105年度金上訴字第32號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：105 年 12 月 13 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第32號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被　　　告　朱坤塗選任辯護人　洪健樺律師羅秉成律師魏順華律師被　　　告　朱河村選任辯護人　陳威駿律師傅祖聲律師李傳侯律師上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣新竹地方法院103年度金訴字第2號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第8309 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：㈠被告朱坤塗係欣彰天然氣股份有限公司（下稱欣彰公司，址設彰化縣○○市○○路○段000○00 號，民國75年3月4日辦理公開發行，於99年12月27日撤銷公開發行）、和通投資股份有限公司（下稱和通公司，址設彰化縣彰化市○○路○段000號2樓，為欣彰公司百分之百持股之子公司）之董事長；其子即被告朱河村則擔任欣彰公司之副董事長兼總經理及和通公司董事。兩人均受欣彰公司及和通公司委任，對兩公司負有善良管理人及忠實誠信為公司處理事務之義務，亦係為欣彰公司及和通公司處理事務之人。㈡被告朱坤塗、朱河村明知99年12月間，欣林天然氣股份有限公司（下稱欣林公司）每股淨值僅有新臺幣（下同）12元左右，市價約在每股13元至20元間，渠二人為爭取欣林公司之經營權及該公司總經理職位，竟未依欣彰公司「內部控制制度」有關「投資評估及決策作業」之「作業程序（方法）及控制重點」相關規定，由總經理召集成立投資評估小組，提出投資計畫與交易價格評估報告，再呈由權責主管或董事會核可後進行長期投資，基於損害欣彰公司暨股東權益及不合常規交易之犯意聯絡，推由被告朱河村指示欣彰公司會計主管蕭奇峯於99年12月21日擬具內容為：「一、前曾購入欣林10,305,220股，為參與經營及建構大台中經營區域，有必要擴大持股，建議應予承購。二、分別於99年12月22日與林敬智等5人交易，每股35元，請分別開立支票支付。另於1月10日辦理林勇智等6人… 」之簽呈，由被告朱河村核可後，即據以分別於99年12月22日使用欣彰公司自有資金及名義，以每股35元之顯不相當價格，向林敬智、林獻棠、林金賢、莊豐銘、莊登貴等5 人購買欣林公司股票共156萬5,866股，金額為5,480萬5,310元；復接續上述簽呈意旨，提早於100年1月3 日，以欣彰公司資金及名義，向林勇志、徐煥堂、徐煥興、吳憲昌、莊豐銘、林佑忠等6人購買欣林公司股票共169萬7,064 股，金額為5,939萬7,240元，另以欣彰公司百分之百持股之和通公司名義，實質上運用欣彰公司資金，向林敬智、林金賢、莊士賢、莊禮光、林蕭淑成、林弘娟、林玉芬、林妝鴻、林獻章、張紋恭、林獻川、林獻偉、林獻祥、莊登貴、林獻棠、林獻揚等16人購買欣林公司股票314萬2,804股，金額為1 億999萬8,140元。嗣欣彰公司之法人股東行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）發現欣彰公司上述長期投資，旋指派監察人曹棟鈞前往欣彰公司查核，始知上情，退輔會乃要求欣彰公司說明，惟被告朱坤塗、朱河村均置之不理，該會遂於100年4月間，委託大慶證券股份有限公司（下稱大慶證券）出具欣林公司股價評估報告，欣林公司於99年12月間之合理股價區間約為每股13.97元至22.76元，建議每股市價為19.96 元，而被告朱河村之配偶張學美於99年12月28日，亦僅以每股13元之價格購買欣林公司股份共4萬6,704股，與欣彰公司前述承購之每股35元顯不相當，並因此造成欣彰公司資本9,634萬2,240元之重大損失，因認被告等涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之使公司為非常規交易、背信罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告2人涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款之使公司為非常規交易、背信罪嫌無非係以①被告2人於調查及偵查中之供述、②證人葉桂森、蕭奇峯於調查站及偵查中之證述及證人曹棟鈞於調查站之證述與其以欣彰公司監察人出具之查核報告書、③行政院金融監督管理委員會99年12月27日金管證發字第0990071684號函、④財政部臺灣省中區國稅局101年6月4日中區國稅三字第1010018692 號函暨所附價格比較表、⑤大慶證券出具之欣林公司股價評估報告、⑥欣彰公司投資取得或處分作業程序及控制重點、⑦股權買賣協議書暨補充說明及⑧欣林公司102年6月18日林屯董字第102020號函暨所附99 年至101年股份買賣價格統計表為依據。惟訊之被告朱坤塗、朱河村均堅決否認有何違反證券交易法第171條第1項第2、3款之使公司為非常規交易、背信犯行：㈠被告朱坤塗辯稱：其購買欣林公司之股票目的在於避免欣林公司與欣彰公司競爭，讓該2 家公司都能賺錢，被告朱河村欲購買欣林公司股票之事有向其報告，其亦贊成此事，但並非不計代價購股，其不會做賠錢生意，欣彰公司在93年間已購買欣林公司股票，當時欣林公司每股淨值7 元，欣彰公司以每股20元購買，買入欣林公司股票後，其進入欣林公司擔任董事，其有欣林公司每次之董事會議紀錄，故於99年間要買欣林公司股票時，其對欣林公司狀況很了解，亦有欣林公司之資料，應無須再做評估，至於欣彰公司購買欣林公司股票之流程係由被告朱河村處理，欣彰公司本次購買欣林公司股票之金額未超過欣彰公司股本20%或3億元，應無須依欣彰公司投資取得或處分作業程序及控制重點辦理等語。㈡被告朱河村辯稱：欣彰公司於92年買欣林公司股票後，欣林公司即特別聘渠進入該公司當顧問，93年6 月渠進入欣林公司當董事，渠在欣林公司派有1位副總和1位展業部經理，副總須將欣林公司每月財務報表送回，並跟渠討論董事會未開會期間之經營狀況，故渠有欣林公司經會計師簽證之財報及一般的營運資料，渠可評估欣林公司有無價值可買，天然氣是個小範圍，渠在本件買股時已做天然氣業近20年，渠有此專業知識，亦有能力評估，況自92、93年欣彰公司買欣林公司股票1千萬股迄今已獲得欣林公司配股達1千萬股且另有配息，渠認投資欣林公司對欣彰公司來講長遠是有幫助，本件買股自96年間已開始談，97年渠與父親及朱文輝即擔任欣彰公司常務董事，96年間童明勝表示林敬智有意釋股時，渠等即已商量均認購買欣林公司股票是對欣彰公司長期發展有幫助，故渠父就指示渠與朱文輝積極辦理，在99年2、3月間，朱文輝與林敬智即已談妥35元，渠即向父親報告，並找朱文輝商量，均同意購買林敬智之股票，渠等3 人均是常務董事，已有討論，但未做書面紀錄，怕書面紀錄出現，消息被知道後可能會被破壞，因朱文輝原在欣桃天然氣公司擔任副總經理，但於94年7 月間被董事會解僱，渠等即與退輔會起爭端，故於97年6 月間欣彰公司開董事會時，未再讓退輔會派任董事長，渠等與退輔會戰爭全面開打，故退輔會之董事在欣彰公司董事會杯葛渠等議案，本件買股當初會簽「買賣協議書」原用意是要保密，若曝光可能無法過戶，其他人若知道可能會從中破壞，93年間欣南公司要買欣營天然氣公司，雙方都已經談好交易股份20％，但要交割時竟因被退輔會破壞而不能交割，此事讓渠耿耿於懷，故對本次買賣必須要格外小心，渠怕書面紀錄出去後被知道，可能又會被破壞此次交易等語。㈢被告朱坤塗之辯護人辯護以：本件欣彰公司購買欣林公司股份除大慶證券之股價評估報告外，其餘鑑定公司終局鑑價結果均認價格都在35元以上，依法院委託鑑定之華淵鑑價股份有限公司（下稱華淵公司）後來調整修正之鑑定報告可知35元已是便宜買到，以會計師查核簽證之財報來做本案回溯的驗證價格是合理可採用之方法，華淵公司後來重鑑之價格甚至高於被告自行委託鑑定之中華無形資產鑑價股份有限公司（下稱中華無形資產）所做股權價值評估意見之價格，欣彰公司於92年購買欣林公司股票時，欣林公司淨值每股7.7元，欣彰公司當時以20元交易，99年5月間欣林公司每股淨值已經到20元以上，以3倍計算亦超過35元以上，豈有淨值成長將近一倍，而買賣價格仍還在13元至20元之間？