臺灣高等法院105年度原上訴字第28號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　105年度原上訴字第28號

上訴人

即被告

陳志豪

選任辯護人

郭百祿律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院一０五年度原訴字第五號，中華民國一０五年四月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０五年度偵字第六五九號、第九一０號、第一００七號、第一００九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳志豪前後曾因（一）施用第二級毒品二罪，由臺灣基隆地方法院以一０二年度易字第六六０號判決各判處有期徒刑三月、四月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；（二）施用第二級毒品二罪，由臺灣基地方法院以一０三年度基簡字第三六九號簡易判決各判處有期徒刑二月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，前揭（一）、（二）所示四罪，再由臺灣基地方法院以一０三年度聲字第六０一號裁定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，而於民國一０三年三月二十四日入監起算刑期，直至一０三年十二月二十三日縮刑期滿在監執行完畢。

二、陳志豪明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命以資牟利之犯意，先販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命以伺機販賣，並以其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，迨陳孟傑使用王李金桂申辦之門號○○○○○○○○○○號行動電話、李尹仁使用門號○○○○○○○○○○號行動電話、蕭政邦使用門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打陳志豪所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫後，陳志豪即於下列所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳孟傑三次、李尹仁三次、蕭政邦三次，而從中牟取利益，總計前後九次販賣第二級毒品甲基安非他命所得為新臺幣（下同）八千八百元：

（一）陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命予陳孟傑部分：１、陳志豪於一０四年十一月二十二日晚間二十時三十八分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與陳孟傑使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人相約於陳志豪居住處前之基隆市中正區觀海街「山海觀社區」警衛室交易第二級毒品甲基安非他命，二人復於同日晚間二十時五十二分許、二十時五十九分許、二十一時許通話後，陳孟傑即在「山海觀社區」警衛室門口交付一千元予陳志豪，陳志豪並交付一小包一公克第二級毒品甲基安非他命予陳孟傑。

２、陳志豪於一０四年十一月二十五日晚間二十時四十八分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與陳孟傑使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人相約於陳孟傑住處樓下即基隆市○○區○○街○○○巷○○○號交易第二級毒品甲基安非他命，陳志豪於一０四年十一月二十五日晚間二十三時三十六分許抵達後即再次撥打電話予陳孟傑並要求陳孟傑三分鐘內下樓，陳志豪即將一小包一公克第二級毒品甲基安非他命販賣予陳孟傑並取得一千元價金。

３、陳志豪於一０四年十二月十七日晚間二十一時五十六分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與陳孟傑使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，二人相約於陳孟傑住處樓下即基隆市○○區○○街○○○巷○○○號交易第二級毒品甲基安非他命，陳志豪於一０四年十二月十七日晚間二十二時九分許抵達後即再陸續於同日晚間二十二時十九分許、二十二時二十一分許、二十二時四十五分許撥打電話予人在外面之陳孟傑催促其返家，陳志豪即於翌日即一０四年十二月十八日凌晨零時二十五分許，當陳孟傑返回其住處樓下時，將一小包一公克第二級毒品甲基安非他命販賣予陳孟傑，並收取一千元價金。

（二）陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命予李尹仁部分：１、陳志豪於一０四年十月三十日上午十時二十五分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與李尹仁使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，李尹仁向陳志豪表示要購買第二級毒品甲基安非他命，其後陳志豪再於一０四年十月三十日上午十一時四十九分許，與李尹仁相約於基隆市七堵區明德二路「六堵加油站」交易，李尹仁並告知自己駕駛自色貨車，陳志豪即於抵達「六堵加油站」後，將一小包第二級毒品甲基安非他命出售予李尹仁，並向李尹仁收取價金一千元。

２、陳志豪於一０四年十一月四日下午十六時二十八分許、十七時三十八分許、晚間二十時六分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與李尹仁使用之門號０九一六七二七五七七號行動電話通話，二人相約於基隆市實踐路百福公園對面之「統一便利商店」交易第二級毒品甲基安非他命，迨陳志豪於一０四年十一月四日晚間二十時十分許抵達相約之「統一便利商店」後，即再撥打電話予李尹仁，隨後將一小包第二級毒品甲基安非他命出售予李尹仁，並向李尹仁收取價金一千元。

