖器、拍照，我也覺得還好，但我當然不想要被被告亂摸、亂拍。當天我趕著回家，因為很晚了，事後被告載我回家，我好像有留電話給被告。被告有跟我約隔天見面，我本來想要去，但是後來被爸爸阻止。我會想去的原因是被告答應要給我錢及鞋子等語（原審卷第53甲63 頁）。

⒉被告於警詢時供稱：我確實有於104 年6 月17日23時30分左右，向B 男搭訕，說要幫他拍照，我看B 男外表，認為他是國三，之後以燈光不足為由，帶他到一處公寓一樓樓梯間，也確實有在樓梯間出手拉下他的褲子，可是我沒有強迫B 男，我沒有發現B 男有拒絕動作，印象中B 男沒有說「不要拍」這句話，我只有脫B 男的褲子，沒有刻意摸他的生殖器，只是有碰到他生殖器官，我只是想拍照而已，因為相機壞了，生殖器官的相片沒有拍成功，錢是B 男跟我要的，是我買他襪子的錢等語（104 年度偵字第3775號卷第4 頁）；於偵訊時供稱：當日我詢問B 男能否讓我拍下他的鞋子，B 男答應我，我拍了B 男鞋子幾張照片後，問B 男能否拉下他的褲子，B 男也同意了，我就將B 男褲子拉到鼠蹊部，在脫下B男的褲子過程中，我一直在調整相機中，我有可能碰到B 男的生殖器，但因為相機壞了，所以我並沒有拍下照片，我有問B 男可不可以送我襪子，但是B 男不同意，所以我就跟B男買一雙襪子，我身上只有一張500 元，就以500 元跟B 男買，因為我真的很喜歡那雙襪子，我還有跟B 男約隔天要給他一雙新鞋子，B 男同意並留下聯絡電話，隔天我有打B 男電話二次，但B 男均未接聽，所以我不敢再打電話給B 男等語（同上偵卷第46、47頁）；於原審準備程序時供稱：當天我先拍B 男的鞋子，我每拍一個動作，都會問B 男是否可以，過程中也會跟B 男聊天，我問B 男現在幾年級，他說他要升三年級，我再問他之前唸那個學校，他說唸暖暖國中，我就問他現在是否高中，他沒有回答。我有問B 男衣服可不可以拉起來，B 男說好，於是我就把B 男的運動上衣直接往上拉，繞過B 男的脖子，卡在肩膀上面，然後拍B 男胸部，拍完之後，我再問B 男是否可以把褲子拉下來，B 男說好，但我沒有跟B 男說褲子要拉到那裡，我都是一點一點的拉，第一次我是拉到肚臍跟陰毛中間，因為我是計畫要拍生殖器，所以在拉下褲子的時候，還沒有露出生殖器，我沒有拍照。我又再問B 男可不可以往下拉，B 男說「好」、「快一點」，這次拉我也沒有跟B 男說要拉到那裡，這次拉到陰毛跟生殖器的中間，我再問B 男這次可不可以再往下拉，B 男就說「好」、「快一點」，但是我沒有跟B 男講要拉到那裡，這次我就把內褲及外褲一起拉到膝蓋，我拿起相機準備要拍照時，發現相機又故障，我就跟B 男說你可以等我一下嗎？後來我告訴B 男我今天相機真的壞掉不能拍，並問B 男他現在穿的襪子能不能給我，B 男說他的襪子很少不行，我就問B男我可不可以去7-11買一雙跟他交換，B 男說不要，我就說不然我給你200 元跟你買襪子，B 男說好。我要拿錢包時，發現錢包裡面只有500 元，我說可不可以去換錢，B 男說不要就算了，後來我說500 元就500 元，於是我就給B 男500元，B 男就給我襪子，我還載B 男回家。我有跟B 男說他現在穿的鞋子（愛迪達）不錯，我有一雙很新的鞋子，沒有穿幾次，可以跟他交換，他就說再說吧，B 男給我電話，隔天下午4 、5 點時，我就打電話給B 男，我打了二通，B 男都沒有接，我就沒有繼續打電話給B 男等語（原審卷第18、19頁）。

⒊由前述被告的供述及B 男的證言，顯見當日被告以扣案數位相機先拍攝B 男鞋子，之後被告將B 男的上衣掀到胸部，再拍攝B 男的胸部，拍完後，被告再將B 男的外褲連同內褲拉下至膝蓋處，使B 男的生殖器露出來等情，可以認定。而關於被告有無把玩B 男生殖器之事，B 男於原審審理時先證稱：被告拉下我的褲子時，有摸我的生殖器及生殖器包皮等情（原審卷第56、61頁），其後更異證詞：被告是將我的褲子拉下時碰到的，有撥到包皮等語（原審卷第61頁）。據此，可見B 男就生殖器及包皮如何遭被告觸摸之情，先後證述內容有所歧異，就此並無其他補強證據可資佐證B 男證言的真實性，而B 男更異後的證詞，則與被告辯稱他是在拉下B 男褲子時，不小心碰到B 男的生殖器等情，大致相符。在「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則下，自應認為被告是在拉下B 男的褲子時，不小心觸摸到B 男的生殖器並觸及包皮。是以，檢察官起訴意旨所指被告當時有把玩B 男生殖器之情，即屬無據。