故大慶證券之股價評估報告是完全不合格之報告，不應以此份報告作為被告有罪之證據，本件交易並無任何佣金或中間差價問題，況在買賣過程中，因為林敬智表明退輔會已經開到30元以上，若朱家開價32元可能買不到，故加到35元買到，本案客觀上無證據支持被告是以低價高買，主觀上被告2人是為欣彰公司之利益在做事，所有買股過程是被告商業判斷上而執行之行為，主觀上無圖利行為，客觀上亦未造成欣彰公司損害，起訴書認被告是為欣彰公司爭取欣林公司之經營權及總經理職位而購入股票，但被告爭取經營權並非安插人員分贓職位，而是以專業經營之理念為兩家公司共謀長遠的利益，況被告家族投資之坤泰公司及寶泰公司亦以相同價格投資1 億5千多萬，朱家本身購買之股票價格並未更便宜，本件購股之仲介費380萬元是被告朱河村自己支付，而非欣彰公司支付，且交付賣方之股款亦未回流到被告2人手中，本件是正常之買賣交易，欣彰公司本件購入股票後，不僅減少競爭，讓兩家公司都連年獲利，本件購股是策略性投資，並未損害欣彰公司。檢察官起訴本案重點在於欣林公司的購股是否屬於非常規交易。檢察官對於這樣的構成要件應負舉證責任有二：交易過程有何不公平、異常等情，交易結果價格檢察官也無舉證是不符合行情，或是超過市價。因為這是不在市場上流通的股票，通常都以議價的方式購買。只有認定客觀上買貴了才會導到是否有損公司利益。檢察官起訴時，調查未周。被告2人希望購得欣林公司的經營權，加上相關法令修正的狀況。當時被告2人找不到人賣欣林公司股票。當時被告2人除了徵詢林敬智是否要賣股票之外，還有徵詢鐘連在是否想售出。林敬智於偵查中提到當時賣得太便宜，並且林敬智因此失去經營權。被告朱河村後來也確實獲得欣林公司的經營權。如果股票買得太貴則造成公司損害的結果應該會出現，但是後來還賺錢。這樣的情形可能是退輔會與被告2人的私人恩怨。退輔會於股東常會曾經提出異議，反而是大多數的股東都同意。單從這樣情形就可得知並無非常規的情形，雙方磋商長達兩、三年。後來因為第三人說30幾塊要買，被告朱坤塗不得已才提出價格。這是合理、正常交易。被告朱坤塗因為本案奔波多年，因為檢察官沒有調查清楚，又對無罪判決上訴，造成被告訟累。被告朱坤塗希望購得欣林公司是有關經營事務。99年時天然氣要修法，原本一區一家的經營規則被打破。欣彰公司、欣林公司是地區相連的公司。欣林公司是從欣彰公司分出去的，在只有1家公司的狀況下不用競爭，但是如果不限定區域的話，欣林公司、欣彰公司兩家就必須競爭。欣林公司經營較弱，但是如果兩家公司可以合併，對於公司經營應更有利。被告朱坤塗就是秉持這樣的想法才會想購入欣林公司的股票。99年間出售股票是林敬智等家族，合起來的股份比例驚人，購入之後持股比例達到53點多。欣彰公司購入欣林公司股票之前，欣林公司的民股董事是較多數，但董事會董事長還是由退輔會主導。林敬智擔任欣林公司董事長37年之後，願意賣出股票，欣彰公司也無不買之理由。至於購買價格部分，除了鑑定因素外。林敬智於調查局調查筆錄提到92年欣彰公司是如何購入欣林公司股票，林敬智提到當時股票淨值是6塊多，後來淨值是 12塊多。林敬智提到當時他心中想的售出價格是37塊多，最後以35塊成交。林敬智於售出股票同時就卸下總經理職務，也支持被告2人中1人擔任總經理等語。㈣被告朱河村之辯護人辯護以：被告朱坤塗在62年拿到欣彰公司之經營權，92年時退輔會在欣彰公司之持股僅有34％，朱家所有持股加起來快40％，遠大於退輔會持股，退輔會在62年把欣彰公司割出欣林公司，欣彰公司於99年、100年購買欣林公司股票之原因係因欣彰公司經營區域很大，但管線輸送距離長，欣彰公司每24.28公尺才有1個用戶，但欣林公司只要12公尺就有1 個用戶，而天然氣之經營成本最貴的就是鋪設管線，欣林公司經營區域不到欣彰公司一半，但欣林公司管線佈設率及累積用戶強於欣彰公司，且因欣彰公司有58.73%是工業用戶，一般用戶較少，再加上周遭其他天然氣業者殺價競爭，損失傷害更大，99年被告朱河村思考決定要購買欣林公司股票希望達成父親心願，且朱家跟退輔會從94年開始白熱化競爭，再加上天然氣事業法修法後開放跨區經營，自97年被告朱坤塗擔任欣彰公司董事長後，被告朱河村就擔任欣彰公司總經理兼副董，必須要讓欣彰公司能夠永續經營，退輔會之競爭對手是朱家，退輔會只要把對手朱家消滅掉，隨時可把欣彰公司搶回去，林敬智答應35元願意賣欣林公司股票，以被告朱河村之經驗，當然趕快簽約綁住，但若在欣彰公司董事會提出，可能退輔會又會跳出來搶，故被告朱河村才會放到要交割前才以簽呈方式處理，被告朱河村參考92年、93年時購買欣林公司股份之作業程序，92年常董會只有兩人開會，1人是退輔會派至欣彰公司之董事長，另1人是被告朱坤塗，未見財務報告或評估報告即購買股票，故被告朱河村參考92年買股的經驗，且在被告朱河村99年12月22日要蕭奇峯寫簽呈時，依據蕭奇峯之瞭解，本案未達3 億元或資本額的20％，故不適用取得或處分資產處理程序，蕭奇峯以為不用依取得或處分資產處理程序辦理就不需要用內部控制制度，故被告朱河村才會以簽呈來決議，但無損害欣彰公司利益之意，況本件買股總計花費3億8千萬多元，欣彰公司只花1億多元，和通公司亦花1億多，是因被告朱河村考慮欣彰公司財務問題，因為當時欣彰公司貸款額度已經很高，亦需有維護管線、鋪設管線以及營運之資金，不能全部拿來買股票，故林敬智要全部賣股時，被告朱河村希望全部接下，但欣彰公司沒有能力接時，就以自己之坤泰公司及寶泰公司資金購買，大約購買1億5千多萬元，買價一樣是35元，被告朱河村是為欣彰公司之利益考慮，沒有低價買高之情形，被告朱河村考量為了穩固欣彰公司長遠的營運，況欣林公司後來零股標售時，退輔會亦以37元去標購，可證明欣林公司股價絕對不只20幾元，況由後續投資結果可知欣彰公司確實獲有利益，由鑑價報告來看亦可知當時買價並未不合理。為何退輔會於各瓦斯事業都會有30％幾的持股就是為了規避立法院必須監督持股超過50%的狀況。被告2人經過多年經營，對於瓦斯事業非常瞭解。被告朱坤塗第一次要購入欣林公司股票也是經過董事同意，之後才送董事會決議。此次購入股票退輔會不同意，是因為後來欣林公司的董事長不派退輔會的人。欣彰公司是國內少數民股經營的瓦斯公司，並無官民共股，退輔會處心積慮就是為了把被告2 人從瓦斯公司拔除。檢察官於偵查時有向被告朱河村提出是否願意與退輔會和解，被告朱河村提出願意以更高價購入退輔會持有股份，退輔會拒絕，但是退輔會後來購入欣林公司股票也是35塊。92年時欣彰公司也有購入欣林公司的股票，當時欣彰公司以每股淨值3 倍的價格購入。大慶證券出具的評估報告認為買入價格是19.9股權價值，這是錯誤，因為大慶證券是採用成本法、資產法這是一家公司要結束、清算時的計算方式。大慶證券估價顯有問題。林敬智等人當時要賣股票就是1 仟多萬股。被告等人大可以欣彰公司的名義向銀行貸款，而被告 2人是以自己的坤泰公司等購入就是為了不影響欣彰公司的經營。本件購入欣林公司後來確實獲利。檢察官起訴書認定被告朱河村沒有成立評估小組由其自己決行購入欣林公司股票，而推論造成退輔會損失。檢察官舉出違背義務部分，欣彰公司就有關取得股票資產有兩個程序，一個是投資決策作業程序，這是投資可行性評估，一個是取得處分資產程序，這是取得價格合理性的評估。成立評估小組是在投資決策作業程序。有關取得處分資產程序規定為沒有在公開市場流通的股票是議價優先。只有於必要時才要取得客觀鑑價報告。本件議價過程也無聽聞檢察官有任何質疑。價格決定本身檢察官無提出被告朱河村有何違背義務的地方，如何能說被告朱河村股票買貴。投資決策就是可行性、目的來評估，由簽呈就可看出被告朱河村就是為了架構大台中瓦斯事業經營，當時談股票購入時就有提到要擔任欣林公司的總經理，後來也確實擔任。故其投資目的已經達成。被告朱河村做的投資決策都是在其權責之內等語。四、經查：被告朱坤塗係欣彰公司、和通公司之董事長，其子即被告朱河村則擔任欣彰公司之副董事長兼總經理及和通公司董事。兩人均受欣彰公司及和通公司委任，對兩公司負有善良管理人及忠實誠信為公司處理事務之義務，亦係為欣彰公司及和通公司處理事務之人，被告2 人為爭取欣林公司之經營權及該公司總經理職位而於上開時間向欣林公司股東林敬智購買欣林公司股票，被告朱河村並指示欣彰公司會計主管蕭奇峯於99年12月21日擬具內容為：「一、前曾購入欣林10,305,220股，為參與經營及建構大台中經營區域，有必要擴大持股，建議應予承購。二、分別於99年12月22日與林敬智等5人交易，每股35元，請分別開立支票支付。