臺灣高等法院 - 105年度金上訴字第40號（證券交易法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第40號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳文南選任辯護人　侯傑中律師上　訴　人即　被　告　陳瑞禮選　　　任　羅閎逸（原名羅豐胤）律師共同辯護人　丁中原律師沈妍伶律師上　訴　人即　被　告　林秀蓉選任辯護人　侯傑中律師第　三　人即參與人　富鼎資源科技股份有限公司代　表　人　周淑姿代　理　人　廖學能律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第23號，中華民國105年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31672號、103年度偵字第18643、19076、22460號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳文南共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑貳年陸月。又共同法人之行為負責人，犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，處有期徒刑貳年肆月。應執行有期徒刑肆年。陳瑞禮共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑貳年陸月。林秀蓉共同法人之行為負責人，犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪，處有期徒刑貳年肆月。富鼎資源科技股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣壹億参仟壹佰參拾陸萬壹仟捌佰捌拾元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳文南係富味鄉食品股份有限公司（股票代號1260，址設新北市○○區○○路00號，下稱富味鄉公司，於民國101 年 6月14日獲行政院金融監督管理委員會證券期貨局【下稱金管會證期局】審查通過，股票公開發行，同年11月26日經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心【下稱櫃買中心】核准，在證券商營業處所登錄買賣其已發行之普通股股票【下稱興櫃交易】）之董事長兼任總經理，綜理公司所有業務；陳瑞禮為富味鄉公司之董事，卸任總經理後改兼任技術總監，負責工廠機器設備與運作維修，渠等均為受富味鄉公司全體股東委任，代表全體股東實際經營與執行富味鄉公司事務之人，負有妥善為富味鄉公司處理事務、為全體股東謀求合理利益之忠實及注意義務（職務），屬證券交易法所規定之董事或經理人。陳瑞禮另為富鼎資源科技股份有限公司（未公開發行，下稱富鼎公司）之董事長（按該公司董事長現變更為周淑姿，以下不再贅載），陳文南為富鼎公司之董事。陳文南、陳瑞禮因見富鼎公司業務營運不佳，為增加富鼎公司之收益，明知富味鄉公司、富鼎公司皆係由陳文南、陳瑞禮實際掌控，竟共同意圖為富鼎公司之利益，於100年間由陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良先以百分之80之「玉米原油」及百分之20之「黃麻原油」之比例混合後，充作純度百分之百之「白麻原油」販賣予富味鄉公司；且自100 年7月4日起至102年10月9日止之期間，將單價較低之「玉米原油」以百分之30至百分之45之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度百分之百之「黃麻原油」賣予富味鄉公司，陳文南知悉上開「白麻原油」及「黃麻原油」均有混入一定比例「玉米原油」，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，並由陳瑞禮指示富味鄉公司不知情之品保中心人員，就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗足以識別油品純度之碘價，直接在檢驗日報表上填載符合CNS國家標準之碘價（104 -120 ）數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗碘價而知悉向富鼎公司進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」混摻他種油品，與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符，而未予退貨反而付款予富鼎公司，以此為違背其職務之行為，致富味鄉公司受有新臺幣（下同）1億3,136萬1,880元之損害（各次購買之時間、數量、金額及混入玉米原油之比例均詳如附表一至五所示）。二、林秀蓉係富味鄉公司（富味鄉公司為證券交易法第5條所稱之發行人）之執行副總經理及代理發言人，其與陳文南均為該公司之負責人，均知悉富味鄉公司依法公告之財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事，且不得意圖影響於證券商營業處所買賣之有價證券交易價格，而散布不實資料，竟為避免富味鄉公司自100年7月間起即以棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和油品內，且未如實標示產品組成之事實曝光，而致富味鄉公司商譽受挫及股票價格下跌，乃共同基於公告虛偽內容之財務業務文件及意圖影響證券商營業處所富味鄉公司股票交易價格而散布不實資料之犯意聯絡，先由林秀蓉於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會，透過媒體向不特定大眾傳述富味鄉食品公司所進口後精煉的棉籽油全數外銷等不實資料，再於102年10月21日下午5時39分許，由林秀蓉命不知情之富味鄉公司員工林佳慧在富味鄉公司以電腦設備連結網際網路後，於公開資訊觀測站網站刊登「本公司棉籽原油來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外市場，並檢附財團法人食品工業發展研究所（下稱食工所）委託試驗報告書（未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用。」等不實資料，以影響富味鄉食品公司股票交易價格，並足以生損害於投資大眾及主管機關對於證券交易管理之正確性。