⒋關於被告是否知悉B 男於事發時未滿18歲部分：B 男於事發時是碇內國中二年級要升上三年級的學生，當天穿學校運動制服等情，已如前所述。而B 男證述：被告有問我的年紀、國中或高中等問題，我回答是碇內，我對於被告詢問應該會照實回答，因為沒有必要說謊等語（原審卷第53、57、58頁）。又被告於警詢時供稱B 男是國三等語（104 年度偵字第3775號卷第4 頁）；於原審準備程序時供稱當時有問B 男就讀幾年級等語（原審卷第18頁）。綜此，由B 男的證述與被告的供稱，顯見本件事發時被告有詢問B 男就讀的學校、年級，B 男也據實回答是碇內國中要升三級的學生，則被告於本件事發時明知B 男是未滿18歲的少年之情，應堪以認定。是以，被告於法院審理時辯稱不知B 男事發時未滿18歲云云，即不足採。

⒌關於被告是否違反B 男的意願，掀翻B 男上衣、拉下B 男褲子，使B 男露出生殖器、拍攝B 男生殖器部分：B 男於警詢時證稱：被告先跟我說要拍我鞋子，沒有說要給我錢，後來他說要拍我生殖器，在拍之前跟我說會給我錢，我還沒講話，被告就直接把我褲子整個拉下來，直接拍，並給我500 元，我有拿錢等語（104 年度偵字第3775號卷第6 頁），顯見被告在拉B 男的褲子之前，已告知B 男要拍攝他的生殖器。而既然要拍生殖器，理當要脫下褲子，B 男自應知悉此情，則B 男於偵訊及原審審理時改稱不知被告要拉下他的褲子、拍攝他的生殖器等證詞，即不合常理。再者，B 男於警詢時證稱被告說：「你可不可以把衣服掀起來？」我說：「可以不要嗎？」被告說：「拍1 、2 張就好。」我說：「可是要快」等語（同上偵卷第7 頁）；於原審審理時則證稱：我於警詢時所作的上述證言，是因為被告一直「盧」我讓他拍，被告並未對我施以暴力或脅迫行為，都是用講的，講一講之後才拍照，其間被告相機壞掉，有請我等他一下等語（原審卷第54、58頁）。由前述B 男證述的語意及情節觀之，顯見他並未拒絕被告的拍攝。另外，B 男於原審審理時證述：在被告掀我衣服、把我褲子拉下來的整個過程，我覺得還好，之後被告摸我生殖器、拍照，我也覺得還好，因為很晚了，當天我趕著回家，事後被告載我回家，我好像有留電話給被告，被告後來有跟我約隔天見面，因被告答應要給我錢及鞋子，所以我有想去等情（原審卷第57、59-61 頁）；而B 父於偵訊時也供稱：事發隔天中午，B 男跟我說有人前一天拍他的身體，並拿500 元給他，且跟他約再見面，說要買跑鞋給他，我有解釋給B 男聽，要他不可以跟被告出去等語（同上偵卷第60、61頁）。依B 男、B 父的證述，可見B 男就被告對他所做的行為，並無排斥感，而且原本願意再次與被告接觸，是因B 父勸阻，才打消此念頭。依常理判斷，如被告確實有違反B 男的意願，B 男應該嫌惡被告所為，且迴避與被告再次接觸，乃B 男的反應迥異於此，則B 男證述被告違反他的意願，掀翻他的衣服、拉下他的褲子及拍攝生殖器等情節，即有可疑。是以，B 男前述所為的證詞既有如此瑕疵存在，則檢察官援引B 男的證詞，主張被告違反B 男的意願，掀翻B 男上衣、拉下B 男褲子，使B 男露出生殖器、拍攝B 男生殖器云云，即不可採。

㈢綜上所述，由B 男與B 父的證述、被告的供稱，足見被告確實有基於拍攝未滿18歲之人為猥褻行為的犯意，在徵得B 男的同意下，以相機拍攝B 男裸露性器官的數位照片而未遂的情事，被告於法院所為的辯解顯然是事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，被告就如事實欄壹、二所示的犯行可以認定，應予以依法論科。

肆、論罪：

一、新舊法比較：

㈠「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為時，「兒童及少年性交易防制條例」已於104 年2 月4 日修正公布，更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106 年1 月1 日起施行。其中，將修正前兒童及少年性交易防制條例第27條之罪，移列至兒童及少年性剝削防制條例第36條規定（本條文於106 年11月29日再度修正公布，並規定其施行日期由行政院定之，行政院於107 年3 月19日以院令，定自107 年7 月1 日施行，也就是這次修法尚未生效施行，即不在比較之列），則本件法律的適用即需比較新舊法。

㈡修正前兒童及少年性交易防制條例第27條規定：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金（第一項）。意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金（第二項）。引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金（第三項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第四項）。前四項之未遂犯罰之（第五項）。第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之（第六項）」。

㈢106 年1 月1 日施行的兒童及少年性剝削防制條例第36條規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金（第一項）。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金（第二項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金（第三項）。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一（第四項）。前四項之未遂犯罰之（第五項）。第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之（第六項）」。

㈣綜此，本院比較修正前兒童及少年性交易防制條例第27條、106 年1 月1 日施行的兒童及少年性剝削防制條例第36條規定的結果，修正後規定並沒有較有利於行為人，則依刑法第2 條第1 項前段規定，本件即應適用被告行為時的法律，即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條相關規定處斷。

二、罪名：

㈠刑法上所謂的「猥褻」行為，是指性交以外，足以興奮或滿足性慾的一切色情行為，也就是在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由的權利的各種行為。而「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。本件被告於行為時是成年人，被害人即A 男、B男則分別是89年2 月、90年5 月出生，均為兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱的少年，自有該法的適用。