３、陳志豪於一０四年十一月十三日下午十八時五十三分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與李尹仁使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，李尹仁向陳志豪表示要購買第二級毒品甲基安非他命．陳志豪並於一０四年十一月十三日晚間二十一時十六分許，與李尹仁通話相約於李尹仁工作之新北市○○區○○路○段○○○號公司門口交易，迨陳志豪於一０四年十一月十三日晚間二十一時五十一分許抵達後，再撥打電話予李尹仁，隨後陳志豪即出售一小包第二級毒品甲基安非他命，並向李尹仁收取一千元價金。

（三）陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭政邦部分：１、陳志豪於一０四年十一月十一日晚間十九時五十分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與蕭政邦使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，蕭政邦於電話中表示要向陳志豪購買第二級毒品甲基安非他命，並相約於基隆市廟口交易，迨蕭政邦於一０四年十一月十一日晚間二十時九分許抵達後，表示自己人在基隆市廟口小吃之「聯美彩券行」前要求陳志豪前來，陳志豪隨後即將一小包一公克第二級毒品甲基安非他命出售予蕭政邦，並向蕭政邦收取一千元價金。

２、陳志豪於一０四年十二月二十日上午十一時五十三分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與蕭政邦使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，並於電話中表示要交易第二級毒品甲基安非他命，由於陳志豪表示人在陳孟傑基隆市○○區○○街○○○巷○○○○○號住處內要求蕭政邦前來交易，陳志豪即於其後蕭政邦到達陳孟傑住處後，將一小包０．七公克第二級毒品甲基安非他命出售予蕭政邦，並向蕭政邦收取八百元價金。

３、陳志豪於一０四年十二月三十一日晚間二十三時八分許，使用其所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話，與蕭政邦使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話通話，蕭政邦向陳志豪表示要購買第二級毒品甲基安非他命，陳志豪表示人在外面馬上要返回陳孟傑基隆市○○區○○街○○○巷○○○○○號住處要求蕭政邦前來陳孟傑住處，陳志豪即於其後以一千元之價格出售一小包０．八公克第二級毒品甲基安非他命予蕭政邦，並向蕭政邦收取一千元價金。

三、嗣因基隆市警察局接獲合理情資疑陳志豪涉嫌毒品交易，遂依通訊保障及監察法之相關規定，檢附事證聲請臺灣基隆地方法院核發通訊監察書，俾就陳志豪所有之門號０九五五一九七九七一號行動電話進行監聽，進而查悉陳志豪分別與使用門號○○○○○○○○○○號行動電話之陳孟傑、使用門號○○○○○○○○○○號行動電話之李尹仁及使用門號０九七九五一二七七九號行動電話之蕭政邦於前揭（一）至（三）所示之時間有疑似交易第二級毒品甲基安非他命之相關通話，乃報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，事先向臺灣基隆地方法院聲請核發搜索票，及由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核發拘票後，於一０五年一月三十一日晚間十八時三十分許，前往陳志豪基隆市○○區○○街○○○號三樓居住處執行搜索，並於陳志豪翌日上午八時許，返回前揭居住處時拘提陳志豪，當場查扣陳志豪所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支，及其他與陳志豪本案販賣第二級毒品甲基安非他命無關之在場人黃志強、黃琬瑜所持有之第二級毒品甲基安非他命七包、電子磅秤二台、夾鏈袋五包、分裝藥杓三支、吸食器二組、行動電話二支等物。

四、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告陳志豪於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，均有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告陳志豪於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，被告陳志豪及其選任辯護人於本院審理中均表示：沒有意見等語，被告陳志豪復表示：我所述皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０五年七月十三日審判筆錄第七頁），故被告陳志豪前揭於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。

二、末按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述及非供述證據，檢察官、被告陳志豪及其選任辯護人於本院審理時就證據能力未予爭執，且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告陳志豪於警詢及偵查時（詳偵字第六五九號卷第四頁至第十四頁、第五十頁至第五四頁、聲羈字第一二號卷第十二頁背面至第十三頁背面）、原審及本院審理中（詳原訴字第五號卷第十五頁背面至第十六頁、第五二頁至第五三頁、本院一０五年六月二十日準備程序筆錄第二頁及本院一０五年七月十三日審判筆錄第十一頁至第十二頁）均坦承不諱，又被告陳志豪前揭任意性自白，復與以下證據均相符：

