105年度原上訴字第74號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：107 年 01 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度原上訴字第74號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　鍾政晃選任辯護人　林敬哲律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度原訴字第9號，中華民國105年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第11794、11795、11796、11797號、105年度偵字第1210號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、庚○○因有施用海洛因毒品之惡習，知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟與陳隆鈞（綽號「勾仔」、「勾哥」，業經原審判決有罪確定）共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由陳隆鈞以其持用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），與丙○○持用乙○○之門號0000000000號行動電話及其持用之0000000000號行動電話聯絡後，或與戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，再由庚○○持陳隆鈞交付以衛生紙或香菸盒包裝之海洛因於附表一編號1至3、5至7所示時間、地點出面交易，以如各該附表一編號1至3、5至7所示之毒品種類、數量及交易金額，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號1至3、5至7所示之丙○○、戊○○等人（各次販賣之通聯內容、時間、地點、交易內容及金額均詳如附表一編號1至3、5至7所示）。二、庚○○與陳隆鈞（業經原審判決有罪確定）另共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由陳隆鈞持用門號0000000000、0000000000號行動電話（為雙卡手機，含SIM卡2張），與己○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，由庚○○持陳隆鈞所交付以長型盒子包裝內有海洛因之針筒1 支，於附表二編號3 所示時間、地點，無償轉讓該裝有海洛因（重量不詳）之針筒1支予己○○施用。三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案及新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告庚○○及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，均同意引用為證據（見本院卷一第400至403頁、本院卷二第179至194頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又按依（修正前）刑事訴訟法第270條第1項規定，被告之自白雖與事實相符，仍須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他之不正方法，始得為證據，此項限制，原以被告之自白必須本於自由意思之發動為具備證據能力之一種要件，故有訊問權人對於被告縱未施用強暴、脅迫等之不正方法，而被告因第三人向其施用此項不正方法，致不能為自由陳述時，即其自白，仍不得採為證據，有最高法院28年上字第2530號判例意旨可資參照。被告於本院審理中雖辯稱：警局、檢察官訊問時講話不是很清楚，檢察官說沒有承認就羈押，所以當時講話不實在，到上訴後這段時間才比較清楚，知道自己在講什麼；（問：你在偵查中為什麼有坦承部分犯行，在地方法院的時候則全部承認？）當時我意識不是很清楚云云（見本院卷二第193、197頁），惟觀之被告先前於偵查中對於檢察官訊問警詢筆錄製作有無不法時均回答「沒有」等詞（見偵字第11796 號卷二第41、53頁），而未爭執警詢陳述之任意性；嗣於起訴後，於原審準備程序、審理中對於檢察官起訴書所引用之證據亦僅爭執陳隆鈞、丙○○偵查中證述之證據能力，其餘均未爭執（見原審卷一第300至303頁、原審卷三第14至43頁）；上訴後，於本院民國106年1月18日第一次準備程序中，就本院訊問「在偵查及原審坦承犯行是否出於任意性的陳述？」時亦供稱「沒有人逼我承認」，是因為害怕被羈押所以才會承認等語（見本院卷一第379 頁），而未指稱有何受有訊問權人施以強暴、脅迫等不正方法以取得自白之情；直至本院106年2月15日準備程序時始辯稱是因為警察要伊承認，伊害怕被羈押才會承認；原審中因為陳隆鈞說承認一次與六次一樣、因為法官說承認一次也是這樣、承認六次也是這樣，經過與辯護人討論後就承認三次等詞（見本院卷一第379、403頁），復於本院審理時再辯以原審陳述時意識不清楚云云（見本院卷二第197頁），惟被告直至本院106年2 月15日準備程序時始辯稱警察要伊承認乙節，及於本院最後審理中始辯稱在原審審理時意識不清云云，卻均未陳明警察、檢察官或原審法官等有訊問權之人有何施用任何強暴、脅迫等不正方法使其意思表示之自由受有箝制而無法為任意性之陳述之情形，反而供稱原審審理中是與辯護人討論之後坦承部分犯行，再綜合後述被告歷次警詢、偵查、原審及本院審理中所為供述，被告亦從未就警察、檢察官所提示全部通訊監察譯文均承認犯罪，且分別陳述不同之辯解，復於起訴後於原審及本院審理中亦未針對檢察官起訴之各次犯行坦白承認，且於坦承犯罪時供承會依陳隆鈞要求送海洛因毒品是因為平常其有需要施用海洛因時，陳隆鈞偶而會提供給其施用一情（詳後述二之㈠⒋），堪認被告前於偵查、原審及本院首次行準備程序時確認警詢、偵查、原審承認犯罪部分之供述並非出於不法方式所取得，應屬實在，被告其後所稱警察要伊認罪，伊害怕被羈押才會承認，原審審理時意識不清楚均僅係為翻異供述所持之辯解，尚與前開刑事訴訟法第156條第1項自白任意性之規範無涉。貳、得心證之理由：一、訊據被告矢口否認有何附表一編號1至3、5至7所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行，及附表二編號3 所示共同轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：上開時間如果是剛下班，伊就回家，中午只有休息1小時，不可能去幫陳隆鈞送毒品；可能是因為伊開庭的時候有指訴毒品都是跟陳隆鈞買，所以陳隆鈞才會作證說伊有去送毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：陳隆鈞、己○○均稱所交付、取得之毒品有包裝，在有包裝的情況下，被告搞不清楚是什麼東西而交付給相對人，亦屬合理等語。