㈡本院審核後，認定被告就如事實欄壹、一所為，是犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪（檢察官起訴起訴認為這部分所為，是犯同條例第4 項、第5 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號未遂罪，但已經公訴檢察官於原審105 年3 月23日審理時當庭更正為同法第4 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪）、刑法第224 條的強制猥褻罪（被告為成年人而對少年犯罪，這部分有兒童及少年福利與權益保障法第112 條加重其刑規定的適用，檢察官起訴意旨漏載兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項的法條，應予以補充）。被告以一行為同時觸犯上述2 罪，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重的修正前兒童及少年性交易防制法第27條第4 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪處斷。檢察官認為是分別起意而為數罪併罰，容有誤會，附此敘明。

㈢本院審核後，認定被告就如事實欄壹、二所為，是犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項、第5 項的拍攝未滿18歲之人為猥褻行為的電子訊號未遂罪，因被告的行為僅止於未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。檢察官認為被告是犯同法27條第4 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪（檢察官起訴意旨主張被告這部分所為，是犯同條例第4 項、第5 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號未遂罪，經公訴檢察官於原審105 年3月23日審理時當庭更正為同條例第4 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號既遂罪），於法尚有未合，但這部分起訴的社會基本事實同一，自應由本院依職權變更起訴法條並予以審理，附此敘明。

㈣被告上述所犯強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪、拍攝未滿18歲之人為猥褻行為的電子訊號未遂罪，犯意各別，時間、地點、被害人有異，行為方式也不同，應予以分論併罰，論以2 罪。

伍、不另為無罪諭知部分：

一、檢察官起訴意旨另以：被告於104 年6 月17日晚上11時左右，強行拉下B 男的外褲及內褲，使B 男的生殖器露出後，基於強制猥褻的犯意，把玩B 男的生殖器猥褻得逞。據此，檢察官認為被告這部分所為，是涉犯刑法第224 條的強制猥褻罪嫌。

二、「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。

三、經查，B 男於104 年6 月18日警詢時證稱：被告將我的褲子第二次拉下來時，有摸我的生殖器、掀我的包皮等情（104年度偵字第3775號卷第7 頁），於原審105 年3 月23日審理時也證稱：被告有摸我的生殖器等語（原審卷第56頁）；但B 男就被告如何掀他的包皮之事，於原審審理時證稱：被告是將我的褲子拉下來時，碰到我的包皮等語（原審卷第61頁）。據此可知，由B 男於原審審理時就這部分證述的情節來看，即與他在警詢時證述的內容，並不相同。又B 男於原審審理時，證述被告觸摸他的包皮的情形，明顯與被告前述所為的辯解內容相符，被告所為的辯解即屬可採。是以，由被告當時觸摸B 男的包皮的情形來看，被告顯然是在拉下B 男的褲子時，不慎觸摸到，則被告所為客觀上難以認為是出於猥褻的行為，主觀上也難以認為有強制猥褻的故意。

四、綜上所述，檢察官這就部分所援引B 男於警詢時的證言既有如此瑕疵存在，即無從遽採為不利於被告的證據。是以，檢察官所舉事證，即有合理性懷疑存在，參照前述規定及說明所示，被告自不該當強制猥褻罪。只是，這部分如果成立犯罪，因一審公訴檢察官認為與前述事欄壹、二所示犯行之間，具有想像競合犯的裁判上一罪關係（臺灣基隆地方法院檢察署檢察官105 年3 月29日論告書，原審卷第93頁），爰不另為無罪的諭知。

陸、上訴意旨、本院撤銷改判的理由：

一、檢察官上訴意旨：

㈠一審公訴檢察官上訴意旨：

⒈B 男於警詢及審理時一致證稱：被告將我褲子拉下來後，直接摸我的生殖器等語。原審雖認為B 男於審理時證述關於被告如何掀他的包皮情節不一，難以採信，但B 男於原審審理而作證時，距離案發時間已有1 年，記憶難免有所模糊，且B 男就被告如何掀他的包皮的情節，早已證稱：我有點忘記了，很久了等語；參以B 男並證稱：警詢時是案發隔天，印象比較深刻等語。據此可知，B 男關於被告如何觸摸他的包皮之事之所以證述不一致，是因記憶淡忘所致的陳述歧異，原審判決以先後證述不一，而予以全然否定，執小異而棄大同，有害實體真實的發現，所為判斷即不符事實。

⒉被告除本案審理中的2 位被害人之外，尚有多起對相近年齡的男性少年，以相類似手法為強制猥褻及性交的案件在偵審中，被告並經裁定羈押中，堪認被告確實有慣常以撫摸男性少年生殖器為滿足自己性慾的行為，B 男證述被告有摸他的生殖器一事，即屬有據。參以被告與B 男並不認識，且B 男是性向、智識正常的國中生，焉有同意同性的陌生人撫摸他的身體及生殖器之理？況且如被告已先徵詢B 男的同意，何以B 男在事發後不久立即向家人反應？據此可知，被告確實有未經同意，撫摸B 男生殖器的行為。

⒊被告雖然未使用強力的強暴手段，但被告是成年人，B 男案發時僅是14、15歲的國中生，而且當時處於無人可尋求救助的樓梯間，也不知被告是否有攜帶武器會對他不利，因而只敢以將褲子再拉起輕微反抗，不敢為強力反抗，堪認被告已製造一個使被害人B 男處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫的狀態，妨害B 男的意思自由，被告即已構成其他違反其意願的方法的強制猥褻罪。

⒋綜上，原審判決被告強制猥褻B 男無罪部分，認事用法尚嫌未洽，請將這部分的原審判決予以撤銷，更為適當合法的判決。

㈡二審公訴檢察官論告意旨：一審公訴檢察官於原審審理時，認為被告就B 男所為犯行該當2 罪，而且2 罪之間是想像競合犯，不是起訴書所載的分論併罰。既然是想像競合犯，則原審認定部分犯罪事實有罪，部分無罪，就該無罪部分，應不另為無罪諭知，而不是作無罪判決。