（一）如事實欄二（一）所示三次犯行部分：

１、證人陳孟傑於警詢時及偵查中（詳偵字第一００七號卷第三三背面至第三六頁、偵字第六五九號卷第一二一頁背面至第一二四頁背面）之證述。

２、被告陳志豪所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與陳孟傑使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，分別於下列時間有如下對話之通訊監察譯文：

（１）如事實欄二（一）１所示部分，一０四年十一月二十二日晚間二十時三十八分起至同日二十一時許，被告陳志豪與證人陳孟傑間有如下之對話內容（詳偵字第一００九號卷第三二頁至第三二頁背面之通訊監察譯文）：

①一０四年十一月二十二日晚間二十時三十八分十六秒：陳孟傑：喂，我現在過去找你喔！我就我朋友載我過去。陳志豪：好。

②一０四年十一月二十二日晚間二十時五十二分五十秒：陳孟傑：喂。陳志豪：嘿。陳孟傑：你拿出來外面好了。陳志豪：好。陳孟傑：拜。

③一０四年十一月二十二日晚間二十時五十九分二秒：陳志豪：喂。陳孟傑：喂！我在警衛室外面啦。

④一０四年十一月二十二日晚間二十一時三十七秒：陳孟傑：喂。陳志豪：你在哪。陳孟傑：我在警衛亭在往前面這裡，我停在大馬路。陳志豪：你在哪，我沒看到。陳孟傑：我出來。陳志豪：開過來。陳孟傑：我出來。陳志豪：不要啦你出來！你有沒有看到我走來走去。陳孟傑：我出來。

（２）如事實欄二（一）２所示部分，一０四年十一月二十五日晚間二十二時四十八分起至同日二十三時三十六許，被告陳志豪與證人陳孟傑間有如下之對話內容（詳偵字第一００七號卷第三十頁之通訊監察譯文）：

①一０四年十一月二十五日晚間二十二時四十八分三十六秒：陳孟傑：喂。陳志豪：幹不是起來了。陳孟傑：對啊！你不是回去了。陳志豪：沒有啊，我在美聯社這裡啊。陳孟傑：蛤！陳志豪：我在等一啊！陳孟傑：甚麼東西。陳志豪：我在等你啊！陳孟傑：喔！好啦。陳志豪：我過去找你。陳孟傑：好。

②一０四年十一月二十五日晚間二十三時三十六分三十四秒：陳志豪：喂。陳孟傑：喂。陳志豪：三分鐘下來。陳孟傑：好。

（３）如事實欄二（一）３所示部分，一０四年十二月十七日晚間二十一時五十六分起至同日二十三時一分許，被告陳志豪與證人陳孟傑間有如下之對話內容（詳偵字第一００七號卷第二七頁背面至第二八頁背面之通訊監察譯文）：

①一０四年十二月十七日晚間二十一時五十六分五十八秒：陳志豪：喂。陳孟傑：喂，你在幹嘛！陳志豪：沒有啊，怎樣！陳孟傑：等一下你有空嗎？陳志豪：好啊，現在啊！陳孟傑：差不多十點半左右你到我家，然後你明天晚上你下班來我家順便我拿給你！陳志豪：一分鐘到你家！陳孟傑：太好了吧，不行，我還在外面啦。陳志豪：你在哪裡啦！陳孟傑：不然你先投到我那，阿哭么！不然你給我放在我的摩托車，阿，哭么，不然你等一下你到百福的話，你打給我。陳志豪：我又沒有要去百福，你在哪裡啦！陳孟傑：那個之前另外百福這邊公司這邊。陳志豪：哪裡啊，哪一個公司？陳孟傑：然你到堵南國小打給我。陳志豪：堵南國小。陳孟傑：對啊，就是過那個橋啊！陳志豪：嗯！陳孟傑：對啊，你打給我！陳志豪：哪一個橋？高速公路那個橋喔！陳孟傑：對！陳志豪：三分鐘。陳孟傑：沒關係，因為我還在喝酒，然後你明天陳志豪：見面講！