二、經查：㈠附表一編號1至3、5至7販賣第一級毒品海洛因部分： ⒈同案被告陳隆鈞分別以其持用之門號0000000000號行動電話，與丙○○持用乙○○之門號0000000000號行動電話及其持用之0000000000號行動電話，與戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，而有如附表一編號1至3、5至7「通訊監察譯文」欄所示之通聯之後，分別於如附表一編號1至3、5 至7 所示時間、地點，與丙○○、戊○○完成「毒品種類、數量/ 交易金額」欄所示之毒品交易等情，分別為證人即同案被告陳隆鈞證述上開通聯分別為丙○○、戊○○與其聯繫購買海洛因毒品者（見偵字第11794 號卷第93至94、96頁、第111頁反面至第112頁反面）、證人丙○○證述以乙○○持用之行動電話，或以自己持用之行動電話與綽號「勾哥」之陳隆鈞持用之行動電話聯繫後，到達附表一編號1至3所示地點完成各該編號所示數量、價金之海洛因交易之情（見偵字第1210號卷二第326頁及反面、第331至332頁、偵字第11796號卷二第198、199、201、202頁）、證人乙○○證述：伊與丙○○合資購買海洛因，由丙○○持伊之行動電話，或丙○○自己之行動電話聯絡後，一起到達約定地點，由丙○○出面交易海洛因，伊在附近等候等語（見偵字第1210號卷三第368、373頁、偵11796卷二第110至112、114頁）、證人戊○○證以：如附表一編號5至7之譯文為其與「勾哥」陳隆鈞之通聯，「半隻烤鴨」是指新臺幣（下同）500元的海洛因，「4盒月餅」是有買4盒月餅給勾哥吃，順便買500元海洛因，電話聯絡之後，有在各編號之地點見面完成海洛因毒品之交易等詞（見偵11796卷二第135、136頁、原審卷二第149頁），均相符合，並有臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）104年聲監字第585號、104年聲監續字第491號通訊監察書及如附表一編號1至3、5至7「通訊監察譯文」欄所示之譯文、搜索票（受搜索人陳隆鈞）、新竹縣政府竹東分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等附卷可佐（見聲拘字第155號卷第4至7頁、偵字第11794號卷第20頁及反面、第22頁反面、偵字第11796號卷二第32頁及反面、偵字第 11796號卷一第81至88頁），暨扣案陳隆鈞所有0000000000 號行動電話1支、包裝袋3包可憑，此部分事實先予認定。惟附表一編號1之交易時間，依檢察官起訴書所引用之通訊監察譯文為104年9月24日該日者，其通聯時間分別為17時41分、17時44分、18時許，其中17時44分許之譯文丙○○稱「我在溜滑梯啦」、「快點」，接著18時許之譯文陳隆鈞一方稱「到了啦」（見偵字第11794號卷第20頁及反面），是此次交易時間應為18時許之通聯後，起訴書記載「19時許」應屬誤會，爰予更正之。 ⒉證人陳隆鈞於偵查中經檢察官逐一提示附表一編號1至3、5 至7 所示通訊監察譯文及證人丙○○有關各該次係由被告到場交易海洛因毒品之證詞、證人戊○○有關各該次係由被告出面交易海洛因毒品之證詞後，均確認屬實（見偵字第11794號卷第94、96頁、第111頁反面至第112 頁），證人陳隆鈞並證稱：我賺的就是賺一點自己吃的，價差沒有賺多少，主要是每次都可以分得到吃的。我叫庚○○順路去送，錢我會跟戊○○算；我確實有叫庚○○送去大同國小側門的兒童公園給丙○○，因為電話來，剛好庚○○來找我，他有車子，我沒有車子，就順便叫他送；有時候我在甲○○家裏，和甲○○、丁○○在玩四色牌，庚○○剛好來找我，我就叫庚○○順便拿去給戊○○；海洛因有時候用衛生紙包著、有時候用香菸盒包著，庚○○會幫忙跟丙○○收1,000 元；約在銀行那邊的，有叫庚○○送去給戊○○，日期記不得那麼多，但次數超過一次以上；戊○○的部分只有庚○○拿過給她，還有我自己等情（見偵字第11794號卷第111頁反面至第112 頁、原審卷一第296頁、原審卷二第124至129、142頁），是陳隆鈞確實有於被告去找陳隆鈞時，要被告將丙○○、戊○○欲購買之海洛因送交予丙○○、戊○○，丙○○部分並一併收取1,000 元之價金，戊○○部分則事後與陳隆鈞結算等情，且就交付海洛因予戊○○之人除其本人以外，僅有被告。 ⒊證人丙○○亦指認附表一編號1至3各次與陳隆鈞之海洛因交易係由被告出面與其交易海洛因毒品一情（見偵字第11796 號卷二第183頁及反面、第188至189、199、201、202頁）；另證人戊○○亦指認如附表一編號5至7所示與陳隆鈞聯絡後，係由被告出面到約定地點與伊交易海洛因毒品乙節（見偵字第11796號卷二第135、136 頁），並有證人戊○○於附表一編號5 所示時間騎乘機車前往約定之新竹縣竹東鎮朝陽路華南銀行之監視器翻拍畫面、車輛詳細資料報表可佐（見偵字第11796號卷二第127至131 頁），且與上開證人陳隆鈞證述之情大致相符。 ⒋被告於本院審理中雖均否認有如附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：警局、檢察官訊問時講話不是很清楚，檢察官說沒有承認就羈押，所以當時講話不實在，到上訴後這段時間才比較清楚，知道自己在講什麼云云（見本院卷二第193、197頁），惟觀之被告先前之歷次供述： ①104 年11月26日警詢、偵查中供述：（經員警逐一提示附表一編號1至3之通訊監察譯文），陳隆鈞有叫我把海洛因轉交給丙○○，因為陳隆鈞腳痛叫我幫忙拿，我剛好有機車，就幫他送；丙○○以1,000 元買海洛因，錢我都直接交給陳隆鈞，陳隆鈞用衛生紙以膠帶黏起來，我猜陳隆鈞是將海洛因或甲基安非他命包在衛生紙裡面，陳隆鈞請我將那1 包東西拿去大同國小給「阿鋐」，說「阿鋐」欠他1,000 元，叫我拿回去給他；有幫陳隆鈞拿給「阿鋐」三次，每一次都順便把錢收回去，我是送到大同國小側門旁邊的小公園給丙○○等語（見偵字第11796號卷二第23頁反面至第24頁、第53至54、60頁），另就附表一編號5至7部分則稱：我只有在104年9 月份幫陳隆鈞送到華南銀行門口一次，日期忘記了，我確定陳隆鈞叫我拿給女生的只有一次，那一次陳隆鈞在「張飛」家，陳隆鈞要我拿去樓下華南銀行，是下午6 點天黑時，應該是104年9月29日這一次（即附表一編號6 ），因為陳隆鈞在打牌，叫我拿去給她，陳隆鈞有跟我形容戊○○長得矮矮胖胖的，騎摩托車，我到樓下就看到她了，我就將香菸盒（內裝的海洛因有多少我不知道）直接交給她，不記得有沒有跟她收錢了，我知道香菸盒裡不是香菸，因為聲音聽起來不像等語（見偵字第11796 號卷二第21至22頁）。被告坦承附表一編號1至3、6 部分，且在員警並未指出交易之細節情狀時自承將「香菸盒」交給戊○○、因為陳隆鈞在打牌，所以叫伊拿海洛因去給戊○○等情，均與上開證人陳隆鈞所證述此部分細節相符。 ②原審105年4月29日準備程序、105年6月28日審理程序供述：起訴書附表二編號4至6（即本判決附表一編號1至3）之事實及罪名均承認，戊○○部分只有起訴書附表二編號19（即本判決附表一編號6 ），我只有送過這一次，是陳隆鈞交代的，但沒有幫陳隆鈞收錢，只承認此次；陳隆鈞要我幫他送，因為他腳痛，東西他有用衛生紙之類的包起來，對方說欠陳隆鈞錢，我就順便拿回來，我根本沒有賺錢等語（見原審卷一第300至303、312頁、原審卷二第122頁），被告坦承附表一編號1至3、6 ，而否認其他，亦未針對檢察官起訴之全部犯行坦承。 ③原審105年7月26日審理中供述：起訴書附表二編號17、21、22部分不認罪（即原審判決無罪部分，本判決附表一編號4 、8、9），其餘認罪；我是施用海洛因，與陳隆鈞是吸毒認識，關於起訴書附表二編號4至6、18至20之犯罪事實及罪名均認罪（即本判決附表一編號1至3、5至7），其餘不認罪；與丙○○不是很熟，也是吸毒認識的，（問：陳隆鈞要你拿毒品給丙○○，你有得到何利益？）沒有，有時我身上沒有錢難過的時候，會跟陳隆鈞要一點，他就會給我海洛因施用，所以他叫我送的時候，我會幫忙送，收到的錢會交給陳隆鈞；戊○○部分，我將毒品交給戊○○，但她沒有拿錢給我，她錢是自己會跟陳隆鈞算；與戊○○第一次見面是在陳隆鈞家，我去就是要跟陳隆鈞拿東西，之後我就要去上班了等情（見原審卷二第122 頁、原審卷三第12、45至48頁），被告業已就附表一編號1至3、5至7所示犯罪事實坦承在卷，惟亦未針對檢察官起訴部分全部認罪，且就坦承部分詳細供陳與丙○○、戊○○交易之方式不同（丙○○部分有幫忙收錢，戊○○部分未收錢，係留由戊○○與陳隆鈞計算），及係因陳隆鈞偶而會提供海洛因予伊施用，所以陳隆鈞要求伊送海洛因予丙○○、戊○○時，伊才同意等原因。 ④本院106年1月18日準備程序時供述：附表一均否認，編號1 、2、3我有去，丙○○說他欠陳隆鈞1,000 元，要我拿回去給陳隆鈞，編號1 有拿香菸盒給丙○○，但我不知道裡面是麼，編號2、3沒有拿東西給他；編號5 我在工地上班，這時間、地點沒有與戊○○見面，編號6 是陳隆鈞叫我拿一個香菸盒給戊○○，她說她會跟陳隆鈞算，我沒有拿到錢，也不知道香菸盒裡面是什麼東西，編號7 時間、地點也沒有與戊○○見面。偵查及原審本來都沒有承認，後來因為陳隆鈞說承認一次也一樣，承認六次也一樣，所以要我承認，（問：為何陳隆鈞這樣說你就承認？）（被告沈默）；（問：如果你沒有去為毒品交易，也不知道所交付的東西是海洛因，為什麼在偵查及原審要認罪？）因為當時候我害怕被羈押；（問；在偵查及原審坦承犯行是否出於任意性的陳述？）沒有人逼我承認，那時候辯護人有說我拿東西給他不知道裡面東西是什麼嗎？說這樣有人會相信嗎？我說我真的不知道，我就是順利拿給他，那時候我只有承認我拿一個香菸盒給戊○○及丙○○各拿一次給他們，我不知道是什麼東西，戊○○我並沒有拿錢，丙○○說他欠陳隆鈞的錢，所以要我回去的時候順路拿給他，所以我就答應拿錢給陳隆鈞；我自己有施用海洛因，我每天的工錢都是跟陳隆鈞買海洛因等語（見本院卷一第378至380頁），被告雖又翻異前詞，然仍坦承編號1至3與丙○○見面，有跟丙○○拿1,000元給陳隆鈞，編號1並且有拿香菸盒給丙○○，另編號6部分有拿香菸盒給戊○ ○，戊○○並且說她會自己跟陳隆鈞算等情，且對於偵查及原審中所為供述之任意性並未爭執而稱並沒有人逼伊承認，最後承認六次犯行是因為陳隆鈞跟伊說承認一次與六次是一樣的，經與辯護人溝通過後才承認六次犯行。 ⑤本院106年2月15日準備程序供述：均否認犯罪，之前在警詢的時候是警察要我承認，我害怕被羈押，所以才為不實的陳述。偵查時理由也是一樣，我害怕被羈押，有一部分我有承認，但是日期的部分有一點出入。原審的陳述承認9 月29日交付香菸盒那一次實在，其餘部分坦承都不實在，那時候會坦承是因為法官說我承認一次也是這樣，承認六次也是這樣，那時候跟律師討論就說那承認三次好了，另外三次就否認；當時說認罪是要承認這三次，當時是為了要求輕判而為不實的陳述，我不知道認罪的意思，並沒有要承認犯罪的意思（見本院卷一第399、403、404 頁），被告直至本院第二次準備程序才陳稱因為警察要伊承認，伊因為害怕羈押才會承認，原審承認是因為法官說承認一次與六次一樣，經與辯護人討論才為了求輕判而承認，惟仍坦承附表一編號6之104年9 月26日該次以交付香菸盒方式販賣海洛因予戊○○部分均實在。 ⑥析上所述，被告於警詢、偵查及原審準備程序時對於有依陳隆鈞指示於附表一編號1至3所示時間、地點、附表一編號6 所示時間前往指定地點交付以衛生紙、香菸盒包裝之物予丙○○、戊○○，其中丙○○部分並有收取1,000 元之客觀事實，均坦承在卷，而僅係稱幫丙○○拿錢給陳隆鈞是因為丙○○欠陳隆鈞錢，或僅係稱伊猜測包裝內容物應係海洛因或甲基安非他命等毒品，直至原審於105年6月28日對陳隆鈞、戊○○為交互詰問後，被告於原審105年7月26日審理時則對附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品海洛因之犯行坦承在卷，且所述伊依陳隆鈞指示前往交易之原因是因為陳隆鈞偶而會提供海洛因予伊施用所以伊才答應，有時陳隆鈞正在打牌，或因陳隆鈞腳痛，所以才叫伊幫忙送，及交易之細節，包括以衛生紙或香菸盒包裝、丙○○部分有收取款項、戊○○部分則事後與陳隆鈞計算，分別與證人陳隆鈞、丙○○、戊○○所述大致相符，是認被告直至原審105年7月26日審理時所為上開自白應與事實相符而為可採。被告其後辯稱是因為陳隆鈞、原審法官說承認一次與承認六次是一樣的，伊才會承認，伊不知道認罪之意思為何云云，然又對於何以陳隆鈞為如上說法之後，伊就要承認一事無從說明，顯見被告上開所辯實屬卸責之詞，不足採信。 ⒌被告又抗辯伊中午休息僅有1 小時，不能去幫陳隆鈞送海洛因，所以附表一編號5、6之時間，伊不可能與戊○○見面等詞，辯護人並為此聲請發函向台豐企業社查詢被告工作時間及聲請傳喚台豐企業社負責人等（見本院卷一第390至392、568 頁），然被告自承：台豐企業社是人力仲介公司，按照伊工作日數發放薪水，伊每日的簽到退資料則是實際工作的公司昌益公司保管，但是伊中午休息時間並沒有簽到退等情（見本院卷二第21、22頁），亦即前開辯護人所聲請調查之證據並無從為有利於被告之認定，被告與辯護人並表明撤回上開證據調查之聲請（見本院卷二第22頁）。而證人陳隆鈞證稱：我叫被告送毒品給戊○○的時間是白天，他白天工作，下班或休息時間會來找我，晚上都回家去，被告是做臨時工的，中午可以休息，有時候休息的時候會來找我，下班的時候也會來找我，他下班才5 點，那也還算是白天；被告也不是幫我工作送海洛因，那是剛好人家打電話給我，被告剛好來，他來也是提藥的時候，先打1 針再拿下去，沒有打，他中午工作會受不了等語（見原審卷二第128、129頁），復參酌被告自承與陳隆鈞通聯後前往向陳隆鈞購買海洛因之通聯時間亦不乏12時至14時許期間者，被告供稱：（104 年10月11日14時1分通聯2通）伊有去陳隆鈞家買1,000 元海洛因，是趁買工具時的空檔去找他；（104年10月12日12時1分至12時6 分之通聯）伊是趁中午休息時過去找陳隆鈞買海洛因；（104年10月19日15時至15時3分之通聯）伊去新竹縣竹東鎮中興路良奇加油站找陳隆鈞買海洛因，陳隆鈞的朋友開車載他過來，伊是自己騎車過去，伊是趁買東西的空檔去找陳隆鈞買海洛因的；（104 年10月28日12時18分至12時32分之通聯）伊去陳隆鈞家找他買1,000 元海洛因；與戊○○第一次見面是在陳隆鈞家裏，我去的時候就是要跟陳隆鈞拿東西，之後我就要去上班了等語（見偵字第11797 號卷第84至86、88頁、原審卷三第48頁），適與證人陳隆鈞上述證詞相符，是被告常為購買海洛因而利用中午休息時間，甚至工作時間外出購買物品之空檔騎機車前往找陳隆鈞，因此被告抗辯附表一編號5、7之時間是中午時間，伊只有休息1 小時不可能去找陳隆鈞，並為他送海洛因給戊○○云云，自非可採。⒍被告又抗辯應該是因為伊開庭指證伊的海洛因都是向陳隆鈞購買，所以陳隆鈞才會作證說伊有幫他送海洛因云云。惟參酌證人陳隆鈞之證詞：庚○○工作很辛苦，有一天沒一天的，因為海洛因沒有用會很難受，我救庚○○很多次，連本錢都拿不回來，他也不是幫我工作送海洛因，那是剛好人家打電話給我，庚○○剛好來，他來也是提藥的時候，先打1 針再拿下去，沒有打，他中午工作會受不了；（問：你方才回答辯護人稱戊○○跟你要毒品的這六次，除了兩次是在你的地址，不可能你叫庚○○拿下去之外，其他那四次都是你叫庚○○拿海洛因給戊○○，是否如此？）應該也不是四次我叫庚○○拿的，除了在我家的兩次，我自己在外面也曾拿給戊○○；（問：庚○○幫你拿毒品給戊○○，你說他得到的好處就是有時候他提藥到你那邊打1 針的好處？）他也不是這個好處，庚○○來找我的時候剛好戊○○打電話給我，我順便叫庚○○拿過去，他提藥來找我，我知道他時常沒錢，我就救他一下，這要怎麼算好處，這是朋友間這樣子而已等情（見原審卷二第129、143、144 頁），證人陳隆鈞對於為何提供被告海洛因施用、被告為其送海洛因予戊○○並未自其處獲得利益、被告為其送海洛因予戊○○之次數等，亦非均為不利於被告之陳述，如若證人陳隆鈞欲設詞誣指被告，當可於被告共同販賣之次數、獲得之利益、代價等虛捏情節，而毋須試圖為被告為上開有利之陳述，是被告所為前揭抗辯，亦難採信。 ⒎另參以被告供稱係為向陳隆鈞購買海洛因而為之通聯，或有連續每日聯繫購買，或有間隔1日，或有1日購買數次者，其中如104年9月26日7時37分至7時46分及同日21時51分至22時36分、104年9月30日8時9分至8時13分及同日20時48分、104年10月27日7時38分及同日20時44分至21時31分，均係1日聯繫及購買2次，另104年10月26日7時25分至7時33分及同日12時20分至12時45分亦係1日有2次通聯（見偵字第17797 號卷第80至89頁），上開104 年10月26日部分，被告雖供稱因為早上買過，不確定此次通聯有無去找陳隆鈞買海洛因一情（見偵字第17797 號卷第87頁），但此部分經檢察官偵查後，就陳隆鈞104年10月26日7時33分及同日12時45分分別販賣、轉讓第一毒品海洛因予被告、104年10月27日7時38分及同日21時31分分別販賣第一級毒品海洛因予被告之犯罪事實業已提起公訴（參本件起訴書附表一編號19、附表三編號20至22）。