105年度金上訴字第39號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：106 年 04 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第39號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林朝榮選任辯護人　羅婉瑜律師洪健樺律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院104年度金訴字第10號，中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第27115號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告林朝榮係榮志投資有限公司（下稱榮志公司）負責人，因認股票上市公司龍邦國際興業股份有限公司（股票交易代號：2514，下稱龍邦公司）具有投資價值，遂自民國87、88年間起，使用其本身設於大華證券股份有限公司（下稱大華證券，於102年6月22日併入凱基證券股份有限公司〔下稱凱基證券〕）土城分公司第00000號帳戶、寶來證券股份有限公司土城分公司（現更名為元大寶來證券股份有限公司土城永寧分公司，下稱元大寶來證券土城永寧分公司）第000000號帳戶、元大證券股份有限公司（現更名為元大寶來證券股份有限公司，下稱元大寶來證券）樹林分公司第00000號帳戶、群益金鼎證券股份有限公司（下稱群益金鼎證券）館前分公司第000000號帳戶，並使用均由其掌控使用之配偶魏素珠（所涉違反證券交易法部分，另由檢察官為不起訴處分確定）設於大華證券土城分公司第00000號帳戶、元大寶來證券土城永寧分公司第000000號帳戶、元大寶來證券樹林分公司第00000號帳戶、群益金鼎證券館前分公司第000000號帳戶、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）大稻埕分公司第000000號帳戶、榮志公司設於大華證券土城分公司第00000號帳戶，大量買進龍邦公司股票，嗣於98年間，被告、魏素珠及榮志公司即均成為龍邦公司持股比例占前10名之股東。詎被告竟基於意圖造成龍邦公司股票交易活絡表象之犯意，以其本人及由其掌控使用之前揭魏素珠、榮志公司等證券帳戶，於附表二所示自98年10月27日起至同年12月14日止之20個營業日，在大陸地區某處，透過網際網路連結前揭證券商之交易平臺後以網路下單，大量以連續相對買進、賣出並成交之方式，合計買進龍邦公司股票15,561千股、賣出13,565千股，分占該期間該股票總成交量98,670千股之15.77％及13.75％，且其中有9個營業日（98年 10月28日、98年10月29日、98年11月3日、98年11月18日、98年11月24日、98年11月25日、98年11月26日、98年12月9日、98年12月11日）每日買進及賣出龍邦公司股票數量，占該股票各該日市場成交量比率均達20％以上，相對成交有10,597千股，占該期間該股票總成交量98,670千股之10.74％，並占相對成交買進成交量15,561千股之68.1％、賣出成交量13,565千股之78.12％，造成龍邦公司股票交易活絡之表象（被告自98年10月27日起至同年12月14日止之20個營業日委託買進、委託賣出及相對成交龍邦公司股票股數及占市場成交量比率詳見附表一）。因認被告涉犯證券交易法第155條第1項第5款之意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣而相對成交之規定，應依同法第171條第1項第1款之規定論處。二、按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。準此，經本院調查結果，並無證據證明被告確有被訴事實，以下引用之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。