二、被告上訴意旨略以：

㈠針對A 男部分，原審認定被告所為犯行與事實不符，因為被告有無強制脫去A 男的上衣、褲子一事，A 男在警訊、偵訊所述有所矛盾。而原審認定被告有違反A 男意願，把他的外褲脫下，這個依據是源自被告於原審準備程序時供稱沒有告知A 男要把他的褲子褪至膝蓋，使他的生殖器露出，但是被告在準備程序時並沒有這樣的表示，A 男的證述與被告陳述不符。事實上，被告每次要進一步把A 男褲子往下脫，都有詢問A 男的意見，這部分供述都是一致的，原審引用這樣的資訊，認定被告有違反A 男的意願，推論明顯有瑕疵。又被告當時在詢問A 男就學的年級時，他回答是三年級，被告誤認為他是讀高中三年級，被告並不知道A 男未滿18歲。再者，原審提到A 男證稱案發地點在樓梯間，空間狹窄，又乏人走動，難以求助，以致A 男難以反抗。但由攝得的仁愛大廈樓梯間照片來看，該處樓層並不狹窄，而且每層樓梯間緊鄰住家，樓梯上下樓層間也沒有阻隔，可以目視，往上、下看相鄰樓層的狀況，可見這部分並不是如原審或A 男所認為，有難以求助的情形。此外，扣案NIKON 廠牌數位相機因為本身鏡頭上的設計瑕疵，常會在使用一段時間後，出現「鏡頭錯誤」的訊息而無法使用，原審指稱被告已對A 男攝得他裸露性器官的照片，但被告在警詢時所言是指拍攝其他部分，該警詢筆錄記載有誤，事實上被告並未完成拍攝。

㈡如果被告該當犯罪，該當何罪？被告有無觸碰到A 男性器官？如有，到底是在何情況下？如果是稍微碰到的情況下，真的是基於自己的性慾去猥褻？稍微碰到，真的可以促進性慾的滿足？本件並沒有任何證據證明被告去拍攝會刺激人的性慾望、滿足被告個人性慾的照片，即便一開始對性器官拍攝，事後可能以霧面或其他方式處理，怎可說拍出來的一定會是猥褻照片？原審認定B 男部分是使未成年人被拍攝猥褻物品罪論罪，該法條依據是來自兒童少年性交易防制條例，該條例最早是雛妓防治法。該防治法規定被拍照的行為也不允許的原因，是因為除了一般使人媒介性交易外，雛妓被拍攝照片的行為應該也一併被禁止。從兒童及少年性剝削防制條例第2 條規定可以看出，被媒介性交易營利、拍攝猥褻物品行為在法律上評價是一致的，才會發現本刑比一般性侵害還要重。如果原審認為拍攝B 男部分，是構成兒童及少年性剝削防制條例或是相關加重類型，這是有疑義的。被告說拍攝B 男是自己要看，拍攝的內容也無法確認到底有無涉及生殖器，這些都有待商榷。

㈢為何被告會找這個年齡層的人，因涉及被告的成長背景，被告的父親到處躲債，從小就跟著媽媽，媽媽一直在打拼，導致被告沒有童年，讓被告心智停留在國、高中生同儕互動中。不是說被告仗恃優勢而凌弱，甚至在另案被告還是被動，是經未成年人要求。本件被告所涉犯的2 案都作過心理衡鑑，如鈞院認為他有強制行為，請審酌心理衡鑑報告提到被告對於他人是否真實同意，認知是有落差的，如構成刑法第19條，請鈞院適用刑法第19條酌減；如認被告情形並不構成刑法第19條程度，也請鈞院審酌被告並不是一個希望欺凌弱小或壓迫他人自由意識為樂的人，被告是一個很怕被人拒絕，渴望得到友情、關愛感覺的人，如認為沒有構成刑法第19條的話，也依刑法第59條規定予以酌減。

三、一審公訴檢察官就事實欄壹、二的上訴理由並不可採：

㈠妨害性自主案件（或類似本件違反兒童及少年性交易防制條例第27條之罪），通常均於加害人與被害人獨處的情況下發生，如被害人未受傷害，或事隔多日才去驗傷診斷，即無生物跡證或診斷證明書可資提出，判斷性侵害被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員的見聞，以及他們與被害人接觸互動的對話及感受（這部分本屬基於個人經歷或經驗所為的陳述，自有證據能力），作為補強被害人證述憑信性的證據，已如前所述。

㈡本件B 男於案發翌日在警詢時證稱：被告約我今日再拍鞋子，我本來想赴約，爸爸說不要去等語（104 年度偵字第3775號卷第6 頁），核與B 父於偵訊時證稱：事發隔天中午，B男跟我說有人前一天拍他的身體，並拿500 元給他，且跟他約再見面，說要買跑鞋給他，我有解釋給B 男聽，要他不可以跟被告出去等語（同上偵卷第60、61頁）；於原審審理時證稱：「（問：你是如何發現B 男被被告載去拍裸照？）我在家裡，然後B 男先跟小姑姑說，小姑姑就來跟我說」等語（原審卷第63頁），均大致相符。也就是說，B 男於104 年6 月18日中午，原本已準備接受被告的邀約，再度與被告碰面並接受拍照，即無一審檢察官上訴意旨所指：「如被告已先徵詢B 男的同意，何以B 男在事發後不久立即向家人反應？」的情事。據此，參照前述說明所示，B 男所為的證述是否可採，自應參照案發後他的相關作為、與他接觸的B 父的見聞以為判斷，以及他們與被害人接觸互動的對話及感受，則原審所為：「依常理推論，如被告確有違反B 男的意願，B 男應該嫌惡被告所為，且迴避與被告再次接觸，乃B 男的反應迥異於此，則B 男證述被告違反他的意願，掀翻他的衣服、拉下他的褲子及拍攝生殖器等情節，即有可疑」等論述，即屬有據。