另於1月10日辦理林勇智等6人… 」之簽呈，由朱河村核可後，即據以分別於99年12月22日使用欣彰公司自有資金及名義，以每股35元價格，向林敬智、林獻棠、林金賢、莊豐銘、莊登貴等人購買欣林公司股票共156萬5,866股，金額為5,480萬5,310元；另於100 年1月3日，以欣彰公司資金及名義，向林勇志、徐煥堂、徐煥興、吳憲昌、莊豐銘、林佑忠等人購買欣林公司股票共169萬7,064股，金額為5,939萬7,240元，另以欣彰公司百分之百持股之和通公司名義，實質上運用欣彰公司資金，向林敬智、林金賢、莊士賢、莊禮光、林蕭淑成、林弘娟、林玉芬、林妝鴻、林獻章、張紋恭、林獻川、林獻偉、林獻祥、莊登貴、林獻棠、林獻揚等人購買欣林公司股票314萬2,804股，金額為1 億999萬8,140元，而被告朱河村之配偶張學美於99年12月28日以每股13元之價格購買欣林公司股份共4萬6,704股等情，業據被告2 人於調查、偵查、原審陳稱無訛（臺灣新竹地方法院檢察署100 年度他字第1916號卷㈢第2頁至第5頁、第112頁至第115頁、卷㈣第6頁至第7頁、第9 頁至第10頁、原審卷㈤第16頁至第17頁），並經證人葉桂森、蕭奇峯於偵查中及原審時證述綦詳（前揭他字第1916號卷㈣第17頁、第20第至第21頁、原審卷㈤第61頁至第79頁、第80頁至第103頁），復有證人蕭奇峯於99 年12月21日擬具之簽呈、財政部臺灣省中區國稅局101年6 月4日中區國稅三字第1010018692號函暨所附價格比較表及股權買賣協議書暨補充說明與欣林公司102年6月18日林屯董字第102020號函暨所附99年至101 年股份買賣價格統計表附卷（前揭他字第1916號卷㈠第164 頁至第181頁、卷㈡第98頁、第103頁至第111頁、同前署101年度偵字第8309卷第33頁至第36頁）可稽。又欣彰公司之有價證券不繼續公開發行係於99年12月27日經行政院金融監督管理委員會以99年12月27日金管證發字第0990071684號函准予照辦，有行政院金融監督管理委員會上開函文在卷（前揭偵字第8309號卷第69頁）足憑。而欣彰公司依「欣彰公司內部控制」第三點規定，長期投資應由董事會秘書陳報總經理召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，且依「欣彰公司取得或處分資產處理程序」第五條㈤規定該公司取得或處分有價證券應先取具標的公司最近期經會計師查核簽證或核閱之財務報表作為評估交易價格之參考，此有上開「欣彰公司內部控制」及「欣彰公司取得或處分資產處理程序」附卷（前揭他字第1916號卷㈠第26頁至第30頁、第149 頁）佐證，惟被告朱河村係於欣彰公司法人股東退輔會提出異議並要求製作投資欣林公司之評估報告後始指示證人蕭奇峯製作等情，業據被告朱河村於調查站供述無訛（前揭他字第1916號卷㈢第114 頁反面），且證人蕭奇峯亦於偵查中證稱：因退輔會認為購買之價格不合理，故被告朱河村要其做檢討報告留在公司做為檢討始製作「投資欣林公司評估報告」等語（前揭他字第1916號卷㈣第21頁），是以被告朱河村指示證人蕭奇峯擬具簽呈購買欣林公司股票時，確實並未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，以上各項事實固均堪以認定。惟本件之爭點厥為被告2 人未依「欣彰公司內部控制」第三點規定之程序進行而以每股35元購買欣林公司股票究竟是否係不合常規之交易暨被告2 人購買欣林公司股票究竟是否是基於損害欣彰公司及股東權利之意圖且確使欣彰公司受有重大損失？㈠按已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者，為證券交易法第171 條第1項第2款之使公司為不利益交易罪。而公司經營者應本於善良管理人之注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序，有鑑於此，立法院於89年修正證券交易法時定有上開罪名。又本罪構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，因利益輸送或掏空公司資產之手段不斷翻新，所謂「營業常規」之意涵，自應本於立法初衷，參酌時空環境變遷及社會發展情況而定，不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模式，或常見之利益輸送、掏空公司資產等行為態樣。該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易目的、價格、條件或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當，最高法院98年度台上字第6782號、99年度台上字第6731號判決要旨可資參考。因此，本案被告2 人是否構成不合營業常規使公司為不利益交易罪，即應以一般正常交易為基準，就被訴之交易行為，判斷其是否為合理、相當、符合通常商業判斷之行為。㈡依卷附之股權買賣協議書記載（同上卷㈡第104頁至第111頁），本件購股係由係甲方林敬智、乙方朱文輝、丙方童明勝共同簽立，甲方林敬智代表林敬智等32人出售欣林公司股權予乙方朱文輝，乙方有權指定股權過戶名義給第三者，介紹人則為丙方童明勝，而⑴證人童明勝於原審證稱：其曾在欣彰公司任職32年，自62年起至96年2 月退休，退休前職稱是資訊處主任，朱坤塗是其任職欣彰公司時之老闆，職稱是總經理，朱河村是董事兼副總經理，朱文輝是董事，欣彰公司的董事長是官股，其與林敬智是好朋友，是成大土木系同班同學，因其曾在欣彰公司任職，林敬智在欣林公司任職，都從事瓦斯同業，平常偶爾有交流，其退休後在埔里魚池擔任天帝教首席使者，該處屬於欣林公司營業範圍，林敬智有時去巡視業務時會到其辦公室聊天，有時抱怨上班情形，其問林敬智是否想要賣股票，若想賣股可幫忙，其一直在欣彰公司上班，知道老闆朱坤塗對經營瓦斯業有興趣，財力也可，故對朱坤塗說林敬智有意要賣股，朱坤塗也想買，在99年 6月23日簽訂合約的前一、兩年談得比較具體，林敬智有賣股票意願，其有告訴朱坤塗、朱河村、朱文輝，細節就由朱河村及朱文輝去談得比較具體，真正聯絡人是朱文輝，後來林敬智開價每股40元，其回報給朱文輝，朱文輝回應之價格是每股30元，林敬智說價格太低，林敬智提出之每股40元朱家說太高，後來雙方都讓步，朱家提升到每股31元、32元，林敬智降價到每股37元，當時林敬智說官方的輔導會有意思用30幾元買林敬智的股票，其回報給朱家，朱家表示既然有人價錢比朱家好，就賣給他好了，談到此處就僵了快半年，後來朱家提出每股35元，底價就是每股35元，並表示再加一毛錢也不買，其回報給林敬智，林敬智就同意此價格，後來才簽約，是在99年6 月23日簽約前1、2個月，35元這個價格才蹦出來，當時就是要買林敬智家族所有股票，99年6月23 日簽約1、2個月前就敲定每股35元，合約草稿、完稿均由其完成，當時在跨年度有產生當年度股利也全部要買，故此合約就寫成兩次的股票交易，第一部分是手上現有的，可以掌控的名單即林敬智家族部分是很穩定的，就放在第一部份，第二部分是還沒產生的或是臨時出來的，股權買賣協議書甲表是原股即歷年的股票，乙表是99年新發的股票，若有人臨時要加入也放入乙表，過程中股數一直在浮動，但無論股數多少，價格都是每股35元，事實上每股35元這個價碼就含有未來要經營權的價值，當然是本次買賣股票附帶的條件，股票整個交易完成附帶條件是林敬智請辭欣林公司總經理職位，新總經理職位由朱家去提人選，但沒寫在合約裡，買方在99年6月23日簽約當天即已付款1億5,497萬6,610元並交付即期支票給林敬智簽收，是朱文輝開的票，當時朱文輝沒有全部付款，本來是每股35元，朱文輝先付每股15元之金額即面額為1億5,497萬6,610元支票給林敬智，林敬智再開1張與朱文輝交付支票同額之本票給我，因為林敬智拿走這麼多錢，林敬智要保證這些股票能過戶，畢竟朱家出具1億5,497萬6,610 元支票，當時股票還在我保管中尚未過戶，萬一股票不能過戶，本票當然要拿出來把錢拿回來，林敬智有把本票及股票均交給我，我把本票及股票放在位於裕元大樓內兆豐銀行臺中寶成分行保管箱內，當天簽約是在臺中裕元花園酒店地下室會議室簽約，我把林敬智交付之股票拿到裕元大樓一樓兆豐銀行保管箱存放，當天股票有用印完成，沒有用印完成將來無法過戶，故蕭奇峯、鄭素秋、葉桂森、朱文輝、朱河村、林敬智都有在場，當天朱文輝開立3 張各5千萬元及1張497萬6,610元的渣打銀行延平簡易型分行支票，發票日即為簽約日期99年6 月23日，林敬智有簽收，其也有簽名，支票後來有兌現，本件交易股票分為99年12月22日與100年1月10日兩次過戶，是甲方林敬智提出來要把股票分成兩部分交割，因為跨年度的稅金比較少，林敬智是為了節稅，99年12月22日付款過程我有在場，此次是第二次付款，除了林敬智把乙表的股票拿出來之外，我還要會同去開保險箱把股票及本票拿出來，林敬智的本票從保險箱拿出來後就撕掉，新的乙表股票也全部用印完成，朱文輝就開支票出來，就完成整個交易，後來林敬智有將總經理職位交出來，後面股票要過戶給誰，林敬智不能過問，我亦不能過問，但聽說有一部份過戶給欣彰公司，當時在談股價時，有談到希望有經營權，要經營權須有一定股數，當時有找陳介榮，價格是每股35元，後來沒有談成，也有找鐘連在，價格亦是每股35元，鐘連在是欣林公司董事，但鐘連在不賣，後來就談不成，我有拿到佣金，是朱河村給其佣金，99年拿到190萬元，100年又拿到190 