三、得心證之理由：（一）按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（二）公訴意旨認被告涉有製造證券交易活絡表象罪嫌，無非係以被告於調查及偵查中之供述、證人魏素珠、證人即魏素珠胞妹魏巧蓉、證人即晟楠科技股份有限公司（下稱晟楠公司）財務主管夏美足於調查及偵查中之證述、證人即凱基證券土城分公司業務員張翔喻（原名張柏松）於調查中之證述、臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）龍邦公司股票交易分析意見書（下稱分析意見書）、龍邦證券行情資料明細表、龍邦股票98年10月26日至98年12月14日投資人關係對照表、投資人買賣2514龍邦有價證券交易資料表、被告設於大華證券土城分公司帳號0000-0000000號證券帳戶開戶資料、98年10月26日至98年12月14日龍邦證券分戶帳歷史查詢報表、電子委託書報表、凱基證券土城分公司帳號0000-0000000號帳戶98年10月26日至98年12月14日年度成交記錄、成交回報明細表-統合前、魏素珠設於大華證券土城分公司帳號00000-0000000號證券帳戶開戶資料、98年10月26日至98年12月14日龍邦證券分戶帳歷史查詢報表、電子委託書報表、榮志公司設於大華證券土城分公司帳號0000-0000000號證券帳戶開戶資料、98年10月26日至98年12月14日龍邦證券分戶帳歷史查詢報表、電子委託書報表、被告、魏素珠、榮志公司設於國泰世華商業銀行板橋分行存款帳戶交易明細、凱基證券103年11 月6日（103）凱證字第0000號函、被告於大華證券土城分公司開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）、信用交易融資融券再次展期申請書、信用帳戶函覆續約資料彙總表、融資融券期限概括展延申請書、合併買賣報告書暨交割憑單、魏素珠於大華證券土城分公司開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）、信用交易融資融券再次展期申請書、合併買賣報告書暨交割憑單、榮志公司於大華證券土城分公司開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）、信用交易融資融券再次展期申請書、信用帳戶函覆續約資料彙總表、續約同意書、合併買賣報告書暨交割憑單、被告設於元大寶來證券土城永寧分公司帳號0000-0000000號帳戶客戶歷史掛單量交易明細表、魏素珠設於元大寶來證券土城永寧分公司帳號0000-0000000號帳戶客戶歷史掛單量交易明細表、元大寶來證券103年11月18日元證字第0000000000號函、被告、魏素珠設於元大寶來證券土城永寧分公司帳號0000-00000000號、0000-0000000號帳戶96年至99年融資融券買賣龍邦公司股票之客戶交易明細表、行政院金融監督管理委員會96年6月15日金管證四字第0000000000號函、97年10月24日金管證四字第0000000000號函、被告設於元大寶來證券樹林分公司帳號0000-0000000號帳戶98年10月26日至99年12月31日客戶歷史交易明細表、同案被告魏素珠設於元大寶來證券樹林分公司帳號0000-0000000號帳戶98年1月1日至99年12月31日客戶歷史掛單量交易明細表、元大寶來證券103年11月18日元證字第0000000000號函、被告、魏素珠設於元大寶來證券樹林分公司帳號0000-0000000號、0000-0000000號帳戶96年至99年融資融券買賣龍邦公司股票之客戶交易明細表、行政院金融監督管理委員會96年6月15日金管證四字第0000000000號函、97年10月24日金管證四字第0000000000號函、被告設於群益金鼎證券館前分公司帳號000000號帳戶98年10月26日至98年12月14日分戶歷史帳列印資料、群益金鼎證券（103）群館前字第0000號函、被告及魏素珠之融資券到期再展延申請書、證交所97年10月24日臺證交字第0000000000號函、被告、魏素珠設於群益金鼎證券帳號000000號、000000號帳戶96年至99年融資買進交易明細、融資賣出交易明細、魏素珠設於永豐金證券大稻埕分公司帳號000000號帳戶98年10月26日至98年12月14日客戶買賣對帳單、永豐金證券大稻埕分公司103年11月10日永豐金證券大稻埕分公司（103）大字第000號函、魏素珠於永豐金證券大稻埕分公司開立證券信用交易帳戶申請書（代開戶卡）、信用交易額度變更申請書、融資融券期限再展延申請書、客戶買賣對帳單、「林朝榮、魏素珠、榮志投資及晟楠公司於98年10月26日至12月14日買賣龍邦國際（股票代號：2514）股票相對交易明細表」、被告、魏素珠、榮志公司、晟楠公司買賣龍邦股票投資人委託--成交對應表（SRB630）、龍邦公司97年至101年持股比例占前10名之股東資料、97年2514龍邦月成交資訊、98年2514龍邦月成交資訊、98年9月2514龍邦各日成交資訊、98年10月2514龍邦各日成交資訊、98年11月龍邦各日成交資訊、98年12月龍邦各日成交資訊等為主要論據。