㈢綜上所述，B 男所為的證詞既然有前述瑕疵存在，依照「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，尚難依據B 男的證詞，據以認定被告確有對B 男為強制猥褻的犯行。是以，一審公訴檢察官就這部分的上訴意旨，即不可採。

四、本院撤銷改判理由：

㈠原審就被告對B 男涉犯強制猥褻部分諭知無罪，核有違誤：查原審依照B 男證詞、被告供稱及扣案證物，就起訴意旨所指事實欄壹、二部分的犯行，論處被告違反兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項、第5 項之罪，未遂，就強制猥褻部分則判決無罪，因而予以論罪科刑，固然有所憑據。但一審公訴檢察官認為被告就這2 部分的犯行，是想像競合犯的關係；而本院認為被告就強制猥褻部分罪嫌不足，已如前述，依照檢察官起訴意旨，認為這2 者具有想像競合犯的裁判上一罪關係，依法即應不另為無罪的諭知，原審竟就強制猥褻部分獨立諭知被告無罪，即有違誤。綜此，一審公訴檢察官上訴意旨主張被告針對B 男部分同時該當強制猥褻罪，並指摘原審就此判決不當部分，雖無理由（詳如下所示），但原審就前述部分的法律適用既有違誤，也就是二審公訴檢察官就此部分的上訴理由可以採信，自應由本院就這部分予以撤銷改判。

㈡原審就李家豪對Ａ男所為犯行，未能審酌他有情輕法重的情事，依刑法第59條規定減輕他的刑責，於法核有違誤：

⒈「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。由刑法第59條立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授與（讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。

⒉「性傾向」屬於難以改變的個人特徵，其成因可能包括生理與心理因素、生活經驗及社會環境等等。目前世界衛生組織、汎美衛生組織（即世界衛生組織美洲區辦事處）與國內外重要醫學組織都已認為同性性傾向本身並非疾病。然而，在我國，同性性傾向者過去因未能見容於社會傳統及習俗，致長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上的排斥或歧視（司法院釋字第748 號解釋理由書參照）。同性性傾向者因人口結構因素，加上人類社會長期以來存在以異性戀、父權制為主流文化，他們不僅是被社會上孤立隔絕的少數，也深受社會大眾刻板印象的影響，備受歧視；當異性戀、父權制成為主流法律背後的意識型態，法律也就成為鞏固主流價值觀、壓迫少數的工具。然而，在一個服膺憲政民主、以人權保障為依歸的司法，必須面對差異、看見權力。審判者必須體認當代社會中因為種族、語言、文化、性別、年齡、經濟地位等不同所形成的社會差異，在現實生活層面已對不同族群其在經驗上的感知上，將對「他者」（others）及外在社會的認知上產生根本不同的差異。法律體系或司法體系已無法躲在「無知之幕」後面，假裝看不到這些差異，進而要求法律體系必須對以上這些關鍵性的差異性，要保持敏感的態度，隨時警覺其對於法庭活動或判決作成的可能影響；例如，在性別議題上，如果司法忽略法院體系內存在的「性別盲」現象，或對於性別議題不敏感，將有損人民託付法院作為一個公正審判機關的期望（陳宜倩，〈以人民需求為量─邁向對種族、性別、階級等社會差異敏感的司法改革〉，月旦法學雜誌第132 期，95年4 月，第35甲38 頁）。

⒊本件被告所犯修正前兒童及少年性交易防治條例第27條第4項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑，相較於本法其他侵害身體、健康、財產法益的刑度，刑度可謂嚴厲。再者，被告為同性戀者、戀物癖，以拍攝供自己觀賞的男子祼露性器官、鞋襪照片，為宣洩性慾的手段，他對A 男拍攝猥褻照片的動機、目的，相較於其他行為人以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為的圖畫、錄影帶、影片，並用以散佈、從事營利行為來看，情節較為輕微、危害也較低。此外，他是利用「引誘」方式，取得A 男信任後，以「得寸進尺」方式鋪陳，一步一步達其最終的目的，他的犯罪手法相較於其他採行強暴、脅迫、藥劑、催眠術等手段，可非難性較低。

⒋被告因另犯故意對少年犯強制性交、性騷擾、乘機猥褻等罪，經本院105 年度侵上訴字第269 號案件將他送請中央警察大學犯罪防治學系沈勝昂教授作心理評估鑑定後，認定：「在早期成長經歷中，李○未能在健全教養中，透過與父母的親密依附互動關係，滿足安全、接納、親密需求。這些需求反應在其自兒時起即對同性友伴關係強烈的渴求，爾後扭曲、錯置的心性發展，至其情緒連結與依對象轉向替代性的鞋襪和味道。然這些『偏離常態』的『性』行為，引來家庭、學校及社會拒絕性的回應，全面『被排斥』的印象，致其產生負面自我看法，對他人亦保持距離。在情緒上，個案未有良好的傾吐對象，安撫照顧內在心情感受，多以『壓抑』、『隱而不說』及『忽略隔離』的情緒因應方式。這些特殊的『性偏好』成為其隱諱不敢表達的秘密，爾後的成長發展，安全、接納、親密、性等內在需求也因此未能發展出合宜的滿足方式」、「特別是在青春期發展過程，缺少如『父親角色（father figure ）』之教導與適當的學習仿效對象……該時期的性經驗成為其依循參照的印象……該等經歷也成為其能夠獲得心理、生理滿足的少數經驗，使其傾向過度關注在此種與人互動的滿足方式……客觀事實上，此種互動卻是滿足其個人欲求而忽略他人立場甚至侵犯他人界線的模式」、「李○親密的需求與一般人無異，但其獲得滿足的方式相對缺如。在同年齡層的交往經歷受挫時，當結識願與其親近的未成年少年，心理需求逐漸轉往該族群，而未保持適當心理界線」（這有該心理評估鑑定報告在卷可證，本院卷一第482-506 頁）。