又如上述，被告自警詢時起直至本院準備程序時始終坦承，且與證人陳隆鈞、戊○○證述相符即附表一編號6 之時間104年10月29日有與戊○○見面、拿1個香菸盒給戊○○此情，對照前揭被告逐一說明與陳隆鈞間之通訊監察譯文（見偵字第11797號卷第80至89頁，相同譯文見第11796號卷二第27至31頁），亦無此日104 年10月29日之譯文內容，亦足見被告與陳隆鈞間通聯、毒品往來之情非限於1日1次，亦非必有通聯才會見面，是辯護人以卷附通訊監察譯文中如附表一編號5、7之104年9月26日、104年10月2日之時間，被告分別於早上、晚上都有聯絡陳隆鈞，中午並沒有，推論檢察官所起訴該中午與戊○○交易之時間被告應該是在工地等語（見本院卷二第208頁），亦不足為有利於被告之認定。 ⒏辯護人再為被告辯護稱丙○○與陳隆鈞之通聯中僅有陳隆鈞之聲音，甚至有一次是不詳男子之聲音，均非被告，是無任何情形顯示必須要由被告去交付毒品，甚至收取款項等語（見本院卷二第207 頁），此部分並有本院106年6月20日針對附表一編號6 通訊監察譯文之勘驗筆錄可參（見本院卷一第421 頁），惟如前所述，本件被告與陳隆鈞共同販賣海洛因予丙○○、戊○○所負責之部分係前往約定地址交付海洛因，丙○○部分並一併收取款項等行為，則與丙○○、戊○○通話之一方不是被告，自無從為有利於被告之認定。 ⒐至陳隆鈞交付被告送交丙○○、戊○○之海洛因毒品或以衛生紙包裝、或以香菸盒包裝，亦如前述，參以證人陳隆鈞所證伊從頭到尾都是在賣海洛因乙節（見原審卷二第130 頁），及被告所供稱：我知道香菸盒裡不是香菸，因為聲音聽起來不像；（問：陳隆鈞要你拿毒品給丙○○，你有得到何利益？）沒有，有時我身上沒有錢難過的時候，會跟陳隆鈞要一點，他就會給我海洛因施用，所以他叫我送的時候，我會幫忙送，收到的錢會交給陳隆鈞；104年9月、10月期間有施用海洛因，都是跟陳隆鈞拿，有付錢給陳隆鈞等情（見偵字第11796號卷二第53頁、原審卷三第48頁、本院卷二第199頁），是以被告自己與陳隆鈞交易海洛因之情，被告對於陳隆鈞以購毒者撥打電話聯繫後，即隨意以衛生紙或香菸盒包裝即前往約定地點送交海洛因此情顯然知之甚詳，被告辯稱不知道盒子裡面是什麼東西云云（見本院卷二第199頁），顯非可採。 ⒑所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，有一於此，犯罪即行成立。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為，最高法院100 年度台上字第4976號判決意旨同此。本件同案被告陳隆鈞供稱其都是在賣海洛因的，賺的就是賺一點自己吃的，價差沒有賺多少，主要是每次都可以分得到吃的等語（見原審卷一第296頁、原審卷二第130頁），顯就上開犯罪事實一部分有營利之意圖無訛。而析上所述，被告於丙○○、戊○○以電話聯繫陳隆鈞後，陳隆鈞即以衛生紙、香菸盒包裝海洛因交由被告前往約定地點送交丙○○、戊○○，丙○○部分一併由被告收取款項1,000 元，戊○○部分則由戊○○與陳隆鈞另算等情，亦即被告亦知悉陳隆鈞與丙○○、戊○○部分係有價金交付者，則被告依陳隆鈞指示前往約定地點送交海洛因，或併收取價金，揆諸上開說明，亦屬販賣之構成要件行為，而與陳隆鈞如附表一編號1至3、5至7所示販賣海洛因犯行有犯意聯絡、行為分擔，自堪認定。㈡附表二編號3轉讓第一級毒品海洛因部分： ⒈如附表二編號3 通訊監察譯文欄所示之譯文為己○○以所持用0000000000號行動電話與陳隆鈞所持用0000000000號、0000000000號行動電話聯繫後，由陳隆鈞叫「阿正」拿1 針海洛因到竹東鎮大同路郵局給己○○施用，「阿正」即為被告；又被告單獨拿海洛因給己○○僅有104年9月26日23時許此次等情，為證人己○○證述在卷（見偵字第11796號卷三第27、29頁、本院卷一第534至536 頁），此部分與被告共同轉讓海洛因予己○○之事實亦經證人陳隆鈞證述轉讓之時間、地點、聯絡方式及數量均無誤（見原審卷一第296 頁、原審卷四第471 頁），並有上開搜索票（受搜索人陳隆鈞）、新竹縣政府竹東分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、新竹地院104年聲監字第585號、及如附表二編號3 通訊監察譯文欄所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第11796號卷二第63頁及反面），暨扣案陳隆鈞所有之0000000000號、0000000000號行動電話1支（雙卡手機）可憑。而被告於偵查、原審及本院準備程序中就此部分事實亦無爭執（見偵字第11796號卷二第59、60頁、原審卷一第303頁），被告並供稱：對於己○○指證於附表二所示通訊監察譯文之後，我有交1 支針筒給他，裡面有海洛因一事為正確，我過去郵局時，己○○在路邊，我先問對方剛剛是否有打電話給「勾哥」，對方說是，我就將盒子交給他等語（見偵字第11796號卷二第60頁），是上開事實，亦堪認定。 ⒉被告於本院審理中辯稱陳隆鈞拿個盒子叫我順便拿到郵局那邊，我有拿給己○○，但我不知道裡面是什麼東西云云（見本院卷二第199 頁），然依被告所施用之海洛因都是向陳隆鈞取得以及前揭被告與陳隆鈞共同販賣海洛因之情，被告當知悉陳隆鈞所交付予伊轉交己○○之盒子中為海洛因，此亦同前㈠⒐所述，被告事後翻異前詞辯稱不知盒子裡是什麼東西，並非可採。 ⒊從而，被告與陳隆鈞如附表二編號3 所示轉讓第一級毒品海洛因予己○○部分，亦有犯意聯絡、行為分擔。㈢綜上所述，本件事證明確，被告如附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品、如附表二編號3 所示轉讓第一級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。是核被告就附表一編號1至3、5至7部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號3 部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓前持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告與陳隆鈞間就附表一編號1至3、5至7販賣第一級毒品犯行、附表二編號3 轉讓第一級毒品犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈢被告就上開6次販賣第一級毒品、1次轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣被告前於①101 年間，因施用第一級毒品案件，經新竹地院以101年度審訴字第269號判決判處有期徒刑7 月，上訴後經本院以101年度上訴字第2215號判決駁回上訴確定；②101年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經新竹地院以101 年度審訴字第372號判決判處有期徒刑8月、4 月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經本院以101 年度上訴字第2612號判決駁回上訴，施用第二級毒品罪部分因而確定，復經提起上訴，經最高法院以101 年度台上字第6269號判決駁回上訴確定；③102年間，因施用第一級毒品案件，經新竹地院以102年度審訴字第547號判決判處有期徒刑8月確定。