（三）訊據被告林朝榮堅詞否認有何製造龍邦公司股票交易活絡表象之犯行，辯稱：我買賣龍邦公司股票，主觀上沒有製造證券交易活絡表象之意圖，我是基於長期穩定持有的心態投資，當時會買賣龍邦公司股票，是因：1.當時處於晟楠公司輔導上櫃期間，櫃買中心要求晟楠公司需賣出龍邦公司股票，我為了確保持有比例而予以買回；2.基於資金活用需求，以現股轉融資或低價融資換高價融資的方式，增加融資金額，而取得多餘現金作為運用；3.偶遇融資到期換單等語。辯護人則辯以：龍邦公司股票於起訴書所載查核期間（98年10月27日至98年12月14日），客觀上並無交易活絡表象，亦無誘使他人參與買賣情事；被告以本案相關信用交易帳戶進行股票融資行為，具備經濟合理性；起訴書指摘之20個營業日中，被告以「現股」交易的有9 個營業日，係被告向營業員張翔喻更改交易類別，將融資買入改為現股買入後之結果，以節省融資利息，被告就整體帳戶統一調度，並搭配以更改交易類別之方式，對被告具有融通資金之經濟合理性、資金調度之彈性，主觀上並無造成龍邦公司股票交易活絡表象之意圖等語。（四）被告有於附表一、二所示時間，以前揭自身、魏素珠或榮志公司證券帳戶，委託買賣如附表一、二所示龍邦公司股票而相對成交等事實，業據被告坦承不諱，核與證人魏素珠、魏巧蓉、夏美足於調詢、偵查中、證人張翔喻於調詢、偵查及原審審理時證述情節相符，且有證交所分析意見書暨所附龍邦股票98/10/26-98/12/14投資人關係對照表、被告、魏素珠、榮志投資及晟楠公司於98年10月26日至12月14日買賣龍邦國際（股票代號：2514）股票相對交易明細表、投資人買賣2514龍邦有價證券交易資料表、被告設於大華證券帳戶之客戶基本資料表、徵信資料表、開戶契約、徵信與額度審核表、客戶庫存現值一覽表、客戶餘額資料查詢單、徵信資料、第一類票據信用資料查覆單、分戶帳歷史查詢報表、魏素珠設於大華證券帳戶之客戶基本資料表、徵信資料表、開戶契約、委託授權（受任委託）代理買賣證券等授權書、徵信與額度審核表、客戶庫存現值一覽表、客戶餘額資料查詢單、徵信資料、第一類票據信用資料查覆單、分戶帳歷史查詢報表、榮志公司設於大華證券帳戶之客戶基本資料表、徵信資料表、開戶契約、榮志公司章程、臺北市政府營利事業登記證、榮志公司設立登記表、開戶詢證函、徵信與額度審核表、客戶庫存現值一覽表、客戶餘額資料查詢單、徵信資料、第一類票據信用資料查覆單、分戶帳歷史查詢報表、晟楠公司設於大華證券帳戶之客戶基本資料表、徵信資料表、開戶契約、委託授權（受任委託）代理買賣證券等授權書、桃園縣政府營利事業登記證、晟楠公司變更登記表、開戶詢證函、徵信與額度審核表、客戶庫存現值一覽表、客戶餘額資料查詢單、徵信資料、第一類票據信用資料查覆單、分戶帳歷史查詢報表、存款（支、活）帳務類歷史資料交易明細、晟楠公司基本資料、董監事資料、榮志公司基本資料、董監事資料各1份、龍邦公司證券行情資料明細表、投資人委託成交對應表、被告、魏素珠、晟楠公司、榮志公司、龍邦公司財團法人金融聯合徵信中心查詢資料各1紙、晟楠公司個別損益表、營益分析表、財務分析表、晟楠公司99年4月16日、99年12月14日發言說明資料各1紙、晟楠98年7月1日轉投資處分計劃報告書1份、晟楠公司、榮志公司、被告、魏素珠設於凱基證券帳戶之年度掛單量成交記錄、晟楠公司、榮志公司、被告、魏素珠設於大華證券帳戶之成交筆數回報明細表、被告、魏素珠設於元大寶來證券帳戶之客戶歷史交易明細表、被告設於群益金鼎證券帳戶之分戶歷史帳列印資料、魏素珠設於永豐金證券帳戶之客戶買賣對帳單各1份、凱基證券103年11月6日（103）凱證字第0000號函暨所附被告、魏素珠、榮志公司之股票信用交易開戶契約及自96年起至99年止融資買賣龍邦股票成交紀錄1份、群益金鼎證券（103）群館前字第0000號函暨所附被告、魏素珠融資券到期再展延申請書、證交所97年10月24日臺證交字第0000000000號函、被告、魏素珠融資融券往來資料、永豐金證券大稻埕分公司103年11月 10日永豐金證券大稻埕分公司（103）大字第0號函暨所附魏素珠信用交易資料、元大寶來證券103年11月18日元證字第0000000000號函暨所附被告、魏素珠之融資融券信用額度金額、使用融券額度買賣龍邦股票之交易紀錄及期限等資料各1份、證交所104年1月9日臺證密字第0000000000號函暨所附龍邦公司股票98年10月26日至98年12月14日期間之交易分析意見書及相關附件轉錄電子檔光碟片1片、臺灣新北地方法院檢察署104年4月7日洽辦公務電話紀錄表2份、龍邦公司股票相關投資人成交委託買賣明細表1份在卷可稽（103年度他字第3588號卷〔下稱他字卷〕一第2至123頁、第126至129頁、卷二第22至49頁、第52頁、第61至63頁、第66、67頁、第77頁、第151至154頁、第240至302頁；103年度偵字第27115號卷〔下稱偵卷〕第8至100 頁、第107至129頁、第167頁、第185至186頁、第193頁至第203頁反面），是此部分事實堪予認定。