⒌本院將被告送臺大醫院作精神鑑定後，該院結論為：「戀物症……之核心症狀包括『超過至少六個月的時間，藉由使用無生命物件……或藉由高度專注於非生殖的身體部位……而呈現到重複且強烈的性喚起，呈現在幻想、衝動或行為上。這些性衝動或幻想引起臨床上顯著苦惱或社交、職業或其他重要領域功能減損』李員自述於國小起即有喜歡聞男性鞋襪之傾向，且約自28至29歲起，即有搭訕陌生男性拍攝鞋襪照片以滿足特定慾望之長期行為，符合戀物症之診斷」、「李員應認為其選擇對象已具第二性徵發展，而非生理未成熟的兒童，此傾向與戀童症之核心概念較不相符，整體而言，此傾向或以戀青少年傾向……描述較為合適，戀青少年傾向是否屬於性偏好症或性倒錯疾症，受社會文化脈絡影響，目前尚未有臨床上一致之定論」（這有該精神鑑定報告書在卷可證，本院卷二第580-598 頁）。

⒍綜上所述，個案行為人的犯罪動機不一，犯罪情節也未必盡同，參照前述情堪憫恕條款的說明可知，如同量刑的情況一樣，法官在法定刑的範圍內雖然擁有裁量權，但斟酌結果，重所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責的刑罰，其刑度的量定即是法官的義務，並非裁量權。因為依罪刑相當原則，刑事被告並無接受額外或過量處罰的義務，法官即有依客觀的犯行與主觀的惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判的量刑，能斟酌至當而符合比例原則的義務。本院審核全部卷證資料後，認為原審在對被告科刑時，未能審酌被告所犯修正前兒童及少年性交易防治條例第27條第4 項的強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪，其法定刑度可謂嚴厲；而且被告為同性戀者、戀物症，以拍攝供自己觀賞的男子祼露性器官、鞋襪照片，為宣洩性慾的手段，他對A男拍攝猥褻照片的動機、目的，相較於其他行為人以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為的圖畫、錄影帶、影片，並用以散佈、從事營利行為來看，情節較為輕微、危害也較低；加上他是利用「引誘」方式，取得A 男信任後，以「得寸進尺」方式鋪陳，一步一步達其最終的目的，他的犯罪手段可非難性較低；何況被告是因為在成長過程中，特別是在青春期發展過程，缺少如「父親角色」的教導與適當的學習仿效對象，使該時期的性經驗成為他依循參照的印象，此種互動卻是滿足其個人欲求而忽略他人立場甚至侵犯他人界線的模式，因而為本件犯行。是以，原審未能審酌以上情事，忽略被告身為同性戀者、戀物症者在以異性戀、父權制為主的社會中，所受到的孤立隔絕、歧視，依刑法第59條規定酌量減輕被告的刑責，以符罪刑相當原則，即有所違誤，自應由本院就這部分予以撤銷改判。

五、被告及辯護人為他所提出的上訴理由，並不可採：

㈠被告就事實欄壹、一的上訴部分：

⒈被告上訴意旨雖指稱他不可能違背A 男的意願，辯護人也聲請本院再行傳喚A 男到庭作證云云。惟查，A 男於偵訊及原審審理時一再證述：被告試圖拉下我的褲子，我才意識到被告是要對他做性侵害的行為，但因為害怕、慌亂，所以不知道要如何反應，且案發地點樓梯間狹窄，被告擋在我的前面，我認為離去困難，且認為被告可能攜帶有兇器，如貿然離去，被告恐持以對我為人身攻擊，因而不敢反抗，遂依被告指示做等情，都已如前所述。而由辯護人所提出仁愛大廈街道附近、樓梯間的照片（本院卷第218-236 頁），雖可見仁愛大廈位於基隆市區的繁華地段，附近並有警察局、市區，且該處樓層並不狹窄、每層樓梯間緊鄰住家、樓梯上下樓層間也沒有阻隔，可以往上、下看到相鄰樓層的狀況。但依辯護人所言，案發時本大樓一樓開設「餐廳」，顯為住商混合大樓，而因為大樓有電梯，按理一般住戶不可能走樓梯，也就是樓梯間甚少人走動，加上A 男年僅14歲，難以期待他於遭受性侵害時，能有正常合理的求救行為，則A 男於遭受到性侵害時，第一時間回家躲起來，不敢向他人透露，之後因心理痛若，方於翌日在母親的陪同下，報警處理，應認為合於常理，即難以A 男未於離開案發地點後立即報警，即推認被告的辯解為真實。何況鑑定人沈勝昂針對被告對另案未成年人所為性侵害行為而作的鑑定報告（本院卷一第385 頁），也認定：雖然被告主觀認為自己是「經過他們同意才做」、「他們不要就停了」，但他其實是利用「引誘」取得對方信任後，以「得寸進尺」方式鋪陳，一步一步達其最終的目的，也就是通常先請對方同意並答應進行一個「看似無害且容易配合」的請求，當對方同意且做了該行為，被告再要求進一步的行為，藉此從小而無害的行為，逐步要求被害者完成他的目的，因此，即使表面上是經過對方同意，卻是被告的「認知扭曲」，偏誤地將他的行為模式詮釋為與一般「知情同意」的「同意」相同。據此可知，由鑑定人沈勝昂針對被告在另案所為犯行的心理機轉的鑑定意見，與本件被告對A 男所為犯行的犯罪手法，具有高度雷同，也就是被告是以「得寸進尺」的方式鋪陳，使A 男難以離開或反抗，被告掀翻A 男的上衣、脫A 男的褲子及拍攝A 男的生殖器等行為，確實違反A 男的意願，而不是一般「知情同意」下的「同意」，本院即無再行傳喚A 男到庭作證的必要。