上開①、②部分經新竹地院以102 年度聲字第1418號裁定定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，並與上開③案件接續執行，於102年5月9日入監執行，103年11月17日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104年3月9 日保護管束期滿假釋未經撤銷等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第195至199頁），是其上開未執行之刑以已執行論，被告受前揭有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈤毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要，最高法院99年度台上字第7665號判決亦同此。被告於本院審理中雖均否認犯行，惟前於偵查及原審審判中就附表一編號1至3、6、附表二編號3所示犯行均自白犯罪事實在卷（見偵字第1210號卷二第313至314、315至316頁、偵字第11796 號卷二第53、59至60頁、原審卷一第303 頁、原審卷三第12、45至47頁），揆諸上開說明，爰就附表一編號1至3、6、附表二編號3部分均依法減輕其刑。㈥刑法第59條減刑事由：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨亦採此見解。又販賣第一級毒品罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，惟販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告就附表一編號1至3、5至7所示共同販賣第一級毒品犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，惟其所參與係出面交付毒品、收取價金之行為，並未獲取販毒所得，且歷次販賣之海洛因價值分別僅為1,000 元、500 元，數量、金額均尚屬輕微，惡性情節顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形尚屬有別，自其犯案情節觀之，不無可憫恕之處，本院認為被告所犯如附表一編號1至3、6部分依毒品危害防制條例第4條第1 項法定本刑之最低刑度無期徒刑，縱依前揭自白減輕其刑之規定酌減後，附表一編號5、7部分依毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑之最低刑度無期徒刑，均仍嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告如附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依刑法第59條之規定，綜衡本案犯罪情節，減輕或遞減輕其刑。再被告有上開刑之加重及減輕情形，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應先加後減，附表一編號1至3、6 部分並遞減之。四、科刑及上訴駁回部分：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第4 條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第4 項等規定，並審酌被告明知毒品為政府嚴密查緝禁止，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品供他人施用，其所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，竟為販賣第一級毒品犯行，殊值責難，且亦明知施用毒品，輕則戕害身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，轉讓毒品之行為，為法所不許，竟為本件轉讓第一級毒品犯行，惟念及被告原審犯後均坦承犯行，態度尚可，且販賣毒品所得利益非鉅，轉讓毒品數量尚微，暨衡酌被告自述其高中肄業之智識程度，曾做過玻璃、水電、水泥工，家中有母親、太太及國小一年級之子女，現從事建築用地粗工，日薪1,100元，每月收入約2萬多元，為家庭經濟之主要來源，無負債等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3、5至7、附表二編號3 主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為16年。復說明被告如附表一編號1至3、5至7所示販賣第一級毒品部分並未實際獲有利得，毋庸宣告沒收，另扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，為雙卡手機）、分裝袋3包為共犯陳隆鈞所有，供其2人犯附表一編號1至3、5至7 所示販賣第一級毒品罪所用之物，應於各罪項下宣告沒收，而扣案門號0000000000號、0000000000行動電話1支（含SIM卡2 張，為雙卡手機）則為共犯陳隆鈞所有，供其2人犯附表二編號3所示轉讓第一級毒品罪所用之物，應於該罪項下宣告沒收。經核原審之認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。㈡被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，分別經本院逐一論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。乙、無罪部分一、公訴意旨略以：被告與同案被告陳隆鈞共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號4、8、9 所示時間、地點，以附表一編號4、8、9 所示交易方式、數量、金額販賣第一級毒品海洛因予彭盈紹3 次。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。三、又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156 條第2 項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據，最高法院101 年度台上字第1681、2773號判決意旨亦同此見解。四、公訴意旨認被告涉犯此部分共同販賣第一級毒品罪嫌，無非係以同案被告陳隆鈞之證述、證人戊○○之證述、104年9月17日、104年10月16日、104年10月25日之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅決否認有附表一編號4、8、9 之販賣第一級毒品予戊○○3次之犯行，辯稱：上開3次販賣第一級毒品之犯行，均非伊出面交易等語。五、經查：㈠證人戊○○於警詢時證稱：104年9月17日、104 年10月16日及104 年10月25日沒有見到陳隆鈞，是他叫一個不知名男子跟我交易；編號13號（即被告）是陳隆鈞每次叫他跟我做毒品交易的男子等語（見偵字第11796號卷二第120頁、第122 頁反面至第124頁）；於偵查中結證稱：104年9 月17日我們約在新竹縣竹東鎮朝陽路上的永和豆漿店見面，電話中我請「勾哥」順便弄一半給我是指我要買500 元的海洛因，我過去永和豆漿後，將月餅、500 元現金交給「勾哥」的朋友，是編號13（即被告）的男子，我不認識他。之後每次都是編號13的男子交海洛因給我。104 年10月16日我跟「勾哥」約在他家樓下，編號13的男子出面與我交易，我將500 元現金交給編號13的男子。