則被告上開買賣龍邦公司股票之行為，客觀上是否造成交易活絡表象或主觀上是否具有製造證券交易活絡表象之意圖，厥為本案亟需究明之事項。經查：１、被告固曾於103年9月20日在偵查中陳稱：98年8、9月時我與朱國榮餐敘，我之前有買水立方（指水立方時尚館）之會員卡，朱國榮在水立方也有活動，當時有提到朱國榮對龍邦公司股票有興趣，想要在市場上買，但沒那麼多量讓他吃，所以我就做人情給他，把交易量做出來，交易頻繁，朱國榮才有辦法在市場吃貨云云（見他字卷二第104、105頁）；然被告隨即於同年月24日原審羈押庭訊問時供稱：我回想我和朱國榮談合作的時間不是98年，應該是100 年的時候，入會水立方時，跟朱國榮談的等語（見原審聲羈字卷第8頁）；又查「水立方時尚館」是在99年3月1日開幕，被告於100年9月3日始加入會員，繳交入會費及月費，並於同年月6日購買儲值點數等情，此有台北內湖科學園區發展協會網站公告資料影本及水立方依會員代號查詢入館消費記錄影本在卷可佐（見偵字卷第222、223頁），就時間點而言，與本案查核期間，顯無關聯，況且，遍查全卷亦無朱國榮於本案查核期間購買龍邦公司股票之相關資料，自難認被告前開不利己之自白確與事實相符。２、按證券交易法第155條第1項第5款規定所謂「交易市場活絡」，係不確定法律概念，蓋不同公司之資本總額不同，其股份發行數往往差異甚大，故不得僅以系爭股票買賣之張數作為判斷市場是否活絡之基準，而應將各該公司發行股份數納入考量，故實務上，就系爭股票交易是否活絡，係以該股票之日週轉率為判斷之標準。所謂日週轉率，係指以日成交總量除以該發行公司實收資本額所得之數值，日週轉率數值越大，表示系爭股票該日之市場流動性越高，交易也越趨活絡。參以被告行為當時有效之「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」（97年1月22日修正）第4條第1項第7款規定：「本公司於每日收盤後，即分析股票、受益憑證、轉換公司債、附認股權公司債、附認股權特別股、存託憑證及認購（售）權證等有價證券之交易，發現有下列情形之一時，公告其交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比等）：（七）最近一段期間之累積週轉率明顯過高者」；及「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四點異常標準之詳細數據及除外情形」（97年1月22日修正）第7條規定：「有價證券最近一段期間之累積週轉率明顯過高者。有價證券當日同時達下列各款情事者：1.最近6個營業日（含當日）之累積週轉率超過50％，且其累積週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在40％以上。2.當日週轉率10％以上，且其週轉率與全體有價證券依本款規定計算之平均值的差幅在5％以上」；而上開「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」、「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四點異常標準之詳細數據及除外情形」所規定之有價證券「當日週轉率」，係以有價證券當日成交總股數除以有價證券當日已上市總股數，此經證交所以104年12月14日臺證監字第0000000000號函覆明確在卷（見原審卷一第79頁），依上開規定及說明，足認週轉率可彰顯已上市股份之交易活絡性甚明。起訴意旨認被告如附表一所示之交易，構成證券交易法第155 條第1項第5款規定所禁止之意圖造成特定股票交易活絡之表象而以他人名義，連續委託買賣而相對成交之交易行為，主要係引用證交所分析意見書所載被告、魏素珠、榮志公司相對成交情形（見他字卷一第11頁），並以相對成交數量佔當日成交量百分比作為認定造成龍邦公司股票交易活絡表象之依據。惟查，本案被告固有使用前揭帳戶買賣龍邦公司股票而有相對成交行為，然附表二所載龍邦公司股票交易日之週轉率，最低為0.1％，最高亦僅達2.3％（各該交易日週轉率詳附表二所載），而證交所原查核龍邦公司股票期間，即98年10月26日至同年12月14日間，日平均週轉率僅有0.52％，倘依起訴書附表一所載期間，扣除98年10月26日，自98年10月27日計算至同年12月14日，日平均週轉率則為0.475％（計算式：累加各該交易日週轉率，再除以交易日數），顯見於本案被告行為期間，龍邦公司股票之流動性及活絡性，客觀上遠低於上開主管機關異常標準認定之數值即日週轉率10％。