⒉被告上訴意旨雖辯稱：扣案的NIKON 廠牌數位相機因為本身鏡頭上的設計瑕疵，常會現「鏡頭錯誤」的訊息而無法使用，原審指稱被告已對A 男攝得他裸露性器官的照片，但被告在警詢時所言是指拍攝其他部分，該警詢筆錄記載有誤，事實上被告並未拍攝既遂，並提出NIKON 官方網站的招修公告為證（原審卷第99-100頁）。然而，被告於偵訊時已供稱：「（問：你當日所用之相機及所拍相片現在何處？）相機在我家，我有拍約5 至6 張A 男生殖器官相片，但相片早就刪除」、「（問：你拍照取得A 男之生殖器官照片作何用途？有無在網路或以其他方式散播供人觀賞？）相片是我自己欣賞，沒有在網路或以其他方式散播供人觀賞」等語，已如前述；且辯護人於本院審理時已供稱：「（問：上次開庭，辯護人有表明就警詢光碟有何意見，處理情形為何？）警詢筆錄與警詢錄音是一致的，我們不請求勘驗」等語（本院卷一第243 頁）。據此可知，被告上訴意旨辯稱他並未成功攝得A 男的性器官照片，他就此部分犯行為未遂犯云云，也不可採。

⒊被告上訴意旨雖辯稱：當時我詢問A 男就學的年級時，他回答是三年級，我誤認他是讀高中三年級，我並不知A 男未滿18歲云云。然而，本件案發時A 男是穿著聖心中學運動制服，業據A 男證述明確，且被告也坦白承認，加上A 男於偵訊、原審審理時一再證稱有告知被告有關他的年齡、當時有說自己就讀國三等情，已如前所述。而經本院函詢結果，聖心中學其實是一高級中學（原審誤載為：基隆市私立聖心國中，應予更正），區分為高中部、國中部，該校國中部、高中部制服雖然沒有款式的差異（這有該校105 年10月4 日函文檢附校服照片在卷可證，本院卷一第298-306 頁）。但依目前臺灣的學制，即便就讀高中三年級，一般而言也未逾18歲；何況A 男於偵訊、原審審理時一再證稱當時有說自己就讀國三，自不能因聖心中學區分為國中部、高中部，以及該校國中部、高中部制服沒有款式的差異，而為有利於被告的認定。

⒋被告上訴意旨雖指稱並沒有任何證據，可以證明被告去拍攝會刺激人的性慾望、滿足被告個人性慾的照片，即便一開始對性器官拍攝，事後可能以霧面或其他方式處理，怎可說拍出來的一定是猥褻照片云云。惟查，「猥褻」是屬於不確定法律概念，司法院釋字第407 號解釋提及：「猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言」；而釋字第617 號解釋認定刑法第235 條所規範的「猥褻」物品，也指明：客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒的猥褻資訊或物品。本件被告未徵得A 男的同意，連同A 男的內、外褲一起拉到A 男膝蓋部位處，使A 男的生殖器裸露在外，並以他的2 隻手指，強行將A 男的陰莖包皮往後撥弄，再以相機拍攝A 男裸露的生殖器等情節，已如前所述。被告既然撥弄A男的陰莖包皮並加以拍攝，而且被告是同性戀者、戀物症，以拍攝供自己觀賞的男子祼露性器官、鞋襪照片，為宣洩性慾的手段，則他所拍攝的照片自然屬於「在客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」的猥褻電子訊號。至於本院105 年度侵上訴字第269 號就被告在D 男熟睡不知抗拒時，拉下D 男內褲，以不詳手機拍攝D 男生殖器及肛門部位的數位照片的犯行，雖然認定被告所為是犯刑法第315 條之1 第2 款的成年人對少年拍攝身體隱私部位罪；但因為本件被告是以「得寸進尺」的方式鋪陳，掀翻A 男的上衣、脫A 男的褲子及拍攝A 男的上半身裸露、生殖器等一連串的行為，而且當時被告與A 男位處仁愛大廈6 、7 樓間的樓梯間，被告是從樓梯下方（擋住A 男下樓的去處）往上拍攝，自可清楚攝得A 男的身體，核與被告在另案中乘D 男熟睡之際，僅拍攝他的生殖器及肛門部位的情形不同，自不得比附援引。

㈡被告並沒有刑法第19條減輕其刑規定的適用：

⒈「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第2 項定有明文。依前述規定可知，刑事責任能力是指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法的意識能力，與依其辨識而為行為的控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力的精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，雖然應委諸於醫學專家的鑑定，但該等生理原因的存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低的心理結果，是依犯罪行為時狀態定之，即應由法院依職權調查證據的結果，加以判斷。