萬元等語（原審卷㈤第142頁至第160頁）；⑵證人朱文輝於原審證稱：我是欣彰公司常務董事，並擔任裕苗天然氣股份有限公司董事長、欣彰天然氣董事、欣南天然氣董事、欣林天然氣董事，在99年6月23日簽約日前2、3 年前，童明勝找我父親朱坤塗說林敬智想要賣欣林公司股票，我父親朱坤塗就找我跟我大哥朱河村討論此事，我們父子3 人討論後就有共識要買欣林公司股票，因為欣林公司營業區域本來是從欣彰公司營業區域分出去，如果由欣彰公司來買，這個區域比較完整，當時因天然氣事業法正在修法，要開放跨區經營，如果欣彰公司買欣林公司股票可避免跨區競爭，也可擴大營業區域，比較有規模經濟，後來就是我跟童明勝接洽，如果林敬智有進展，童明勝都會通知，直到98年林敬智才開價出來，林敬智一開始開價每股40元，我聯絡朱河村，朱河村找我討論價格，因為我們92年時有買過欣林公司股票，當時收購價格是以淨值3 倍來計算，若以此基礎來計算，朱河村認為當時欣林公司股票應該有每股36元以上行情，我因為在政大企家班上EMBA管理課程，一般是用本益比20倍來計算，當時欣林公司本益比平均每年都有1.7以上，1.7乘以20倍，算出來大概有每股35元以上行情，所以我跟朱河村之共識是欣林公司股票應該有每股35元以上行情，是可以買，我們從30元先行回價，但林敬智都沒有回應，後來童明勝說官股欣湖天然氣那邊有人出價到30元以上，叫我們再加價，我跟朱河村討論，擔心給官股買去比較麻煩，所以就慢慢加價、慢慢談，加到32、33元左右，童明勝有轉知給林敬智，之後林敬智降到37元，我跟朱河村討論認為如果沒有加價而官股又再加價也麻煩，乾脆就直接開到每股35元看林敬智要不要賣，林敬智經過一段時間才回應說確定要賣，我們知道林敬智股權大概有11％左右，我們就是要買林敬智家族所有的股權，林敬智如果把股權賣給我們，當然要把總經理辭掉，此在談論股權買賣時有提到，林敬智有同意要把總經理辭掉，當時官股也是潛在買家，欣彰公司董事長也是官股的人，我們怕官股知道此事後會破壞買賣，因我不在欣彰公司上班，所以由我來接洽購買林敬智股票比較保險、比較有保密性，99年6 月23日當時股權雖然談定，但林敬智股票還沒完整收齊，林敬智要求把股權交割要延到年底，因為他想節稅，所以99年6 月23日當天沒有辦股權交割，若由欣彰公司來買怕會有風險，又擔心林敬智反悔不賣，又擔心被官股知道，林敬智會賣給官股，故由我先跟林敬智簽約買賣比較保險，林敬智跨年度交割是為節稅，為配合林敬智要求故無法在簽約時立即交割，又擔心林敬智反悔，故先由我擔任買方先買下，當時我有開4 張面額共計1億5千多萬元之支票給林敬智，支票均有兌現，支票資金是我自己的，我先買下來避免林敬智反悔，之後再指名給欣彰公司，林敬智很清楚股票是欣彰公司要買，我們當時有特別要求要指名第三者，簽約當天林敬智有開本票交給童明勝保管，他到兆豐銀行開保險箱，把本票放在保險箱裡，當時是在臺中裕元飯店簽約，兆豐銀行保險箱也在裕元大樓一樓，簽約第二期款不是我付的，因為本來就是欣彰公司要買，後來由朱河村做後續買賣，欣彰公司要買多少股份及執行情形均由朱河村決定，朱河村只說欣彰公司現金不夠，部分要用他自己的投資公司買，股權買賣合約都是童明勝跟朱河村討論，朱河村後來已把第一期款 1億5 千多萬元還給我，實際上我未取得欣林公司任何股票，因為要保護欣彰公司、讓欣彰公司取得欣林公司控制權，我們一樣開每股35元要買鐘連在股權，但鐘連在不願賣，朱家在臺灣天然氣公司有實質掌握經營權目前是5 家，即裕苗公司、欣彰公司、欣南公司、欣雄公司、欣林公司，在本件交易前，並未掌控欣林公司，因為欣林公司跟欣彰公司是黏在一起，由欣彰公司來買比較有經濟效益，我與朱河村在92年欣彰公司買欣林公司股票後已在欣林公司擔任董事，對欣林公司營運狀況很瞭解，欣林公司在開董事會時，會將經會計師簽證報表及自結財務報表都提到董事會，我們都有看到，但因只有兩席董事，很多建議都沒有用，所以我們一直要想辦法增加持股，本件買股後就派總經理進去欣林公司，具體成果就是每年獲利都在增加，欣彰公司買股後欣林公司每年都有配股、配息回來，而且欣林就在欣彰隔壁，欣林公司營業區域本來就比欣彰公司好，欣彰公司擁有欣林公司後，以後就不會互相競爭，只要價格不互相競爭，兩家公司價格都會好，營運狀況都比較好等語（原審卷㈤第164頁至第184頁）；⑶證人林敬智於調查站證稱：我於63年1 月1日起至100年6 月24日止在欣林公司擔任總經理兼董事，我於欣林公司63年1月1日成立時便持有欣林公司股票，直我退休時我名下持有140 餘萬股，我自63年起因為擔任欣林公司總經理而認識欣彰公司總經理朱坤塗，後來朱坤塗、朱河村於90年間收購欣林公司部分股票，他們成為欣林公司董事，開會會碰面，朱坤塗一直想當欣林公司總經理，想迫我離職，在董事會常挑剔我缺點並找我麻煩，我在99年12月間及100年1月間賣出欣林公司股票共計140萬多股，2次賣出的價錢都是每股35元，莊豐銘與我都是欣林公司成立的董事，他知道我要賣股票他也一起跟進，99年6 月間我便與朱河村談好交易價格和數量，是由我出面，找支持我的董事及股東賣出股票，因為88年間發生921大地震讓欣林公司蒙受虧損，每股淨值6元，當時欣彰公司購買欣林公司股票時以每股20元收購，直到99年6 月間欣林公司海股淨值為12.6元，我按照比例提出希望以37元購買，經討論後才以35元成交，我沒有支付居中仲介人員佣金或退還購買人款項，我賣出欣林公司股時，我有經營權，所以朱河村才會以35元價位向我購買，至於張學美後續購入的股票是零股，且不具有經營權，價格才會比較低，欣林公司現在每年都有獲利，EPS均達1元以上，我以每股35元賣給朱河村又具有經營權，是非常便宜等語（前揭他字第1916卷㈣第43頁至第44頁）。參酌證人童明勝、朱文輝所述之本件購股過程，買賣雙方係透過仲介者童明勝歷經約2 年之洽談，且就每股交易價格亦透過仲介者童明勝居中數次討價還價後始決定交易價格，而購股價款則係分階段給付售股之人；而依證人林敬智之上開所述售股過程，其係參考欣彰公司第1次購買欣林公司股票以約欣林公司淨值3倍價格購股而於99年間依此比例之價格售股，其出售之股分並含有經營權，未支付佣金予仲介人亦未退還部分股款予買家，此等股票交易過程尚合於一般正常交易。另參酌證人童明勝所提出之股權買賣協議書所附之票據共計有證人林敬智開立發票日為99年6月23日、面額1億5,497萬6,610元之本票1 紙及證人朱文輝開立渣打國際商業銀行延平簡易型分行帳號9673號、發票日均為99年6月23日、受款人均為林敬智、面額各5千萬元之支票3張及面額497萬6,610元之支票1 張，而該4紙支票均由林敬智提示兌現，此有渣打國際商業銀行股份有限公司105年5月17日渣打商銀字第1050006969號函暨檢附之4 張支票正反面影本在卷（同上卷㈥第39頁至第41頁）佐證；又證人蕭奇峯於99年12月21日擬具之簽呈其後並附有欣彰公司開立臺灣土地銀行彰化分行帳號000-00000-0號、發票日為99 年12月22日、受款人為林敬智、林金賢、莊豐銘、莊登貴、林獻棠，面額依序為939萬8,480元、697萬9,000元、2198萬3,850元、820萬6,641元、807萬2,924元暨發票日100年1 月10日、受款人為林勇志、林佑忠、莊豐銘、吳憲昌、徐煥興、徐煥堂，面額依序為558萬3,200元、885萬1,013元、2210萬3,087 元、732萬7,950元、767萬6,900元、767萬6,900元之支票共計11張（見扣押物封條編號1之2號證物），而該11張支票亦均由林敬智、林金賢、莊豐銘、莊登貴、林獻棠、林勇志、林佑忠、莊豐銘、吳憲昌、徐煥興、徐煥堂等人提示兌現，此有臺灣土地銀行彰化分行105年4月26日彰存字第1055001475號函暨檢附之11張支票正反面影本存卷（同上卷㈤第237頁至第259頁）可考，而證人林敬智證述並未支付佣金予仲介人亦未退還部分股款予買家已如前述，居間仲介之證人童明勝之佣金係由被告朱河村支付等情，亦經證人童明勝證述明確，可認本件交付股款過程未見退佣退款之暗盤交易，亦合於一般正常交易。