又細觀附表一編號2、6、8、9、10至14、17至19所示交易日之翌日，龍邦公司股票週轉率均未見有因被告相對成交行為而因此提高（98年10月28日週轉率為1％，翌〔29〕日週轉率反降為0.3％；98年11月9日週轉率為0.2％，翌〔10〕日週轉率反降為0.1％；98年11月18日週轉率為0.2％，次2日〔19、20 日〕日週轉率反降為0.1％；98年11月23日週轉率為0.4％，翌〔24〕日週轉率反降為0.2％，再次2日〔25、26日〕週轉率均為0.1％；98年11月27日週轉率為0.1％，迄次一交易日〔28日〕週轉率維持0.1％；98年12月1日週轉率為0.7％，翌〔2〕日週轉率仍維持0.7％；98年12月9日週轉率為2.3％，翌〔10〕日週轉率反降為1.3％，再次2交易日〔11、14日〕週轉率則接連降為0.9％、0.6％），此見卷附證券行情資料明細表（SRB770）可明（見原審卷二第60至61頁），則起訴書所指附表一被告各該相對成交行為，是否確實誘使不知情投資人因此加入買賣龍邦公司股票，造成龍邦公司股票交易更為活絡，並非無疑。再者，起訴意旨固認被告利用相關群組證券帳戶於分析期間相對成交數量，占龍邦公司股票各該日市場成交量比率偏高，然附表一所謂「相對成交占市場比率」，僅得說明被告交易量占各該交易日成交量之比重多寡，尚無從藉此知悉被告相對成交行為是否誘使更多投資人跟進，從而起訴意旨據此認定被告相對成交行為造成交易活絡表象，尚嫌速斷。３、次按證券交易法第155條第1項第5款所禁止之「相對成交」行為（即修法刪除前之「沖洗買賣」），係指行為人自行或以他人名義，於相近時間內以相當價格為相反方向之買賣而相對成交，其外觀上雖有成交行為，但實質上，並未造成有價證券所有權之實質移轉，而使得其他投資人誤信某種有價證券有交易活絡之外觀，而進場從事交易。相對成交行為之可責性在於意圖造成市場交易活絡之表象，行為人主觀上須有誘使不知情之投資人跟進，以達拉抬特定股票價格之意圖；客觀上應在密接時間內，為大量之高價委託買進及低價委託賣出，且次數連續緊接頻繁，始有誘使不知情之投資人跟進以抬高股價之可能，方能達成同一人鎖定買進賣出之沖洗買賣。倘行為人係因有合理投資或其他正當性之目的，即不該當其不法構成要件（最高法院102年度台上字第3448號判決意旨可資參照）。本案被告辯稱其買賣龍邦公司股票，係基於長期穩定投資之心態，其於案發期間買賣龍邦公司股票，主要係因當時晟楠公司處於輔導上櫃期間，櫃買中心要求晟楠公司需賣出龍邦公司股票，其為確保持有比例而予以買回，另其以現股轉融資或低價融資換高價融資之方式，求得資金運轉，又偶遇融資到期換單時，亦須再行買賣等語。經查： ⑴晟楠公司於98年10月26日至同年12月14日間，賣出龍邦公司股票約1,830千股（原判決誤載為183千股），買進0股，而被告、魏素珠、榮志公司前揭帳戶，則於上開期間合計買超龍邦公司股票1,946千股（原判決誤載為194千股），此據證交所分析意見書載明於卷（他字卷一第7、9頁），且有特定人買賣特定有價證券明細表（SRB321）1份在卷可按（見原審卷二第66頁反面），則被告辯稱因當時晟楠公司處於輔導上櫃期間，櫃買中心要求晟楠公司需賣出龍邦公司股票，其為確保持有比例而予以買回一節，並非無據。 ⑵附表二所示98年11月23日、11月24日、11月25日、11月26日、12月1日、12月2日、12月8日、12月9日、12月10日、12月11日、12月14日等交易日，被告所使用上開帳戶確有以現股賣出、再以融資買進，或以融資賣出、再以融資買進，此有特定人買賣特定有價證券明細表（SRB329）1份在卷為佐（見原審卷二第129至131頁反面；詳細卷頁參附表二所載），則被告及辯護人辯稱，被告以前揭帳戶買賣龍邦公司股票行為，係為透過融資方式購買股票，藉以取得更多資金運用等語，亦非虛妄。又附表二所示98年10月27日、10月28日、10月29日、11月3日、11月6日、11月9 日、11月17日、11月18日、11月19日等交易日，被告均係以現股買賣，此亦有上開特定人買賣特定有價證券明細表（SRB329）在卷為佐，惟被告辯稱：這部分原本也是要用融資方式買進，但收盤後核算，資金當時尚可運用，為減低融資利息負擔，所以才更改交易類別為現股交易等語（見原審卷二第171頁反面），而證人張翔喻於原審審理時證稱：我是凱基證券的營業員，被告是我的客戶，被告多以網路方式下單，下單時必須勾選以現股或融資方式交易，但收盤成交後可以更改交易類別，被告原則上都是使用融資進出，但也曾更改過交易類別，如融資改為現股等語（見原審卷一第111至112頁），而投資人下單並成交後，普通交易與信用交易二者，交易類別得互為變更乙節，為臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第78條第2項規定甚明，且經證交所104年10月27日臺證交字第0000000000 號函覆明確（見原審卷一第68頁）。