②一０四年十二月十七日晚間二十二時九分十七秒：陳志豪傳簡訊予陳孟傑：搞啥？到了？

③一０四年十二月十七日晚間二十二時十九分四十一秒：陳志豪：喂。陳孟傑：喂！你在哪邊？陳志豪：在哪邊？裝肖！陳孟傑：你沒看到我嗎？陳志豪：我三分鐘就到了。陳孟傑：蛤！什麼？陳志豪：我在橋上。

④一０四年十二月十七日晚間二十二時二十一分三十五秒：陳孟傑：喂，你說你在哪邊？陳志豪：八斗子啦！陳孟傑：蛤？八斗子？陳志豪：八斗子啦。陳孟傑：你不是說你要來找我？陳志豪：我剛才去了，你不接電話裝肖！陳孟傑：喔！你也等我一下。陳志豪：你也接一下電話，我怎麼知道你是喝醉還是怎樣陳孟傑：喔。陳志豪：我等不到就回來了。陳孟傑：我說真的！陳志豪：待會啦！陳孟傑：蛤？陳志豪：待會啦。陳孟傑：那你等一下到我家打給我，我就回去了，這樣子比較快。陳志豪：好。

⑤一０四年十二月十七日晚間二十二時四十五分：陳志豪：喂，我叫人家過去！陳孟傑：蛤？陳志豪：我叫人家過去！陳孟傑：隨便啊，因為我現在我要回家了。陳志豪：好。陳孟傑：嘿！

⑥一０四年十二月十七日晚間二十三時一分四十三秒：陳孟傑傳簡訊予陳志豪：順便帶個躲必球來吧。

（二）如事實欄二（二）所示三次犯行部分：

１、證人李尹仁於警詢時及偵查中（詳偵字第九一０號卷第三十背面至第三三頁背面、偵字第六五九號卷第一四八頁至第一五一頁背面）之證述。

２、被告陳志豪所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與李尹仁使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，分別於下列時間有如下對話之通訊監察譯文：

（１）如事實欄二（二）１所示部分，一０四年十月三十日上午十時二十五分起至同日十一時四十九分許，被告陳志豪與證人李尹仁間有如下之對話內容（詳偵字第九一０號卷第三九頁至第三九頁背面之通訊監察譯文）：

①一０四年十月三十日上午十時二十五分五十五秒：李尹仁：喂，你有空嗎？我家宏的弟弟。陳志豪：我知道。李尹仁：我十一點到可以嗎？陳志豪：十一點什麼地方？李尹仁：到山上，我現在人在三重要回去了。陳志豪：好。李尹仁：好。陳志豪：山上喔。李尹仁：對，山上。陳志豪：拜！李尹仁：阿，那個，要幫我準備一個喔。陳志豪：好。

②一０四年十月三十日上午十一時四十九分四十七秒：李尹仁：喂！喂！陳志豪：嘿。李尹仁：你到哪？我剛用擴音說，所以有回音，你在哪？陳志豪：我在七堵，你現在人在哪？李尹仁：啊，我們在六堵加油站好不好？陳志豪：哪裡？李尹仁：六堵加油站。陳志豪：好。李尹仁：我現在過去，我白色貨車。陳志豪：好。

（２）如事實欄二（二）２所示部分，一０四年十一月四日下午十六時二十八分起至同日二十時十六許，被告陳志豪與證人李尹仁間有如下之對話內容（詳偵字第九一０號卷第三九頁背面至第四十頁之通訊監察譯文）：

①一０四年十一月四日下午十六時二十八分三十九秒：李尹仁：喂。陳志豪：喂。李尹仁：有空嗎？陳志豪：晚上點啊！待會。李尹仁：這樣我去山上等你好不好？陳志豪：都可以，到時候我再打給你好了。李尹仁：好。陳志豪：你幫我打給你哥，說我今天會去找他。李尹仁：好。