再觀之卷附欣林公司102年6月18日林屯董字第102020號函暨所附99年至101 年股份買賣價格統計表（前揭偵字第8309卷第33頁至第36頁），99年12月22日以每股35元購買欣林公司股票者除欣彰公司外，尚有被告2 人家族之寶泰投資股份有限公司與坤泰投資有限公司，且該2 家投資公司購買之股數共計442萬8,703股，遠大於欣彰公司購買之股數156萬5,866股，顯然被告2 人彼時無論以欣彰公司名義或其家族之投資公司名義均以單一價格向林敬智家族購股，尚無因不同購股人而有差別價格之情形，復未見被告2 人另以欣彰公司或和通公司名義舉債購股，難認本件買股有何悖於一般正常交易情形。㈢雖公訴人以被告朱河村之配偶張學美於99年12月28日僅以每股13元之價格購買欣林公司股份共4萬6,704股，並以財政部臺灣省中區國稅局101 年6月4日中區國稅三字第1010018692號函暨所附價格比較表（前揭他字第1961號卷㈠第164 頁至第166 頁）佐證，認本件每股購股價格35元與上開價格顯不相當云云。然被告朱河村之配偶張學美僅購股4萬6,704股，且出售股票之人係簡秋豪、王育峰、潘金賜，並非欣林公司具有控制權之董事，此有欣林公司99年度股務申辦作業管制名冊（前揭偵字第8309卷第35頁）可考，與本件起訴書所記載以欣彰公司及和通公司名義購買之股數640萬5,734股，期間相差136 倍，更與卷附股權買賣協議書記載買賣標的甲表股數1033萬1,774股與乙表股數50萬2,665股合計1083萬4,439 股相差高達230倍；其他2人林暐博、林哲也雖均於100年2月20日以每股20元購買欣林公司股票，彼2人購股數量均為5萬3, 020股，亦僅略多於被告朱河村之配偶張學美，與本件起訴書所記載以欣彰公司及和通公司名義購買之股數640 萬5,734股已相差約120倍，更與卷附股權買賣協議書記載買賣標的甲表股數1033萬1,774股與乙表股數50萬2,665股合計1083萬4,439股相差高達203 倍。而起訴書亦認本件被告2人購股意在取得欣林公司之經營權及該公司總經理職位，且依證人童明勝提出之股權買賣協書後檢附之臨時動議內容，其內亦記載「提案人：林敬智，連署人：鐘連在、莊豐銘、朱河村、朱文輝、陳壯林，案由：本人林敬智自即日起請辭欣林天然（股）公司總經理乙職，所有民股董事並推薦朱河村先生接任本公司總經理」（原審卷㈤第217 頁），而被告朱河村於本件購股後確於100年6月24日在欣林公司董事會被聘任為總經理，此有欣林公司第13屆第1次董事會議紀錄在卷（同上卷第316頁至第318頁）足憑；再依華淵公司出具之評價報告書記載「依據欣林公司股權一覽表：欣彰集團（含欣彰公司、欣南公司、大坤公司、坤山建設、坤泰投資、朱坤塗、朱河村、朱文輝、朱文煌、寶泰投資）於本次交易前股權比率約20.994％；交易後欣彰集團（含欣彰公司、欣南公司、大坤公司、坤山建設、坤泰投資、朱坤塗、朱河村、朱文輝、朱文煌、寶泰投資、張學美、和通投資）合計為35.356％」（參華淵公司評價報告書第6 頁），參酌華淵公司之鑑定人陳聯興於原審陳稱：我認為具有20％就具有控制權，我們一般在做案子時，如果持股超過20％的話，除非具有其他的狀況，否則就認定是從屬公司，所以就認定具有控制權等語（同上卷㈥第12頁反面），足認本件被告2 人購股實為取得欣林公司控制權，尚非一般散戶小股東購股可比擬。況依華淵公司105年3月11日華北字第1050301 號函檢附之評價報告意見對照表序號3 之回覆意見記載本件具控制權之溢價為26.3%（同上卷㈣第183頁），意即本件購買具有控制權之股票價格顯高於不具控制權之股票，二者在市場及經營者立場並非一致，自不得予以等量齊觀。又欣林公司之另一大股東即證人鐘連在⑴於偵查中證稱：我投資欣林公司100 萬元後就沒賣過股票，我知道朱坤塗第2 次是向欣林公司總經理林敬智買股票，以目前行情欣林公司每股價格有35元，像該公司10 1年度每股配息將近1.5元，99元、100元當時若以35元買入欣林公司股票，價錢算是不錯，但現在35元已經買不到，退輔會在欣林公司是最大股東，持股約有42％，我們4 兄弟加總約持股16％，都我在管理，沒有賣，朱坤塗有透過別人問我是否要賣欣林公司股票，我沒有意願，因為欣林公司是獨占市場一定會賺錢等語（前揭偵字第8309號卷第28頁）；⑵於原審時證稱：我自62年開始投資欣林公司，我是欣林公司原始股東，當時我們兄弟總共投資500 萬元，當時欣林公司資本額是2100萬元，我們佔500 萬元，還有退輔會也佔500萬元，當時退輔會跟鐘家佔股比例是一樣，從62 年迄今我都擔任欣林公司董事，林敬智是欣林公司總經理，林敬智後來說他身體很不好想要把股份賣掉，但我有勸他不要賣，林敬智沒有跟我講賣股多少錢，後來才曉得他是賣給欣彰公司朱坤塗董事長每股是賣35元，林敬智是成交後才跟我講，我認為賣35元價格雖然不錯但不算好，除非賣股所得拿來做其他投資，比欣林公司更有收穫，我一直跟林敬智分析，把錢放在銀行生的利息不多，因為1.3％的利率，35元頂多是4毛錢、5毛錢，但欣林公司每年配股至少都有2塊錢，存到銀行不值得，我是跟他說這樣賣出去會吃虧，我認為長期來看配股配利，比把股票賣掉存到銀行的利息還要好，假如以2%的利息計算，35元一年還不到7 毛錢，欣林公司配股卻可以配到2元，差太遠了，欣林公司歷年配股最少也有2元，童明勝有到我那邊坐了2次、3次，我曉得他來的意思應該是要探詢我有沒有意思要把欣林公司的持股賣出去，當然他曉得我不會賣，因為我不缺錢、我不缺股，林敬智把持股賣掉後，就把欣林公司總經理職位辭掉，他的股後來賣給欣彰公司，欣彰公司有派1 個人來做總經理，剛開始是朱河村，後來是派朱錦棟，因為朱家在瓦斯界是專家，由他們來做不錯，我們民股也都支持由他們來當總經理，其實欣林公司經營一直很不錯，但是後來欣彰公司朱錦棟、朱河村他們經營比較紮實，對於開源節流這方面做得很紮實，所以賺得錢比以前更多，獲利也好，績效也好等語（原審卷㈤第189頁至第195頁）。參酌欣彰公司自91年至94年之每股平均盈餘為1.033 元、自95年至99年之每股平均盈餘為0. 718元、自100年至104年之每股平均盈餘為1.254元，成長率為74.65％；欣林公司自91年至94年之每股平均盈餘為1.2元、自95年至99 年之每股平均盈餘為1.67元、自100年至104年之每股平均盈餘為1.696元，成長率為1.56％，此有欣彰公司與欣林公司財務資料比較表在卷（原審卷㈤第315 頁）可考，亦即欣林公司自91年起至104 年之每股平均盈餘均優於欣彰公司，況被告朱坤塗、朱河村自93年7 月16日起即在欣林公司擔任董事，其後亦持續由被告朱河村、證人朱文輝擔任欣林公司之董事，此有經濟部商業司欣林公司變更登記表及欣林公司96年至99年之董事會議事錄在卷（原審卷㈠第295頁、第307頁至第314 頁）足稽，是以被告朱河村對於欣林公司之營收情形當知甚詳，則被告2 人在知悉欣林公司之營收狀況下購買每股盈餘優於欣彰公司之欣林公司股票，尚符合商業判斷。又本件被告2人購股後，欣林公司每股平均盈餘亦優於被告2人購股前，而欣彰公司於本件被告2 人購股後，其每股平均盈餘亦優於本件被告2人購股前，欣彰公司未因本件被告2人購股致該公司每股平均盈餘降低，反而提高0.536%。再者，欣林公司持股人莊惠堯於102年11 月29日公開標售其持股1萬3,822股結果，得標之最高價格係51萬1,414 元（即每股37元），具官股（退輔會）身分之欣湖天然股份有限公司亦參與競標出價為45萬6, 126元（即每股33元，未得標），此有代辦個人股票標售開標記錄及結果請示單、欣林公司個人股票標售標單存卷（原審卷㈠第333頁至第336頁）足稽。故依證人鐘連在之上開證述，證人林敬智以35元出售欣林公司持股並未貴賣，反不如繼續持股以收取欣林公司發放之股息股利，且因欣彰公司派任被告朱河村、朱錦棟等人陸續擔任欣林公司總經理後使欣林公司賺錢、獲利、績效均優於從前等語，暨參酌上開欣彰公司與欣林公司於本件購股後之每股平均盈餘均優於從前，及欣林公司其他持股人公開標售持股之價格等情，本件被告2人購股時欣林公司股價應與35 元相去不遠，難謂本件被告2 人購股價格有何顯不相當之情形。以持有欣林股票之投資者觀之，不管是短期持有或長期投資，欣林股票之獲利能力較一般銀行定存利息為高，該股票在市場上是看多而非看空。至於以何者交易價格為合理，仍須視單純投資？抑或兼有經營權而定，尚不能以其股票單純之本益比或歷史交易價值為其唯一之決定因素，證人朱文輝為其父兄即被告2 人對欣林公司股票估值，以欣林公司股票當時本益比1.7元加上其獲利遠景有20 倍，應有34元以上之數，若有經營權更不在此數，以客觀情事觀之，被告2 人對於欣林公司股票之交易並無不合理、不相當、不符通常商業判斷之處。㈣有關證人林敬智家族於99年12月22日及100年1月3 日分別出售欣林公司股票予欣彰公司時究欣林公司具有控制權之股價應在何區間內？