準此，被告辯稱上開附表二所示僅以現股買賣情形，係因其於交易後變更交易類別所致等語，亦非無憑。 ⑶又被告以魏素珠設於永豐金證券帳戶，於97年5月29日、6月27日以融資方式分別買進龍邦公司股票560千股、138千股後，融資期限分別於98年12月2日、99年1月1日到期，嗣被告即於98年12月2日賣出97年5月29日所購買之550千股、97年6月27日所購買之70千股等情，有永豐金證券客戶買賣對帳單1份在卷可證（見偵字卷第96至99頁），可知被告辯稱其偶遇融資到期換單，亦會有相對成交行為等語，尚非全為杜撰。 ⑷再細繹查核期間被告委託買進與委託賣出之時間幾乎同時，委託買價與賣價亦相同，以98年10月27日為例，當日託委買賣共四筆，①委託買進時間13：01：22，委託價11.65委託量，50千股；②委託賣出時間13：01：22，委託價11.65委託量，70千股；③委託買進時間13：08：29，委託價11.65委託量100千股；④委託賣出時間委託賣出時間13：08：30，委託價11.65委託量110千股；相對成交共138 千股（詳見附表二）而98年10月27日相對成交筆數3筆，11月3日相對成交筆數5筆，11月6日相對成交筆數3筆，11 月9日相對成交筆數4筆，11月17日相對成交筆數2筆，11 月18日相對成交筆數4筆，11月19日相對成交筆數3筆，12月8日相對成交筆數5筆，11月14日相對成交筆數1筆（詳見附表二），上開交易日，相對成交筆數並非大量且頻繁；再參酌被告在分析期間，平均買價為13.80元，平均賣價亦為13.80元，此有證交所交易分析意見書可參（見他字卷一第10頁反面），準此，客觀上被告並無在密接時間內，為大量之高價委託買進及低價委託賣出，且次數上亦無連續緊接頻繁之情形，尚難認被告以相同價格委託買賣，並立即成交之情形下，在主觀上有何製造證券交易活絡表象之意圖。４、依「臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」（97年1月22日修正）第4條第6款規定：「本公司於每日收盤後，即分析股票、受益憑證、轉換公司債、附認股權公司債、附認股權特別股、存託憑證及認購（售）權證等有價證券之交易，發現有下列情形之一時，公告其交易資訊（漲跌幅度、成交量、週轉率、集中度、本益比、股價淨值比、券資比等）：（六）當日及最近數日之日平均成交量較最近一段期間之日平均成交量明顯放大者。」，及「依臺灣證券交易所股份有限公司公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點第四點異常標準之詳細數據及除外情形」（97年1月22日修正）第6點規定：「（六）有價證券當日及最近數日之日平均成交量較最近一段期間之日平均成交量明顯放大者。有價證券當日同時達下列各款情事者：1.最近6個營業日（含當日）之日平均成交量較最近60個營業日（含當日）之日平均成交量放大為5倍以上，且其放大倍數與全體有價證券依本款規定計算之平均值相差4倍以上。2.當日之成交量較最近60個營業日（含當日）之日平均成交量放大為5倍以上，且其放大倍數與全體有價證券依本款規定計算之平均值相差4 倍以上。」；起訴書固指龍邦公司股票於97年、98年間月週轉率少有超過6％，惟被告以上揭方式相對成交期間，龍邦公司股票於98年10月、11月、12月之月週轉率分別為9.54％、4.39％、22.86％，已造成龍邦公司股票於交易市場活絡等語（參起訴書第17頁），惟依附表一所示被告相對成交股數，在起訴書所指20個營業日中，其中有12個營業日，相對成交股數僅占市場成交股數百分之15以下，甚至在98年11月19日、98年12月14日兩個營業日，相對成交占市場百分之比僅2.38及2.9而已；又以相對成交占市場成交比率最高的98年11月3日觀之，當日市場成交股數僅809千股，依龍邦公司發行股數527,753,964股觀之，實難認被告相對成交行為，已造成龍邦公司股票交易活絡之表象；再依證交所分析意見書所載，本案係因98年10月26日至98年12月14日期間龍邦公司股票之漲幅33.18％，同類股漲幅5.01％，且受託買賣證券商及交易投資人有集中情形，爰依證交所實施股市監視制度辦法之規定，製作龍邦公司股票交易分析意見書等語（他字卷一第2頁反面），可知本案係因龍邦公司股票漲跌幅異常而通知注意（被告相對成交行為是否影響龍邦公司股票股價部分，詳後述），且卷內亦乏事證證明於附表一、二所載時間，龍邦公司股票有何當日及最近數日之日平均成交量較最近一段期間之日平均成交量明顯放大情形，而起訴書所指龍邦公司股票於98年10月、11月、12月之月週轉率亦未達上開作業要點第4條第7款規定所指累積週轉率明顯過高情形，已如前述，自難據以認定被告相對成交行為，有造成龍邦公司股票交易活絡表象之情事。