②一０四年十一月四日晚間十九時三十八分三十三秒：陳志豪：喂！李尹仁：我下班了，你去哪？陳志豪：我要去哪？李尹仁：還是我去七堵找你？陳志豪：也是可以。李尹仁：在哪裡？陳志豪：吉隆你知道嗎？李尹仁：吉隆樓下還是？陳志豪：吉隆後面。李尹仁：後面在哪？陳志豪：我過去找你好了，我等一下過去再打給你！李尹仁：我現在過去還是？陳志豪：我過去你們那邊找你啦！八五啦！李尹仁：差不多幾點？陳志豪：八點好了。李尹仁：八點好好！你要來時打電話給我。陳志豪：好。

③一０四年十一月四日晚間二十時六分三十秒：李尹仁：喂。陳志豪：喂。李尹仁：八號公園有個７－１１你知道嗎？陳志豪：那裡喔。李尹仁：嘿。陳志豪：我知道。李尹仁：我現在走過去就到了，你多久？陳志豪：蛤？李尹仁：我走過去就到了，喂，有聽到嗎？

④一０四年十一月四日晚間二十時十分二十七秒：陳志豪：喂。李尹仁：喂。陳志豪：７－１１沒看到你啊。李尹仁：你在哪？陳志豪：７－１１旁邊。李尹仁：好，我現在走過去，馬上到，二十秒。

（３）如事實欄二（二）３所示部分，一０四年十一月十三日晚間十八時三十三分起至同日二十一時五十一分許，被告陳志豪與證人李尹仁間有如下之對話內容（詳偵字第九一０號卷第三九頁背面至第四十頁背面至第四一頁之通訊監察譯文）：

①一０四年十一月十三日晚間十八時三十三分二十四秒：李尹仁：喂。陳志豪：嘿。李尹仁：你有空嗎？陳志豪：要等一下喔。李尹仁：因為我現在走不開，我在山上等你。陳志豪：好，我過去打給你。李尹仁：好。陳志豪：要八點以後。李尹仁：好。陳志豪：拜。

②一０四年十一月十三日晚間二十一時十六分一秒：陳志豪：喂。李尹仁：喂，你要上來了嗎？陳志豪：還要一陣子，再半小時吧！李尹仁：半小時，好。

③一０四年十一月十三日晚間二十一時五十一分四十七秒：陳志豪：喂。李尹仁：嘿，在外面喔？陳志豪：蛤。李尹仁：在外面喔？陳志豪：嘿。李尹仁：好，拜。

（三）如事實欄二（三）所示三次犯行部分：

１、證人蕭政邦於警詢時及偵查中（詳偵字第一００九號卷第三九頁背面至第四一頁背面、偵字第六五九號卷第九六頁背面至第九九頁背面）之證述。

２、被告陳志豪所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話與蕭政邦使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，分別於下列時間有如下對話之通訊監察譯文：

（１）如事實欄二（三）１所示部分，一０四年十一月十一日晚間十九五十分起至同日二十時九分許，被告陳志豪與證人蕭政邦間有如下之對話內容（詳偵字第一００九號卷第三五頁之通訊監察譯文）：

①一０四年十一月十一日晚間十九時五十分五十四秒：蕭政邦：喂。陳志豪：喂！誰？蕭政邦：我啊，阿邦啦，我要找你啦！陳志豪：我在基隆。蕭政邦：你在基隆？你在基隆哪裡！我過去找你比較快。陳志豪：我在廟口。蕭政邦：廟口喔！陳志豪：嘿！蕭政邦：好，你等我。陳志豪：好！

②一０四年十一月十一日晚間二十時九分三秒：陳志豪：喂。蕭政邦：我到了，我在廟口小吃這裡。陳志豪：喂！蕭政邦：什麼聯美彩券行這邊！陳志豪：蛤，哪裡彩券行？蕭政邦：聯美彩券行這。陳志豪：好。

（２）如事實欄二（三）２所示部分，一０四年十二月二十日上午十一時五十三分四秒，被告陳志豪與證人蕭政邦間有如下之對話內容（詳偵字第一００九號卷第三七頁至第三七頁背面之通訊監察譯文）：蕭政邦：喂。陳志豪：喂。蕭政邦：嘿，怎麼了！陳志豪：管你媽媽嫁給誰！蕭政邦：哭么，怎麼了？陳志豪：你人在哪？蕭政邦：我在家。陳志豪：你在家。蕭政邦：嘿啊。陳志豪：今天不用上班？蕭政邦：今天星期天不用上班啊！陳志豪：是喔，快點快點，沒錢吃飯。蕭政邦：喔，好啦，你在哪？陳志豪：我在小傑這邊！蕭政邦：好！你等我一下。陳志豪：好。