104 年10月25日我去「勾哥」樓下想要交易海洛因，編號13的男子給我1 包衛生紙包起來的東西，我再拿回去給我先生等語（見偵字第11796號卷二第135至137 頁）；而於原審審理時則證稱：起訴書附表一編號17（即本判決附表一編號4 ）是第一次庚○○送交海洛因，我在永和豆漿店或華南銀行等的人就是一個叫什麼晃的人，附表一編號21、22（即本判決附表一編號8、9）在陳隆鈞住處也是陳隆鈞叫庚○○在住處樓下拿給我，我知道陳隆鈞家在竹東分局旁…因為已經過那麼久，我已經忘了（回想後稱）10月16日那次因為我8 點要上班，所以是陳隆鈞開門走到他住家門口的樓梯，我走到二樓，然後陳隆鈞親自拿給我，10月25日是那個什麼晃的人在陳隆鈞住處交給我，那天是星期日我也有去公司上班，剛好人不舒服，下午4 時半就請假下班，陳隆鈞住處離工廠很近；對於陳隆鈞說附表二編號22（即本判決附表一編號9 ）是他親自送給我，沒有意見，過那麼久，我真的忘記了等語（見原審卷二第148至153頁），則證人戊○○於偵查中、原審審理時就此部分購毒事實，雖均曾指附表一編號4、8、9 出面交付毒品者為被告，惟於原審經辯護人提示陳隆鈞證詞後又表示沒有意見、不記得等詞，前後證詞非無反覆之情形，且經原審函詢證人戊○○所提供當時上班之聖瑋科技有限公司，關於證人戊○○於104 年10月25日當日上班情形，經核以該公司檢送戊○○10月份之員工出勤表，戊○○當日並未上班，有該公司檢送之戊○○10月份之員工出勤表1紙附卷可參（見原審卷二第312頁），而與證人戊○○上開證述104年 10月25日亦有上班，但身體不舒服提早下班之供述有所歧異，是認證人戊○○前開證述已有瑕疵，非可遽信。㈡證人陳隆鈞於警詢、偵查中均確認起訴書附表二編號17、21、22（即本判決附表一編號4、8、9 部分）是由其親自交海洛因給戊○○，只有起訴書附表二編號18、19、20（本判決附表一編號5至7部分）是其叫庚○○拿海洛因給戊○○等情（見偵字第1210號卷一第178至179頁、偵字第11794號卷第111至112 頁反面），惟於原審審理時則結證稱：起訴書附表二編號21、22部分（即本判決附表一編號8、9部分）這兩次應該沒叫庚○○拿，交付地址就在我住處，戊○○都已經來到我住處，我怎可能還叫庚○○過去，我從沒叫庚○○拿海洛因到我住處樓下去。日期我根本記不住那麼多，編號21、22（即本判決附表一編號8、9部分）我不可能叫庚○○拿到樓下給她。編號17部分（即本判決附表一編號4 部分）我忘記了，我曾經拿給戊○○，也曾叫庚○○拿給戊○○，不可能記住每次的日期等語（見原審卷二第126至128頁），是證人陳隆鈞於原審審理中雖就附表一編號4 部分表示不記得，而與警詢、偵查中指該次為其自己交給戊○○略有不同，然就附表一編號8、9交易地點在其住處部分則確認不會交由被告送海洛因給戊○○。㈢另觀之證人戊○○就此部分之通聯譯文內容，104年9月17日之通訊監察譯文1通（編號9-1，見偵字第11796 號卷二第32頁）：「A：喂。B：『勾哥』你在哪？我拿餅給你。A ：我是嗎？你到大同國小打給我。B：到哪阿？A：大同國小打給我啦！B：中小國小ㄡ？你順便弄那個。A：你到賣豆漿那你知道嗎?B：哪裡啊？A：永和豆漿你知道嗎?B：哪阿？B：橋那邊不是有賣永和豆漿？B：ㄡ…。你順便弄一半給我哈？A：好…。B：好。」、104年10月16日之通訊監察譯文1 通（編號9-16，見偵字第11796 號卷二第33頁）：「A：喂。B：『勾哥』可以過去嗎？A：你誰？Ｂ：現在？Ａ：嗯。Ｂ：好？Ａ：嗯。Ｂ：好…。」、104 年10月25日之通訊監察譯文2通（編號9-19、9-20，見偵字第11796號卷二第33頁）：「Ａ：喂。Ｂ：哥哥，你有在家嗎？Ａ：有阿！Ｂ：我過去ㄡ？」、「Ａ：喂。Ｂ：我到了，到了。」，亦均無任何與被告有關之對話內容，且其中附表一編號8、9之104年10月16日、同年月25日之譯文內容，證人戊○○分別提及「可以過去嗎」、「你有在家嗎、我過去喔、我到了」，是證人陳隆鈞證稱戊○○都已經到其住處了，其並無必要叫被告拿到樓下去乙節，亦難認與常情有違。六、綜上所述，卷附如附表一編號4、8、9 之通訊監察譯文內容並無與被告相關者，而證人戊○○此部分證述又有如上瑕疵，另證人陳隆鈞亦指附表一編號8、9在其住處交易部分並未由被告送海洛因、而附表一編號4 部分則不記得等詞，是尚無其他證據可為補強證人戊○○先前於警詢、偵查中指述之真實性，因之，依卷內現存之證據，於客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有如附表一編號4、8、9 所示販賣第一級毒品海洛因予戊○○之程度，而有合理懷疑之存在，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告犯罪，自應就此部分均為被告無罪判決之諭知。七、原審因認被告如附表一編號4、8、9 販賣第一級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於104年9月17日16時52分許，在新竹縣竹東鎮朝陽路永和豆漿店前，曾交付毒品予證人戊○○乙節，業據證人戊○○於警詢、偵查中證述甚詳。且證人戊○○先於警詢、偵查中均陳稱被告係於永和豆漿前以衛生紙包裹之方式，將「勾哥」（即陳隆鈞）交託之海洛因交付予證人戊○○，伊再連同月餅、500 元交付予被告；嗣於審理中仍堅決證稱被告係受證人陳隆鈞之託，於永和豆漿前將海洛因交付予伊等語。顯見證人戊○○對此次交易之地點、時間、交易形態、毒品數量均記憶甚詳，並無原審所稱前後不一致顯不可信之情形。且證人陳隆鈞於審判雖未正面肯認於前揭時、地有將海洛因託付被告交付證人戊○○之情形，唯亦自陳相同交易形態之次數太多，故不記得這次究有無請被告代轉交之情形等語；又證人陳隆鈞於偵查中並未特別交代何次交易係交由被告代為轉交予證人戊○○，則審判中與偵查中之陳述難謂有不一致之情形，原審漫指以證人陳隆鈞就此次交易所言前後矛盾，難謂無不妥之處。又原審復以本次交易之通訊監察譯文中，並未提及被告等情，認被告參與此次交易之證據未足。惟觀證人陳隆鈞與證人戊○○數次交易之通訊監察譯文內容，均未提及有第三人代為交付海洛因之情形，且被告確有於105年9月26日於華南銀行前交付海洛因予證人戊○○等情，業據被告於審判中坦承無訛。顯見即便被告代為交易，因多為臨時起意代為跑腿，不會特意在電話中提及。原審以此認定無證據證明被告有參與交易，似有速斷之嫌。㈡就原判決附表一編號8、編號9部分：被告分別於104年10 月16日7時4分許、104 年10月25日16時36分許，在證人陳隆鈞位於新竹縣○○鎮○○街00巷0弄0號3 樓住處樓下交付毒品予證人戊○○乙節，業據證人戊○○於警詢、偵查中證述甚詳。細觀證人戊○○於偵訊中歷次證述內容，縱關於與被告相處及聯絡過程等細節並非完全一致，然經前後比對，證人戊○○就犯罪事實之時間、地點、金額、數量等交易經過主要部分之指述尚屬相符。至證人戊○○雖於審理中改稱104年10月16日7時4 分許係證人自行上樓與陳隆鈞交易，被告並無參與云云等情事，然卻無法合理說明何以在審理中之陳述與偵查所述大相逕庭；且以本案而言，證人戊○○於審理中作證時距離案發時間較久，是其審理中對於案發細節之記憶，實無從期待較本案偵查時更為清晰，已難排除證人戊○○審理中更易前詞係因記憶有誤而致，應以偵查中所為證述較為可採。然原審判決對此卻未再行調查，即逕認證人戊○○之證述內容不可採信，難謂無不妥之處。又被告雖一再堅稱其僅交付海洛因予證人戊○○乙次，唯實際上證人陳隆鈞因腳痛或工作時間之故，曾多次委託被告代為交付毒品予證人戊○○乙節，業據證人陳隆鈞於審理中證述甚詳。顯見被告之供述不實，與事實相去甚遠，顯係規避責任狡賴之詞，實無足採。