５、又起訴書另載：被告如附表二「備註情形」欄之相對成交交易均係於極近時間以較高價格委託買進，並以較低價格委託賣出，顯見被告有以相對成交方式拉抬股價之意圖等語（參起訴書第17頁）。惟查，被告為本案相對成交行為，容係因基於投資目的，已如前述，且依本案證交所交易分析意見書略以：分析被告於98年10月26日至98年12月14日間，委託買賣龍邦公司股票行為，僅有98年10月28日一個營業日影響龍邦公司股票等語（他字卷一第7頁反面），可知本案被告於該期間買賣龍邦公司股票之行為，對股價影響亦微，影響日數僅1個營業日，委託買賣僅3筆，客觀上難認被告相對成交行為有拉抬龍邦公司股票股價之情形，是難逕對被告為不利之認定。四、檢察官上訴意旨略以：⑴是否造成市場交易活絡，不應僅以當日週轉率之數值高低作為唯一判斷標準。⑵被告相對成交共1萬597千股，數量大，又其在密接時間連續買進及賣出龍邦公司股票，足以顯示被告之交易行為明顯異常，且龍邦公司股票指數走勢明顯背離同類股及大盤走勢，振幅更明顯高於同類股及大盤，是被告上開異常交易行為，確有造成意圖誘使人他人買賣龍邦公司股票，而製造交易活絡之表象。⑶被告是否意在創造錯誤或使人誤信之交易熱絡表象，洵非成立本案沖洗買賣操縱市場罪責之主觀構成要件要素云云，惟查，行為人是否具有製造證券交易活絡表象之意圖，本即為證券交易法第155條第1項第5款規定之主觀不法要素，又此項交易是否活絡之不確定法律概念，得以當日週轉率為判斷標準，均已詳述其理由如上，檢察官上訴意旨僅對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以實其說，且徒以被告交易行為異常，遽認被告意圖誘使他人購買龍邦公司股票，而造成交易活絡之表象，自難認其上訴為有理由。五、綜上所述，公訴人指被告涉犯製造證券交易活絡表象犯行，所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有為本案犯行之程度，尚存有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認被告確有檢察官所指上開犯行，揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，自應為有利被告之認定。原審經詳細審理後，本於同上理由，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，檢察官上訴意旨仍無法推翻原審之無罪判決，上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 106 年 4 月 12 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官蔡易霖中華民國 106 年 4 月 14 日附表一： ┌──┬──────┬────┬────┬────┬────┬───┬────┐ │編號│ 日期 │委託買進│委託買進│委託賣出│委託賣出│相對成│相對成交│ │ │ │股數（單│占市場比│股數（單│占市場比│交股數│占市場比│ │ │ │位：千股│率 │位：千股│率 │（單位│率 │ │ │ │） │ │） │ │：千股│ │ │ │ │ │ │ │ │） │ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 1 │98年10月27日│ 465 │46.43％ │ 146 │14.57％ │ 138│13.78％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 2 │98年10月28日│ 2,802 │51.37％ │ 1,556 │28.52％ │ 1,261│23.11％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 3 │98年10月29日│ 565 │28.41％ │ 630 │31.68％ │ 520│26.14％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 