（３）如事實欄二（三）３所示部分，一０四年十二月三十一日晚間二十三時八分三十九秒，被告陳志豪與證人蕭政邦間有如下之對話內容（詳偵字第一００九號卷第三七頁背面之通訊監察譯文）：陳志豪：怎樣？蕭政邦：喂。陳志豪：幹嘛？蕭政邦：我有事情要找你，我打給你你沒有接，你回電給我的時候，我在洗澡。陳志豪：喔！蕭政邦：嘿啊，後面再打給你電話都不通。陳志豪：隨便亂講，電話不通。蕭政邦：真的啊。陳志豪：重點。蕭政邦：就是．．那個啊！陳志豪：喔，找我喔！蕭政邦：嘿啊！陳志豪：我等一下回去。蕭政邦：好。綜合上所述，足證被告陳志豪前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。

二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（詳最高法院九十三年度台上字第一六五一號、八十七年度台上字第三一六四號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品有償交易之理。以本案而論，被告陳志豪與交易對象陳孟傑、李尹仁、蕭政邦均非至親，且僅係朋友，業如前述，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品甲基安非他命，參諸被告陳志豪於原審審理中供述：「（問：你販賣甲基安非他命給陳孟傑、李尹仁、蕭政邦你的好處在哪裡？）因為我自己也有在施用，所以一次向上游購買比較大量的甲基安非他命會比較便宜，我買來後一部分留著自己吃，一部分賣給別人。」、「我會販賣毒品，是因為本身有吸毒，拿大量的比較便宜，朋友如果有需要才順便給他，並不是故意要販賣，我當初毒品單價拿的時候是七、八百元，我賣給朋友是一千元。」等語（詳原訴字第五號卷第十五頁背面至第十六頁、第五四頁），並於本院審理時亦供述：「因為我自己本身那時候有在吸食毒品，所以說去買大量毒品這樣比較便宜．．可是我不可能說送他們吃，所以他們要我就用成本給他們。那成本為什麼會多那一、兩百塊，是因為我去購買毒品的時候要油錢。」等語（詳本院一０五年七月十三日審判筆錄第十四頁），顯見被告陳志豪確有從中牟利，被告陳志豪主觀上顯具有營利之意圖甚明。

三、是核被告陳志豪就如事實欄二（一）至（三）所示九次犯行所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告陳志豪每於事實欄二（一）至（三）所示九次賣出第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為被告陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告陳志豪先後所為如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯意各別、行為互殊、時地有別，應予分論併罰。查被告陳志豪前後曾因如事實欄一所示之（一）施用第二級毒品二罪，由臺灣基隆地方法院以一０二年度易字第六六０號判決各判處有期徒刑三月、四月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定；（二）施用第二級毒品二罪，由臺灣基地方法院以一０三年度基簡字第三六九號簡易判決各判處有期徒刑二月、三月，如易科罰金，均以新臺幣一千元折算一日，並定應執行有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，前揭（一）、（二）所示四罪，再由臺灣基地方法院以一０三年度聲字第六０一號裁定應執行有期徒刑九月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，而於一０三年三月二十四日入監起算刑期，直至一０三年十二月二十三日縮刑期滿在監執行完畢等情，有被告陳志豪本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告陳志豪於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均係為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重部分外，餘均應依刑法第四十七條第一項之規定，各應加重其刑。又犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。查被告陳志豪就上開如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品之事實，迭於警詢、偵查時及原審、本院審理中均自白不諱，內容業如前述，是被告陳志豪本案九次犯行均有上開毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，並依法各減輕其刑，並均依法先加後減之。末按刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，查被告陳志豪於警詢及偵查時、審判中業已坦白犯罪，又販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，本件被告陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅有九次，對象僅有三人，且每次販賣毒品數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告陳志豪如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。而按刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，自應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（詳最高法院一００年度台上字第二一三號判決意旨），而被告陳志豪雖依前述毒品危害防制條例第十七條第二項法定減輕之事由減輕其刑後，因認有前述顯可憫恕之事由，足見法定本刑猶嫌過重，爰再依刑法第五十九條規定酌減被告陳志豪所犯上開如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品甲基安非他命之法定本刑，並依法均先加後依刑法第七十條規定遞減輕之。