⒉被告經本院另案囑託鑑定人沈勝昂進行心理評估鑑定的談話過程中，多能侃侃而談且鉅細靡遺地描述件經歷；心理測驗綜合分析結論，也認為他思考有邏輯，一致且流暢；羅氏墨漬測驗的施測結果，則顯示被告對自己的看法準確，能正確解讀他人的行為和意圖，適當地預期自己行動的後果，也能做出適應性的行為舉動，並有良好的現實感，能有邏輯且一致地思考，能清楚了解事件的前因後果，亦能維持較複雜的思考流暢性；他可能傾向以簡化的方式看世界，容易對自己的生活感到滿足，同時能夠控制自己的行為，能避免情緒爆發或衝動舉動；此外，被告並無智力缺陷，亦無涉及幻聽、幻覺、妄想、思考障礙、認知功能異常等與責任能力判斷相關的精神醫療紀錄，或有其他足以損害他辨識違法及依辨識能力而行的精神病理現象；至於他「戀物癖」，或「戀青春期癖」僅涉及物品與性慾對象異於常人的偏好，是於知覺功能、認知功能、型式思考功能皆屬正常範圍的情形下，被告辨識滿足己身性慾所採取的手段是否違法，及控制己身依辨識而行為的能力仍屬正常等情，這有該心理評估鑑定報告在卷可證（本院卷二第498-502 頁）。而台大精神鑑定報告書也認定：雖然無法排除被告目前與服役時有適應障礙症合併憂鬱情緒；但目前沒有證據顯示被告罹患思覺失調症、雙相情緒障礙症、重鬱症等重大精神障礙，且被告於行為時，也沒有因精神障礙而導致他辨識行為違法，或者依他辨識而行為的能力顯著降低的情況（本院卷第581 頁）。又本院審酌被告是以「得寸進尺」的方式鋪陳，對A 男、B 男一步一步行為，進而達到他的希求的目的，又傾向挑選較溫和、有機可得的被害對象和犯案場所，透過這些方式，從小而無害的行為，逐步要求被害人完成他早已預想的目的等情況，也難以認定被告於本件行為時，有何因精神障礙或其他心智缺陷，以致不能辨識他行為違法或欠缺依他辨識而行為的能力，或有辨識行為違法或依他辨識而行為的能力有顯著減低的情形。是以，參照前述規定及說明所示，被告即無刑法第19條第1 項、第2 項所列不罰或得減輕其刑情事規定的適用餘地。辯護人為被告上訴主張應依前述規定減輕被告之刑，即不可採。

柒、量刑、沒收：

一、有關於被告的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：

㈠成長背景及心理發展歷程：被告自小生長在四代同堂、重男輕女的家庭，自小父母因欠債，忙於還債無暇照顧被告，父親甚至一度躲債而離家，被告早期未能在健全教養中成長經歷，因而反應在他自兒時起即對同性友伴關係強烈渴求，爾後扭曲、錯置的心性發展，至其情緒連結與依對象轉向替代性的鞋襪和味道。這些特殊的「性偏好」成為他隱諱不敢表達的秘密，爾後的成長發展，安全、接納、親密、性等內在需求，也因此未能發展出合宜的滿足方式。

㈡生活狀況、智識程度：被告自小因家境困窘，下課時常忙於協助母親賣麵、家務，與同學、朋友互動機會少，也無暇課業，其後就讀大學教育學系肄業，於本件犯行時一度擔任國中代課老師。

㈢素行、與被害人的關係：被告曾因竊取心儀對象的鞋子、曾因不希望心儀對象離開網咖而拿走其錢包，先後遭法院判處竊盜罪刑，素行並非良好；又被告與A 男、B 男素不相識，因為2 人為他喜歡的類型，透過搭訕、邀約才認識2 人。

㈣犯罪動機、目的與手段：被告是同性戀者、戀物症，為了拍攝供自己觀賞的男子祼露性器官、鞋襪照片，以宣洩自己的性慾，以邀約A 男、B 男2 人拍攝鞋襪為由，採行「得寸進尺」的方式而為本件犯行。

㈤所生危害：被告所為，造成未成年人A 男身心恐懼、內心不安，將永遠留下身心難以彌平的陰影，危害不輕；至於B 男部分，在事發翌日B 男仍有意與被告碰面的情況，應認為B男身心並未受到嚴重傷害。

㈥再犯風險管理：被告就不同受害者間的方式與手法不全相同，但都是依循心理動力框架與個案鋪陳的情境脈絡（含手法）。雖然文獻指出「性偏好症」出於心理求滿足有相當的固定性，較難於短期內透過教育方式改變；但依被告目前狀況，呈現相當不錯的自我覺察與認知能力，可面對發生的性侵行為，配合現行的性侵害強制治療計畫（如監所或社區處遇），未來仍有相當的成效期待。

㈦犯後態度：被告於警詢、偵訊、法院審理時，就犯罪情節、過程大致能坦白說明，因自身「認知扭曲」，偏誤地將他的行為模式詮釋為與一般「知情同意」的「同意」，才否認犯行。

㈧綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告涉犯事實欄壹、一與二所示之罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並就事實欄壹、二所示部分諭知易科罰金的折算標準，以示懲儆。

二、沒收與否的說明：

㈠扣案的NIKON 廠牌數位相機1 台，是被告所有供犯本件強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為的電子訊號罪、拍攝未滿18歲之人為猥褻行為的電子訊號罪所用之物，已經被告坦白承認，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

㈡扣案襪子1 雙，是B 男自願給予被告，屬於被告所有，與被告所為上述犯行無涉，也不是違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

捌、法律的適用：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300 條，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項、第4 項、第5 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、11條前段、第25條第2 項、第224 條、第55條、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款。

本件經檢察官何治蕙偵查起訴，於檢察官黃耀賢提起上訴後，由

刑事第二庭審判長法 官 周盈文

附錄本件論罪科刑法條全文：修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，應併科新臺幣五百萬元以下罰金。

引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。