4 │98年11月3日 │ 285 │35.19％ │ 295 │36.42％ │ 261│32.23％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 5 │98年11月6日 │ 25 │ 4.57％ │ 134 │24.51％ │ 24│ 4.39％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 6 │98年11月9日 │ 195 │14.24％ │ 210 │15.33％ │ 182│13.29％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 7 │98年11月17日│ 80 │ 5.94％ │ 71 │ 5.27％ │ 71│ 5.27％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 8 │98年11月18日│ 420 │31.20％ │ 430 │31.95％ │ 405│30.09％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 9 │98年11月19日│ 90 │ 9.33％ │ 28 │ 2.90％ │ 23│ 2.38％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 10 │98年11月23日│ 428 │18.43％ │ 485 │20.89％ │ 338│14.56％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 11 │98年11月24日│ 385 │29.75％ │ 455 │35.16％ │ 355│27.43％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 12 │98年11月25日│ 200 │21.53％ │ 188 │20.23％ │ 178│19.16％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 13 │98年11月26日│ 255 │27.90％ │ 215 │23.52％ │ 198│21.66％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 14 │98年12月1日 │ 490 │12.69％ │ 957 │24.80％ │ 444│11.50％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 15 │98年12月2日 │ 610 │16.41％ │ 620 │16.68％ │ 520│13.99％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 16 │98年12月8日 │ 650 │ 9.37％ │ 640 │ 9.22％ │ 458│ 6.60％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 17 │98年12月9日 │ 4,608 │37.91％ │ 4,578 │37.66％ │ 3,521│28.97％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 18 │98年12月10日│ 966 │13.09％ │ 756 │10.25％ │ 659│ 8.93％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 19 │98年12月11日│ 1,754 │34.97％ │ 1,071 │21.35％ │ 941│18.76％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ 20 │98年12月14日│ 288 │ 8.36％ │ 100 │ 2.90％ │ 100│ 2.90％ │ ├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼───┼────┤ │ │合計 │ 15,561 │ │ 13,565 │ │10,597│ │ └──┴──────┴────┴────┴────┴────┴───┴────┘

臺灣高等法院105年度金上訴字第39號

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