四、原審詳為調查後，認被告陳志豪犯如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審認定被告陳志豪犯如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品甲基安非他命之時間，與實際上被告陳志豪依通訊監察譯文內容所顯示之九次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳孟傑、李尹仁、蕭政邦之時間，並非完全一致，而有不當；（二）被告陳志豪於如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為被告陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪，原審於論罪時未予敘明（詳原審判決書第三頁），亦有未洽；（三）查被告陳志豪如事實欄二（一）至（三）所示各次犯行後，刑法第三十八條關於沒收之規定，業經總統於一０四年十二月三十日以華總一義字第一０四００一五三六五一號令修正公布，自一０五年七月一日施行，修正前刑法第三十八條係規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，經修正為：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，並新增第三十八條之一：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，另同法第二條第二項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第十一條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，且總統於一０四年十二月三十日以華總一義字第○○○○○○○○○○○號令增訂公布之刑法施行法第十條之三規定：「中華民國一０四年十二月十七日修正之刑法，自一０五年七月一日施行。」、「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，嗣於一０五年六月二十二日以華總一義字第一０五０００六三一二一號令修正公布之刑法施行法第十條之三亦規定：「中華民國一０四年十二月十七日及一０五年五月二十七日修正之刑法，自一０五年七月一日施行。一０五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，此外，毒品危害防制條例第十九條亦配合修正，其中第一項、第三項之規定，修正前為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，經修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。．．。」，同條例第三十六條並規定此部分修正條文亦自一０五年七月一日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項、第二項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法沒收之規定處理。故本案被告陳志豪就如事實欄二（一）至如事實欄二（三）所示九次販賣第二級毒品之犯行，其所得之物雖均未扣案，仍屬被告陳志豪所有，均應依修正後現行刑法第三十八條之一第一項、第三項規定，就各該犯罪部分，各予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應各追徵其價額，並就其所犯，於定其應執行之有期徒刑後，一併諭知前揭未扣案之販賣毒品所得共八千八百元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審就此部分，未及適用修正後之新法規定，作為沒收被告陳志豪各次犯罪所得之依據，仍援引修正前毒品危害防制條例第十九條第一項規定為沒收依據，並諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，尚有未洽。再依前揭各法條修正，及刑法於此次修正時，刪除刑法第三十八條規定：「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」，另於同法第三十六條增訂第一項，規定「從刑為褫奪公權。」（原「褫奪公權者，褫奪下列資格：一、為公務員之資格。二、為公職候選人之資格。」之規定內容則移列為同條第二項）結果，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」，原審未及適用新法，致認前揭沒收係屬「從刑」（見原判決「主文」欄所示），亦有未洽。故被告陳志豪之上訴意旨及其選任辯護人於本院審理辯論時，另以：查原審法院既認本件被告陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命次數僅九次，對象僅三人，且每次販賣第二級毒品甲基安非他命數量均甚微，獲利不多，所為均小額交易，應屬毒品之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣第二級毒品甲基安非他命營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告陳志豪如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並慮其犯後坦承全部犯行，態度尚可，並具悔意，且其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量均甚低微，各次販賣第二級毒品甲基安非他命之獲利均不高，兼衡其於審理中自承學歷二專畢業，未婚，業工人，審理期間有親友到場關心，家庭支持更生功能尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑四年，以示懲儆云云，惟原審法院並未就刑法第五十七條所列十款事由逐一審酌，遽科以被告陳志豪應執行有期徒刑四年，顯不符比例原則，其判決顯非適法，而有判決適用法則不當之違法云云（詳被告陳志豪及其選任辯護人刑事上訴理由狀、刑事上訴理由（續）狀、刑事準備程序狀及刑事辯護要旨狀、一０五年七月五日刑事辯護要旨狀所載），且於本院審理時就具體科刑之範圍並均表示：「辯護人答：我們希望大概是三年半左右。被告答：我想要三年半左右。」等語（詳本院一０五年七月十三日審判筆錄第十三頁）。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告陳志豪係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之販賣第二級毒品罪，而販賣第二級毒品罪法定本刑為七年以上有期徒刑之罪，再依刑法四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審除依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕被告陳志豪之刑外，另依刑法第五十九條規定，再酌減被告陳志豪之刑後，原審僅各量處被告陳志豪所犯各罪有期徒刑一年十月，並定應執行有期徒刑四年，自難認有何量刑過重之嫌，至被告陳志豪及其選任辯護人指摘原審量刑過重之理由以「未就刑法第五十七條所列十款事由逐一審酌」乙節，然查刑法第五十七條係規定「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：