送請經檢辯同意選定之鑑定人華淵公司鑑定結果，初次鑑定雖認具有控制權之股價每股單價區間為19.07 元至27.6元，此有華淵公司出具之評價報告書（外放卷）可參，依該評價報告書記載：依據委託單位所提供評價標的相關資料、價值條件及基本評價假設，就評價標的之公平價值進行評估，並以市場法及收益法作為價值結論，本公司推論，評價標的之公平價值依「具控制權」及「不具控制權」…，據欣林公司股權一覽表：欣彰集團（含欣彰公司、欣南公司、大坤公司、坤山建設、坤泰投資、朱坤塗、朱河村、朱文輝、朱文煌、寶泰投資）於本次交易前股權比率約20.994% ；交易後欣彰集團（含欣彰公司、欣南公司、大坤公司、坤山建設、坤泰投資、朱坤塗、朱河村、朱文輝、朱文煌、寶泰投資、張學美、和通投資）合計35.356% 。並未因本次交易而超過50% 之「絕對控制權門檻」，進而以控制權溢價進行購買（本案控制權溢價為20.8% ）。然而各公司股權結構及運作狀況不同，持股比例35.356% 是否已具備實質控制力，進而應以控制權溢價購買，本公司無法了解欣林公司股東運作情形，故出具二個不同前提下之價值結論供委託單位參考。本次評價比較法，係參考價值日期當時之市場交易狀況經流動性及控制權調整而得；收益法係欣林公司之「事業預算」為基礎，運用現金流量分析及流動性、控制權調整而得；將市場法、收益法形成之價值以區間方式表示，作為結論。華淵公司於104 年8月24日華北字第1040802號函載明希望調取欣林公司99 年至104年之財務預測報表應與實際會計師查核數誤差應在5%以內（原審卷㈣第34頁），而鑑定人陳聯興於原審陳稱：我們很擔心欣林提供的財務預測是非常離譜，因為我們也看過非常離譜的財務預測，所以我們希望越接近實際查核數越好，因為我們是公正第三人，我們的立場就是，假設那個財務預測是合理穩當的，那我們就遵循那個財務預測去做價值評估，但在實際案例上面我們曾經遇過非常離譜的財務預測，所以我們會希望越接近真實比較好，本案最大的爭議點在於事業預算線跟事後的實際發生數之差異，我們是在2015年以後才開始做評價，所以我們已經知道2011年至2014年所發生的事情，也知道事業預算線跟實際發生數有差異，就是事業預算線資料，所以事業預算線在這份評價報告的使用上面是有瑕疵的，比較了5 年事業預算的資料跟會計師財務查核結果後，有發現事業預算的誤差每年都大於5%，根據華淵公司內部資料，我們確實有把實際營收跟預測的事業預算線、平均營收做迴歸分析，還有營運營收經我們調查及瞭解，確實有相當大的差異，我們在做價值評估的人，預測跟實際數差異這麼大總要講得出理由，所以正常情況下，會比較趨向用實際數去做調整，以實際狀況來講，當然是以實際數來算價值是當然比較接近事實，因為以實際數去算比較不會被挑戰，根據作業規範，我們最好的選擇方案就是找出一個跟事實最接近的方案，這是最好的，我看過欣林公司的營收狀況，實際獲利是比事業預算線還要高，我可以預期一定是比現在的收益法的結果還要高，如果用實際的財報數字去驗算，價格應該會比我現在用事業預算所計算出來的結果還要高，但確切數字要經過精算等語（同上卷㈥第8 頁至第14頁），亦即華淵公司初次鑑定提出具有控制權之股價每股單價區間為19.07元至27.6 元之結論係依據欣林公司之事業預算數，其雖已發現欣林公司提供之實際會計師查核財務報表與事業預算誤差每年都大於5%，但未就此做出調整，且其亦坦言應以實際數計算較能得出最近真實之數據。而於101 年間受被告朱河村委託鑑定本件股票交易價格之中華無形資產鑑價公司鑑定人呂建安亦陳稱：我有看到欣林公司的事業預算書，我們就營收、營業利益、稅後利益，發現它有一定的落差，加上實際上發現落差後，我們提醒委任人，告知他們所提供的資料，如果是用事業預算的角度，跟實際的營收的狀態或獲利狀態有落差，請他們再詳細討論站在99年的基礎重新編制財務預測，我們的報告是在2012年出具的，（事業預算與會計師實際查核報表）於2011年時的營收差異大概在15.79%，營業利益大概差在6.29％，營業淨利大概差在5.34％，在營收部分就會產生重大的落差，我發現事業預算的營業收入與實際數不同時，就有要求朱河村重新編制從99年開始的5 年財務預測，以重新編出的財務預測，跟會計師查核的實際數字，落差應該不超過1%等語（同上卷㈥第17頁至第18頁），並提出記載欣林公司事業預算與實際數的差異之工作底稿附卷（同上卷㈥第35頁）佐證，可見欣林公司之事業預算數與實際數確有相當之落差；又另一鑑定人施俊宏於原審審理時亦陳稱：依其經驗，若有實際數，當然是以實際數即會計師實際的查核報告為準，在評估過程中有所謂的「終止」，也就是假設這間公司是持續經營，以欣林公司而言，它持續經營應該不是太大問題，所以「終止」也是很重要，華淵公司估計了5年，從第6年後之價值也很關鍵，即使在前面用了實際數，可是在最後一期用的預估數如果過於樂觀或過於保守，都會影響整個企業評價結果，不能只單看這幾年的實際數跟預算數，現在把前5 年的數字更新為實際數字是沒問題，後面第6 年以後數字的影響也是很關鍵等語（同上卷第28頁至第29頁）。鑑定人陳聯興依其於交互詰問表示之意見並參酌鑑定人施俊宏之上開意見採取欣林公司0000-0000年會計師查核財務報表、欣林公司提供之0000-0000年預計損益表、預估資本支出及折舊費用表、預估淨營運資金表配合營收成率再行補充鑑定後，依不同條件下計算99年12月22日及100年1月3 日具有控制權之股權價值結果分別如下：情境一（依欣林公司財務預測）為48.31元、48.43元；情境二（平均成長率每年遞減1％）為36.38元、36.46元；情境三（平均成長率每年遞減2％）為35.20元、35.28元；情境四（平均成長率每年遞減3 ％）為34.83元、34.91元，此有華淵公司105 年5月20日華北字第1050502號函及檢附之股權價值運算報告書附卷（同上卷第58頁至第68頁）可考，亦即證人林敬智家族於99年12月22日及100 年1月3日分別出售欣林公司股票予欣彰公司時欣林公司具有控制權之股價依不同之情境計算，區間落在34.83元至48.43元，則本件被告以35元之價格購股尚屬合理、相當。雖公訴人認本件股票交易時間係於99年12月22日及100年1月3 日，應以當時交易點之欣林公司財務預測為計算基礎云云，然本件鑑定欣林公司股權價值之時間已係105 年，係以回溯方式鑑定欣林公司於99年12月22日及100 年1月3日之股權價值，於本件鑑定時既有欣林公司100年至104年實際之會計師查核報告，而實際之會計師查核報告與欣林公司之財務預測間之誤差每年均大於5％已如前述，且依上開3名專業鑑定人之意見均認應以實際之會計師查核報告為計算基準，是以公訴人所指應以交易時點之欣林公司財務預測為計算基礎云云尚有未洽，自不得執此為被告2人之不利之推算。㈤雖公訴人另以告訴人退輔會曾委託大慶證券鑑定欣林公司於99年12月間股價之而製作評估報告認欣林公司於99年12間之合理股價區間約為每股13.97元至22.76元，建議每股市價為19.96 元云云，並提出大慶證券出具之欣林公司股價評估報告為證（前揭他字第1916號卷㈠第15頁至第22頁），依該評估報告有關股價計算，其內容為：「欣林天然氣公司的營業項目屬於公用事業，較不受景氣影響，同時在政府極欲控制物價水準的政策導向之下，國內天然氣的價格具有一定的僵固性，較不易受到國際能源市場價格波動的干擾。因此在營收與獲利能力上，都呈現相當穩定的態勢，屬於有持續現金流入的金牛公司。但該公司屬股票未公開發行公司其詳細財務數據均無公開，對於許多採用股利折現模式計算股票價值之方法評估失效，因此本評價報告採市場慣用之成本法及市場比較法來評估。成本法係為帳面價值法（Book Value Method ），帳面價值乃是投資人對該公司請求權價值之總和，包含債權人、普通股投資人及特別股投資人等，其中，股票投資者對公司之請求權價值係公司資產總額扣除負債總額之淨資產價值。此種評償方式係以歷史成本為計算之依據，將忽略通貨膨脹因素且無法真實表達公司資產實際價值，因該法係依照一般公認會計原則，未考慮被評價公司的未來獲利能力與現金流量，因此依此法所計算出來的價格須經過調整。市場比較法係以被評價公司其類似公司或該產業與股價有關之平均比例進行分析（如：本益比、股價淨值比）。此法乃依據上市櫃公司中類似公司之經營績效加以還原為被評價公司之股權價值，藉此反映出被評價公司可能之公司價值。惟採用市場本益比法時，係受到企業盈餘之限制，換言之當企業之每股盈餘為負數時，若採用本益比法是無法表現真實意義的。以欣林天然氣公司98年及99年每股稅後盈餘皆為正數，故本評價報告採用本益比法與股價淨值法評價並行。本益比為投資股票之重要參考指標，本法係採上市公司、上櫃公司與被評價公司有類似或相似特行業之平均本益比，並參考上市櫃之股票平均本益比做對照為計算依據。