再者，證人陳隆鈞雖於審理中陳稱：這兩次應該是沒有（請被告轉交），交付的地址就在我住處，戊○○都已經來我住處，我怎麼可能還叫庚○○送過去等語；唯此僅係其根據常理所為推測之詞，並非證人陳隆鈞確實記得沒有此事，證人陳隆鈞亦自陳對被告代為交付海洛因之次數、時間均已記憶不清，原審就此為採認事實之依據，難認無不妥之處；此外，證人陳隆鈞於審理中亦自陳：有時候我在甲○○家裡，我和甲○○、丁○○在玩四色牌，庚○○剛好來找我，我就順便叫庚○○拿下去給戊○○等語（見105年6月28日筆錄第11頁），此與證人甲○○於偵查中之證述亦相符合（見104年度偵字第11796號卷內甲○○筆錄）。顯見確實存在由被告將海洛因拿至證人陳隆鈞住處樓下交付證人戊○○之情形，證人戊○○於偵查中經具結之證述顯係高度可信。原審以證人戊○○偵查與審理中相互矛盾，即認證人戊○○之供述全然不可採信，不足採為認事用法之依據，似有速斷。惟：㈠綜觀證人陳隆鈞於警詢、偵查中經員警及檢察官分別逐一提示戊○○與其之通聯內容及戊○○之證詞後所為證述內容，確實有區分係戊○○向其本人購得海洛因，或由被告交付海洛因者，而其中附表一編號4、8、9 部分即係由其本人與戊○○交易者（見偵字第1210號卷一第178至179頁反面、偵字第11794號卷第111至112 頁反面），證人陳隆鈞其後於原審審理中仍證稱附表一編號8、9交易地點在其住處部分並未交由被告送交海洛因予戊○○，至於附表一編號4 部分則稱不記得了等詞，如前所述，是就附表一編號8、9部分均為一致之陳述，而關於附表一編號4 部分，其所稱「不記得」之證述內容，亦不足為不利於被告之認定。㈡證人戊○○於警詢、偵查中雖均指稱附表一編號4、8、9 部分均係由被告出面與其交易，然於原審審理中或稱時間太久不記得，或稱對於陳隆鈞指編號8、9為陳隆鈞出面交易乙節無意見，或陳述有關編號9 交易當日之細節內容與原審函詢其任職公司之出勤情形不一致，均如上所述，而已有出入之情。且縱以證人戊○○距離案發時較為接近之警詢、偵查中證述，亦因通訊監察譯文內容並無與被告相關之詞及上開證人陳隆鈞證述並無不利於被告之情，均無從補強證人戊○○此部分之單一指訴，自無從單憑此為不利於被告之認定。㈢至檢察官上訴指以證人陳隆鈞、甲○○及被告自陳之供述，亦有被告於陳隆鈞正在打牌之際而依陳隆鈞指示將海洛因拿到樓下給戊○○之情（即前開有罪之附表一編號6 部分），且被告多為臨時起意代陳隆鈞跑腿，是電話中未特意提及被告，亦未與常情相違。然揆之前開最高法院揭櫫相同意旨，施用毒品者之指證某人為販毒之人，仍應有以補強證據佐證之必要性，而此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據，是被告經檢察官起訴各次販賣第一級毒品犯行，除各有購毒者即證人戊○○之證述外，自仍須有其他補強證據相佐，而附表一編號4、8、9 部分有關證人陳隆鈞證述、通訊監察譯文等既無從為補強之證據，自不能以被告曾有他次同一販毒對象之情而以之為被告販賣毒品之常習並據以逕認被告即該當該購毒者即戊○○指述被告如附表一編號4、8、9之販賣第一級毒品犯行。㈣此部分檢察官上訴係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告如附表一編號4、8、9 部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品犯行，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴、檢察官周文如提起上訴、檢察官劉靜婉到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 23 日刑事第十三庭審判長法官吳淑惠法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。附表一編號1至3、5至7、附表二編號3部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附表一編號4、8、9部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。(惟應符合刑事妥速審判法第9條之規定。) 刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官廖真逸中華民國 107 年 1 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。附表一：被告庚○○與同案被告陳隆鈞共同販賣第一級毒品部分： ┌─┬────┬──────┬───────┬──────┬───────────────┬───────┬──────┐ │編│販賣對象│時間 │地點│毒品種類、數│原審宣告之罪名及宣告刑 │通訊監察譯文 │備註 │ │號│ │ │ │量/交易金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │1 │丙○○ │104年9月24日│新竹縣竹東鎮信│海洛因1小包 │庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，│104年9月24日監│起訴書附表二│ │ │ │18時許（起訴│義路大同國小側│/1,000元。 │累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案│聽譯文（編號5-│編號4之犯罪 │ │ │ │書誤載為19時│門兒童公園 │ │之門號0000000000號行動電話壹支│7至5-9）/ │事實 │ │ │ │許） │ │ │（含晶片卡壹張）、分裝袋叁包，│偵字第11794號 │ │ │ │ │ │ │ │均沒收之。 │卷第20頁及反面│ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │2 │丙○○ │104年10月15 │新竹縣竹東鎮信│海洛因1小包 │庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，│104年10月15日 │起訴書附表二│ │ │ │日18時50分許│義路大同國小側│/1,000元 │累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案│監聽譯文（編號│編號5之犯罪 │ │ │ │ │門兒童公園 │ │之門號0000000000號行動電話壹支│5-39至5-40）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │（含晶片卡壹張）、分裝袋叁包，│偵字第11794號 │ │ │ │ │ │ │ │均沒收之。 │卷第22頁反面 │ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │3 │丙○○ │104年10月16 │新竹縣竹東鎮信│海洛因1小包 │庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，│104年10月16日 │起訴書附表二│ │ │ │日18時30分許│義路大同國小側│/1,000元 │累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案│監聽譯文（編號│編號6之犯罪 │ │ │ │ │門兒童公園 │ │之門號0000000000號行動電話壹支│5-42至5-43）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │（含晶片卡壹張）、分裝袋叁包，│偵字第11794號 │ │ │ │ │ │ │ │均沒收之。 │卷第22頁反面 │ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │4 │戊○○ │104年9月17日│新竹縣竹東鎮朝│海洛因1小包 │庚○○無罪。 │104年9月17日監│起訴書附表二│ │ │ │16時52分許 │陽路永和豆漿店│/500元 │ │聽譯文（編號9-│編號17之犯罪│ │ │ │ │前 │ │ │1）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │ │偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷二第32頁 │ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │5 │戊○○ │104年9月26日│新竹縣竹東鎮朝│海洛因1小包 │庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，│104年9月26日監│起訴書附表二│ │ │ │12時43分許 │陽路華南銀行對│/500元 │累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣│聽譯文（編號9-│編號18之犯罪│ │ │ │ │面路旁 │ │案之門號0000000000號行動電話壹│5至9-7）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │支（含晶片卡壹張）、分裝袋叁包│偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │，均沒收之。 │卷二第32頁及反│ │ │ │ │ │ │ │ │面 │ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │6 │戊○○ │104年9月29日│新竹縣竹東鎮朝│海洛因1小包 │庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，│104年9月29日監│起訴書附表二│ │ │ │18時30分許 │陽路華南銀行前│/500元 │累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案│聽譯文（編號9-│編號19之犯罪│ │ │ │ │ │ │之門號0000000000號行動電話壹支│8至9-10）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │（含晶片卡壹張）、分裝袋叁包，│偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │均沒收之。 │卷二第32頁反面│ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │7 │戊○○ │104年10月2日│新竹縣竹東鎮朝│海洛因1小包 │庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，│104年10月2日監│起訴書附表二│ │ │ │13時3分許 │陽路 │/500元 │累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣│聽譯文（編號9-│編號20之犯罪│ │ │ │ │ │ │案之門號0000000000號行動電話壹│11至9-12）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │支（含晶片卡壹張）、分裝袋叁包│偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │，均沒收之。 │卷二第32頁反面│ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │8 │戊○○ │104年10月16 │陳隆鈞位於新竹│海洛因1小包 │庚○○無罪。 │104年10月16日 │起訴書附表二│ │ │ │日7時4分許 │縣竹東鎮康寧街│/500元 │ │監聽譯文（編號│編號21之犯罪│ │ │ │ │87巷7弄3號3樓 │ │ │9-16）/ │事實 │ │ │ │ │住處 │ │ │偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷二第33頁 │ │ ├─┼────┼──────┼───────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │9 │戊○○ │104年10月25 │陳隆鈞上址住處│海洛因1小包 │庚○○無罪。 │104年10月25日 │起訴書附表二│ │ │ │日16時36分許│ │/500元 │ │監聽譯文（編號│編號22之犯罪│ │ │ │ │ │ │ │9-19至9-20）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │ │偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │ │卷二第33頁 │ │ └─┴────┴──────┴───────┴──────┴───────────────┴───────┴──────┘ 附表二：被告庚○○所犯共同轉讓第一級毒品之部分（編號1、2之行為人及編號3陳隆鈞部分分別經原審判決有罪確定） ┌─┬───┬────┬────┬─────┬──────┬───────────────┬───────┬──────┐ │編│行為人│轉讓對象│時間 │地點 │轉讓毒品種類│原審宣告之罪名及宣告刑 │通訊監察譯文 │備註│ │號│ │ │ │ │/數量或重量 │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │1 │杜天吉│陳隆鈞 │104年10 │在甲○○位│海洛因1小包/│（業經原審判決有罪確定，非本院│104年10月13日 │起訴書事實欄│ │ │己○○│ │月13日18│於新竹縣竹│含袋重0.3公 │審判範圍） │監聽譯文（編號│三前段之犯罪│ │ │ │ │時32分許│東鎮朝陽路│克（起訴書 │ │11-14至11-16、│事實 │ │ │ │ │ │60號4樓住 │誤載0.4公克 │ │3-9） │ │ │ │ │ │ │處 │，應予更正）│ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │2 │陳隆鈞│杜天吉 │104年10 │在杜天吉位│海洛因1小包/│（業經原審判決有罪確定，非本院│104年10月14日 │起訴書事實欄│ │ │己○○│ │月14日19│於新竹市北│含袋重0.3公 │審判範圍） │監聽譯文（編號│三中段之犯罪│ │ │ │ │時許 │區竹文街 │克（起訴書 │ │3-10、11-18 ）│事實 │ │ │ │ │ │122巷5號住│誤載0.4公克 │ │ │ │ │ │ │ │ │處 │，應予更正）│ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼─────┼──────┼───────────────┼───────┼──────┤ │3 │陳隆鈞│己○○ │104年9月│在新竹縣竹│裝有海洛因之│庚○○共同犯轉讓第一級毒品罪，│104年9月26日監│起訴書事實欄│ │ │庚○○│ │26日23時│東鎮大同路│針筒1支 │累犯，處有期徒刑玖月。扣案之門│聽譯文（編號 │三中段之犯罪│ │ │ │ │許 │郵局前 │ │號0000000000、0000000000號行動│11-4至11-7）/ │事實 │ │ │ │ │ │ │ │電話壹支（含晶片卡貳張），沒收│偵字第11796號 │ │ │ │ │ │ │ │ │之。 │卷二第63頁及反│ │ │ │ │ │ │ │ │ │面 │ │ └─┴───┴────┴────┴─────┴──────┴───────────────┴───────┴──────┘

臺灣高等法院105年度原上訴字第74號

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