一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」，惟原審於量刑時業已敘明審酌之事項，縱使並未就上開十款事項逐一說明，惟觀諸原審就被告陳志豪所犯上開九罪，均已從輕量刑，更何況原審量刑之基礎與本院量刑之基礎並無不同，並無任何足以影響原審判決量刑本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難僅徒憑被告陳志豪及其選任辯護人空泛指摘原審未就刑法第五十七條所列十款事由逐一審酌，即認原審量刑過重，故被告陳志豪及其選任辯護人此部分之上訴尚無理由，然因被告陳志豪上訴意旨指摘：原審判決所為認定被告陳志豪販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間，顯與卷內資料有所不符，其採證顯然違背證據法則等語（詳被告陳志豪刑事上訴理由狀、刑事上訴理由（續）狀、刑事準備程序狀及刑事辯護要旨狀所載），則為有理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告陳志豪有事實欄一所示前科素行，被告陳志豪於本案犯罪前，業因施用毒品犯行經法院施以觀察勒戒及科刑，已明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，甚而連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知第二級毒品甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為圖一己私利而實施本案犯行，所為助長毒品氾濫而販賣第二級毒品甲基安非他命予如事實欄二（一）至（三）所示陳孟傑、李尹仁、蕭政邦，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，並危害社會秩序，所為實非可取；惟慮被告陳志豪犯後自始坦承全部犯行，態度尚可，並具悔意，且其販賣第二級毒品甲基安非他命之數量均甚低微，九次販賣毒品之獲利均不高，兼衡其於審理中自承學歷二專畢業，未婚，業工人，審理期間有親友到場關心，家庭支持更生功能尚佳，兼衡被告陳志豪惡性之輕重、犯罪之目的、動機、手段等一切情狀，分別量處如主文欄第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

五、沒收之說明：

（一）相關法律之修正：

１、查被告陳志豪行為後，刑法關於沒收之規定，業於一０四年十二月三十日修正公布，並自一０五年七月一日起施行，其中第二條第二項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

２、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第十一條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第十條之三第二項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

３、而為因應上開中華民國刑法施行法第十條之三第二項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即一０五年七月一日）失效，故毒品危害防制條例第十八條、第十九條關於沒收之規定，亦於一０五年六月二十二日修正公布，並自一０五年七月一日起施行；因原第十八條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自一０五年七月一日起繼續適用之必要，故僅修正該條第一項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第十九條第一項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第一項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

４、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第三十八條第四項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第三十八條之一：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第二一四０號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第三十八條之二第二項之過苛調節條款，於宣告第三十八條、第三十八條之一之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

５、縱觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第三十八條之二第二項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第三十八條第四項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第三十八條之二第二項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第三十八條之一規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

６、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第五十一條第九款，另增訂第四十條之二第一項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定，故本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

（二）關於販賣第二級毒品所用之物：扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚），為供被告陳志豪犯如事實欄二（一）至（三）所示九次犯行所用之物，如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，不問屬於被告陳志豪與否，分別於被告陳志豪各該販賣第二級毒品罪之主文內宣告沒收；又該門號０九五五一九七九七一號行動電話暨門號ＳＩＭ卡一枚既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。

（三）關於販賣第二級毒品所得：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第三十八條之一第一項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告陳志豪就本件如事實欄二（一）至（三）所示九次販賣第二級毒品所得財物，均已取得，雖未扣案，且如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第三十八條之二第二項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第三十八條之一第一項、第三項規定，分別於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條之一第一項、第三項、第四十條之二第一項、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，刑法施行法第十條之三，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。