以99年12月台灣證券交易所統計上市公司股票之均平本益比分別為16.04 倍，而財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心統計上櫃公司股票之平均本益比分別為21.78 倍，而同業平均樣本之本益比分別為14.40 倍，由於同業之平均本益比低於上市與上櫃整體平均本益比，故採用同業平均本益比（14.4倍）以及上市公司平均本益比（16.04 倍）為計算基礎比較符合市場價值。股價淨值比為投資股票之重要參考指標，本法係採上市公司、上櫃公司股票之平均股價淨值中較低者為計算依據，以99年12月台灣證券交易所統計上市公司股票之平均股價淨值比為1.95倍，而財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心統計上櫃公司股票之平均股價淨值比為2.183 倍，取其較低者，故以台灣證券交易所99年12月統計上市公司股票之平均股價淨值比為1.95倍為計算基礎。本報告彙整以成本法、本益比法、股價淨值法及修正後股價淨值法計算之欣林天然氣公司參考股價。根據上述4 種方法計算之參考股價，其中成本法之計算法係依據一般公認會計原則以該公司帳上之歷史成本計算其股東權益淨值，並計算每股價值，此種評價方式係以歷史成本為計算之依據，將忽略通貨膨脹因素且無法真實表達公司資產實際價值，該法係依照一般公認會計原則，未考慮被評價公司的未來獲利能力與現金流量，因此依此法所計算出來的價格尚須經過調整，故亦不加以採用。隨著國內經濟快速發展、國民所得及生活品質日益提升、人口亦越趨稠密、都市化程度日益明顯等因素下，使得天然氣消費呈快速成長，天然氣營運雖目前具有政府法規保護，未來在自由經濟體系開放後價格競爭，同業競相殺價，及投資設備難擴大維繫情況下，能否藉由政府保障區域設立經營取得成長市場利基將成為未來面臨重大考驗關鍵。欣林天然氣公司以南投縣及台中縣、彰化縣部份地區之南投市（含中興新村）、草屯鎮、埔里鎮；台中縣霧峰鄉（含光復新村）、大里市（含草湖）、太平市、烏日鄉（含王田成功嶺營區）、潭子鄉（含加工出口區）；彰化縣員林鎮等共九區為主要經營範圍為主，該公司係屬非上市、上櫃公司，其知名度、營運規模及股票流通性均較不及上市、上櫃公司，以該公司99年12月31日止結算流動資產淨值為193,286,317 元；並經調整及鑑價後之固定資產淨值為896,131,308元，二者合計為1,089,417,625元，佔股東權益總額之119%，在考量其相似公司之固定資產投資亦相對高之下，因此本評估報告選取類似公司為採樣公司中獲利為正數公司平均股價淨值比來調整參考股價，以99年12月31日為基礎採用修正後股價淨值11.67X1.71倍所計算之參考股價19.96 元應屬合理。有鑑於欣林天然氣公司之未來發展與固定範圍經營之上市櫃同業相當，在考量投資者權益，本證券商建議欣林天然氣公司股票之評估價格為每股19.96 元；其評估每股釋出價格於上述三種計算法方式符合評估區間價格13.97元至22.76元之間尚屬合理」等情（前揭他字第1916卷㈠第15頁至第22頁），該股價若以成本法估算會忽略通貨膨脹因素，無法真實表達公司資產實際價值，造成無視於公司之未來獲利能力與現金流量；市場比重法受限於企業盈餘限制，無法表現股價之真實；而採用市場比較法中本益法與股價淨值法並行法，固評價出欣林股票價值在13.97元至22.76元區間，該評估報告忽略本件被告2 人購股意在取得控制權，未加計控制權溢價之因素，是以該評估報告之建議市價尚不足採，不得執為本件被告2 人購股價格是否合理、相當之判斷標準。㈥至證人曹棟鈞雖於調查站證稱：其於100年3月2日前往欣彰公司行使公司法第218條之監察人檢查業務權，得悉欣彰公司高價購股損及股東權益情形，僅憑朱河村簽核之乙紙內部簽呈，該簽呈係由蕭奇峯擔任承辦人，會簽於財務部門蕭奇峯，最後由欣彰公司副董事長朱河村核可，即據以執行，完全沒有投資計畫、交易價格評估資料或經董事會決議，我當場要求索取前述簽呈及相關資料，但欣彰公司財務經理兼會計主管葉桂森表示沒有事前告知，不同意提供予我，僅同意讓我手抄相關資料等語（前揭他字第1916號卷㈠第53頁），並以欣彰公司監察人出具之查核報告書為證（同上卷第34頁）。而依證人曹棟鈞100年5月25日製作之監察人查核報告書固記載「本監察人查核後發現下列事項：有關本公司99年12月及100年1月價購欣林天然氣公司股票案金額達1億1,420萬2,550元，該案未列入公司年度經營計畫之投資項目，又無相關投資評估計畫、交易價格評估資料及資金來源之說明等，亦未提報董事會或常務董事會討論，上述股票交易案內容已列入董事會所提99年度財務報告及相關報表內，惟監察人對於該股票交易案之股價評定機制、依據及決策權、動用資金來源等事項，認程序顯有未盡完備，持保留意見」（前揭他字1916號卷㈠第34頁）；然該查核報告書亦記載「董事會送造公司99年度資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表，業經安永聯合會計師事務所會計師傅文芳、戴興鉦查核竣事並出具『無保留意見』之查核報告」，顯示欣彰公司99年度財報表達出之財務狀況允當。而欣彰公司99年度財務報告暨99年度合併財務報告亦經欣彰公司100年6月9日舉行之100年度股東常會開會表決通過承認，此有欣彰公司 100年度股東常會議事錄在卷（原審卷㈠第59頁至第61頁）可考。再參酌經濟部能源局會同銘傳大學會計學系主任於100年12月9日至欣彰公司進行業務經營狀況查核後，以100年 12月20日能油字第10002023720號函檢附欣彰公司業務經營狀況查核會議紀錄1份，其結論為：㈠建議公司就所訂取得或處分資產處理程序，其取得或處分資產之金額酌予下修。㈡建議公司應建立完善內部稽核制，以建全事業發展。此有經濟部能源局回函在卷（同上卷第92頁至第96頁）足憑，亦即本件被告2人以欣彰公司資金購買欣林公司股票一事經會計師查核及經濟部能源查核結果，僅就欣彰公司內部控制之金額額度及稽核制度提出調整之建議，未見有何利益輸送或掏空欣彰公司資產等使欣彰公司遭受重大損害之事。雖被告朱河村指示證人蕭奇峯擬具簽呈購買欣林公司股票時，確實並未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，其以欣彰公司及和通公司名義購買欣林公司股票之程序確有違失，然被告2人以35元之價格購股尚屬合理、相當，已如前述，而欣林公司自91年起至104年之每股平均盈餘均優於欣彰公司，則被告2人購買每股盈餘優於欣彰公司之欣林公司股票，亦符合商業判斷，況欣彰公司於本件被告2人購股後，其每股平均盈餘亦優於本件被告2人購股前，欣彰公司未因本件被告2人購股致該公司每股平均盈餘降低，反而提高0.536％，復無證據證明被告2人就本件買股意在損害欣彰公司而為不利益之交易，起訴書所指欣彰公司遭受之重大損害乃係被告2人以35元購股與大慶證券建議之合理股價 19.96元之價差，然此為大慶證券所為上開評估報告建議市價，因與實際情形，尚有不符，所為鑑價，未臻翔實，自難執此為欣彰公司遭受重大損害之依據。㈦參合以上所述，本件被告2 人固有未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可即以欣彰公司及和通公司名義購買欣林公司股票之程序上違失，然被告2 人上開購股行為難認有何不合理、不相當或不合於商業判斷之情形，而被告2 人購股後，欣彰公司每股平均盈餘優於被告購股前，欣彰公司未因被告購股致該公司每股平均盈餘降低，已如前述，實難認定本件被告2 人購股有不合營業常規且為不利益交易之情事，公訴意旨認此等交易為不合營業常規之不利益交易一節，根據卷內證據，尚屬不能證明。五、又按證券交易法第171條第1項第3 款規定「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，乃刑法背信罪之特別法，該規定仍須以行為人有取得不法利益之意圖及對公司遭受損害之結果，具有認識為必要，若無此意圖，或就公司損害之結果並無認識則因缺乏犯罪意圖或故意，難律以本罪，公訴意旨認被告父子之上述行為，尚構成證券交易法第171條第1項第3 款之特殊背信罪。惟查，本件被告2 人以每股35元購買欣林公司股票，並不能證明為不合營業常規之不利益交易，且依事後之欣彰公司與欣林公司2 家公司財務資料以觀，應屬合則兩利之交易，均如前述，在查無其他積極證據之情形下，縱被告2 人未依「欣彰公司內部控制」第三點規定由擔任總經理之被告朱河村召集成立投資評估小組及將投資計畫、投資議案、討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可而為前開交易，然仍不能認定被告2 人有為自己或他人不法利益之意圖。再者，依欣彰公司事後之財務資料以觀，亦難認定被告2 人就致生損害於欣彰公司之結果亦有認識。從而，參照前揭說明，被告2 人之上述行為，尚不能遽以證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪相繩。六、檢察官上訴意旨略以：㈠原判決以華淵公司105年5月13日依審判長指示之計算方法，並以之為判決基礎，但就此方法仍有以下值得存疑之處：其一：本次計算方法，除數值（依實際財報數）帶入不同外，尚依據收益法為之結論，與先前之報告所採取「部分收益法、部分成本法」不同，何以如此，未有一言，難謂無瑕疵。其二：鑑定人施俊宏固證稱：「檢察官問：依你所述，一般產業的市場法和收益法，結果應該差異不會太大，是否如此？鑑定人施俊宏答應該說要回頭檢視，如果公司有特殊性那就會不一樣，比如以生技產業來講，用市場法可能沒有參考的價值，但是收益法就很重要，而以本案來講，它的市場有很多類似的公司，所以市場法的參考價值可能會蠻高的。」審判長問：依你所述，是指需要再拉長至將近10年的時間嗎？鑑定人施俊宏答：我們意思是說，我們現在把前5 年的數字更新為實際數字後，這樣是沒問題，可是後面第6 年以後的數字，其實可以比對一下兩邊的評價報告，我有看過估計數即預估營收或獲利能力，兩份有比較大的差異，這個對整個評價的結果其實會有很大的影響，所以我的意思是，前面這幾年的實際數跟預算數當然有影響，可是後面這邊的影響也是很關鍵的。」其三原判決第23頁倒數第6 行記載：「另一鑑定人施俊宏於本院審理時亦陳稱：依其經驗，若有實際數，當然是以實際數即會計師實際的查核報告為準，在評估過程中有所謂的『終止』，也就是假設這間公司是持續經營，以欣林公司而言，它持續經營應該不是太大問題，所以『終止』也是很重要，華淵公司估計了5年，從第6年後之價值也很關鍵，即使在前面用了實際數，可是在最後一期用的預估數如果過於樂觀或過於保守，都會影響整個企業評價結果，不能只單看這幾年的實際數跟預算數，現在把前5 年的數字更新為實際數字是沒問題，後面第6 年以後數字的影響也是很關鍵等語。」其中所謂「終止」，諒係「終值」之誤，足徵原判決並未瞭解鑑定人所述為何意，對鑑定報告之瞭解並不充分。是以，原判決所採則之鑑定報告即有疑義，仍應以最先之華淵公司報告為準，方為正辦。㈡所謂商業判斷法則，乃美國民事訴訟程序所為之舉證責任轉換之規定，不適宜使用於刑事案件之判斷，此早經學者為文，不贅。縱使我國實務有所採用，亦限與經營階層並無程序違反為前提，亦即如果經營階層違反程序規定，即無商業判斷法則之適用。查本案被告朱坤塗、朱河村等2 人所違反之公司法程序、有價證券取處程序之規定及企業併購法等規定，業於原審審理中陳述明確，益徵被告朱坤塗、朱河村等2 人之背信行為昭然。㈢再觀諸告訴人具狀聲請檢察官求上訴，略以︰壹、就華淵公司評價報告部分「一、華淵公司104 年12月16日評價報告兼採『市場法』及『收益法』作為評價方法，原審法院卻誤認前揭評價報告僅採『收益法』，其原審認定事實顯有違誤」、「二、原判決誤認華淵公司105年5月20日提出之『股權價值運算報告書』為評價報告，且錯誤擷取數據，逕自認定價格合理區間落在34.83至48.43元，其認事用法顯有違誤」、「三、依鑑定人施俊宏及陳聯興之證詞，本件欣林公司股權價值採『收益法』評價顯欠缺合理性，原審仍強要求鑑定人陳聯興庭後提供不同情境之『收益法』運算結果，並錯誤擷取運算報告之數據」；貳、原審對於「商業判斷法則之運用，亦有違誤」等語。原判決即有違誤，應予撤銷改判云云。惟查：㈠惟依鑑定人陳聯興所述，欣林公司提供之實際會計師查核財務報表與事業預算數誤差每年大於5%，但未就此誤差予以調整。而鑑定人呂建安亦證以欣林公司的事業預算書就營收、營業利益、稅後利益有一定之落差，應重新編制財務預測，重新編制之財務預測後與會計師查核的實際數字，落差在1%之內。且另一鑑定人施俊宏亦證稱鑑價時若發現有會計師實際查核報告，應以此實際數字為鑑價標準。依上開3 位鑑定人之意見，採取欣林公司0000-0000 會計師查核財務報表，欣林公司提供之0000-0000 年之預算損益表、預估資本支出及折舊費用表、預估淨營運資金表配合營收成率再行補充鑑定，乃有就欣林公司股價為上述情境一、二、三、四之股權價值運算報告書，理由已見前述，從而股權價值運算報告書不論是採取成本法或收益法或部分成本法、部分收益法，自無先前之評價每股單價不同，殊不因採取價價法之不同，而為被告2人不利之認定。㈡按美國法上之經營判斷法則係適用於民事訴訟程序，並未見有以經營判斷法則作為刑事抗辯之例。且依美國法規定，董事的行為是否違反刑法，法院仍需證明董事的客觀不法及主觀不法至無合理懷疑程度。董事的行為構成犯罪並不受經營判斷法則之保護，仍得訴追其刑事責任。經營判斷法則之舉證責任規範，於刑事訴訟亦不適用。經營判斷法則於刑事審判固無適用餘地，惟檢察官就背信罪，除須舉證證明行為人所為係「違背任務之行為」，行為人對「違背任務之行為」、「生損害於本人之財產或其他利益結果」具有認識，及本人財產或其他利益生損害之結果外，尚須證明行為人具備背信意圖。而行為人有無欠缺對背信行為及損害結果之「認識」，不具背信故意，以及行為人是否具背信意圖，牽涉行為人之主觀意識，惟行為人之主觀意識為何，通常無法直接證明。檢察官須依靠一些客觀存在的事實狀況，間接證明行為人之主觀心態。另檢察官就非常規交易罪，須舉證證明行為人對公司所為交易係屬非常規交易及公司生損害結果具有認識，檢察官亦須依靠一些客觀存在的事實狀況，間接證明行為人之主觀心態。倘檢察官於具體個案已舉證證明一些客觀存在的事實狀況，致行為人受到具背信故意及意圖或具非常規交易罪故意之不利益判斷時，行為人得聲請調查或提出證據，證明其對違背任務之行為並無認識及其係基於為本人利益之可能性，或其對公司所為交易係屬非常規交易並無認識，以動搖法院因檢察官之舉證對行為人所形成之不利心證，此一舉證過程原與經營判斷法則無涉。然而，公司之商業決策本具時效性，經常伴隨風險與不確定性，為使公司更具商業競爭力，不應限制公司經營者從事重大潛在獲利，但可能伴隨高度風險之投資計晝，亦不應以投資結果論斷其經營判斷是否妥當。倘行為人所為係屬經營決策（判斷）範疇，且係違反注意義務。法院於認定行為人是否具背信意圖、是否認識所為係「違背任務之行為」或公司所為交易係屬非常規交易時，仍應考量經營判斷法則背後之原理。查被告2 人未依「欣彰公司內部控制第三點規定之程序」規定，由擔任總經理之被告朱河村成立投資評估小組及投資計畫、投資議案，討論內容等評估結果做成評估報告呈權責主管或董事會核可，逕以欣彰公司及和通公司名義購買欣林公司股票，固有程序上之違失，然被告2人所為既欠缺背信之意圖及故意，且無不合理、不相當、不合於商業判決之情事，理由已見前述。仍難以被告2人違反前揭公司內部規定，遽論其等違反商業判斷。㈢華淵公司第一次評估報告固採市場法及收益法，惟因欣林公司所提事業預算書所載與實際情形誤差太大，乃修正後採欣林公司所提前揭財務報表、預算損益表、預估資本支出、折舊費用表、預估淨營運資金表配合營收成率再行補充鑑定，製成股權價值運算報告書，則欣林股價確認在34.83元至48.43元之間，理由亦見前述，原審並無誤認前揭評價報告僅採收益法之違誤。再者，華淵公司第二次補充鑑定並製成上開股權價值運算報告書，認定欣林公司股價在34.83元至48.43元之間，有其依據及資料，並非憑空認定，殊無告訴人所指錯誤擷取數據，逕自認定之違誤之情事。原審依鑑定人陳聯興、呂建安、施俊宏等人證詞之共通性，另以較符實際情形之欣林公司財務資料而命華淵公司之補充鑑定，於法並無不合，告訴人任意旨摘鑑定資料之數據有誤，亦不足取。綜之，檢察官上訴意旨，尚乏依據，自不足取。七、綜上所述，本件公訴意旨所舉事證，尚不足使本院就被告朱坤塗、朱河村確有公訴意旨所指證券交易法第171 條第1 項第2 款使公司為不利益交易、第3 款背信犯行，且未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告2 人犯罪。八、原審以被告2 人犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 105 年 12 月 13 日刑事第二十一庭審判長法官楊智勝法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官范家瑜中華民國 105 年 12 月 13 日

臺灣高等法院105年度金上訴字第32號

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