三、案經法務部調查局新北市調查處移請暨行政院金融監督管理委員會告發臺灣彰化地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156 條第 1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。經查： (一)本件被告陳文南、林秀蓉於原審審理時否認其等於102年12 月5日偵訊中所為陳述（見他卷三【偵查卷宗案號詳見後列卷宗代碼對照表，下同】第108至110、134至137頁）之任意性，被告林秀蓉之辯護人於原審曾稱：檢察官是用同案被告供詞加上檢察官個人臆測方式在訊問被告，可能構成不正訊問，且檢察官在被告林秀蓉沒有承認是被告陳文南指使發言的內容後就予以逮捕，並要法警戴上手銬帶到拘留室，違反臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署法警使用戒具要點第4點、第5點之規定云云（見原審卷二第130頁）。被告陳文南之辯護人亦曾於原審稱：被告陳文南在接受偵訊時，因法警突然帶著被告林秀蓉進入偵查庭，只見被告林秀蓉雙手被手銬銬住，且一臉驚恐狀，心想被告林秀蓉追隨自己打拼多年，工作、為人均誠懇可靠，不料竟無端受如此對待，被告陳文南心想自己是否也會遭受如此或更加嚴厲之對待，且為免檢察官會再對被告林秀蓉有更不利之手段，被告陳文南只好配合檢察官之意思，順著回答問題，實則被告陳文南根本不及思考分辨檢察官的問題，被告陳文南每每想到當時之情景，至今仍內心莫名驚恐，是被告陳文南在偵查庭所為之陳述，多在高度警恐情況下，而不得不配合檢察官所為之陳述，並非出於被告陳文南之真意云云（見原審卷二第120 頁）。 (二)惟經原審勘驗被告陳文南、林秀蓉於102年12月5日之偵訊筆錄錄音錄影檔案，過程中檢察官均未以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法進行訊問，未曾出言指責被告，更未曾以任何負面或嚴厲語氣進行詢問，且於被告林秀蓉訊問之末，檢察官因被告林秀蓉與陳文南所述不一，認有聲請羈押被告林秀蓉之必要而諭知當庭逮捕被告林秀蓉後，隨即令法警帶同被告林秀蓉入被告陳文南之訊問庭中作證接受對質訊問時，入庭後檢察官旋諭令法警將被告林秀蓉之手銬解開，並進行證人之告知義務，經被告林秀蓉具結並簽具結文後始開始訊問，且訊問過程中多次向被告陳文南、林秀蓉確認筆錄記載內容是否與渠等證述本意相符，經核偵訊筆錄記載內容與被告陳文南、林秀蓉偵查中所述均相符，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷三第13至19、31至38、357 至362頁），足認並無被告陳文南、林秀蓉所辯遭檢察官不正訊問之狀況。另被告陳文南、林秀蓉於偵訊時全程均有辯護人陪同，且檢察官在被告陳文南、林秀蓉為對質訊問時，亦先賦予渠等與辯護人討論之機會，是渠等對於為上揭陳述後，所需承擔之刑事責任，理應知之甚詳，實難謂被告陳文南、林秀蓉上揭偵查中所為陳述非出於任意性。 (三)被告陳文南縱因見其員工即被告林秀蓉遭檢察官依法逮捕後，心中不捨進而為「對於林秀蓉所做的決定，我是授權並概括承受」之陳述（見他卷三第137頁、原審卷三第17頁），然此純粹係被告陳文南主觀上之動機，乃其內心之決定，外人無從判斷，在檢察官未使用不正方法訊問之情形下，被告陳文南自白之動機與其供述之任意性尚無關聯，自不影響其供述之自由意志。 (四)被告陳文南、林秀蓉及渠等辯護人於原審勘驗偵查錄影光碟後，於原審嗣後之審理程序中亦未再就渠等偵查中陳述之任意性再為爭執，於本院亦未再就此任意性供述為爭執（見本院卷一第270至271頁、卷三第415頁），甚至被告等上訴於本院之理由之一亦主張其等在偵查中業經自白而符合法定自白減刑要件等語（見本院卷一第138、148、153頁），復查無其他證據足以證明檢察官對被告陳文南、林秀蓉有何不法取供之情事，被告陳文南、林秀蓉前開偵查中之任意性自白仍得為證據。二、本件認定事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告陳文南、陳瑞禮、林秀蓉及其等之辯護人於準備程序表示同意作為證據而不予爭執，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，原審審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認此等證據資料均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦有證據能力。貳、實體部分： ~S2;一、事實欄一（即特別背信罪）部分~S1; (一)訊據被告陳瑞禮固坦承其係富鼎公司之負責人，並擔任富味鄉公司董事兼技術總監，其指示富鼎公司之生產部經理林慶良，先於100年間，以百分之80之「玉米原油」及百分之20 之「黃麻原油」，充作純度百分之百之「白麻原油」出售予富味鄉公司，另於100年7月4日起至102年10月9日止，將「玉米原油」以百分之30至45之比例，混入「黃麻原油」中，充作百分之百「黃麻原油」販售予富味鄉公司，並指示富味鄉公司之品保中心員工就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗碘價之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：對於客觀事實不爭執，但富鼎公司與富味鄉公司係正常的交易行為，也僅賺取合理的利潤，當時這樣做是為了要讓富味鄉公司的訂單能順利出貨，避免黑單跟客戶流失，玉米油能使芝麻油的風味及口感更好，因為玉米油本身是玉米澱粉的副產品，其口感微甜，我們為了保有這個商業機密所以從未標示出來，富鼎公司事實上是為富味鄉公司提供協助及確保貨源，富鼎公司並沒有賺取富味鄉公司的不法利益，而是協助富味鄉公司做這方面的工作，富味鄉公司並沒有遭受損害。又針對交待檢驗人員不用檢驗碘價的事，由於玉米油與麻油的碘價差距不大，麻油是104至120，玉米油是103至135，兩種油調和在一起的話，從碘價上驗出來的數據，因為兩種油的油性非常接近，加在一起驗出來是不會有問題的，因為兩者數據實在是太接近了，由於這個關係，也為了節省檢驗成本，才會請檢驗人員停止檢驗云云。其辯護人補充辯以：1.被告陳瑞禮和陳文南共同認知都是富鼎公司以調和油品項及調和油的價錢賣給富味鄉公司，故富味鄉公司並未遭受損害，詳言之，富鼎公司製造提煉原油，經調和以後賣給富味鄉公司，這可以保證富味鄉公司的油源及品質穩定，從富味鄉公司及富鼎公司的股東結構來看，陳文南、陳瑞禮及陳錫銘等三兄弟佔了富味鄉公司百分之70的股份，並佔了富鼎公司百分之60的股份，如果三人是為了富鼎公司的利益而損害富味鄉公司，這不符經驗法則及論理法則，富鼎公司獲得利益、富味鄉公司受到損害，等於是左手換右手，並無何效益可言，並無背信的意圖及故意；2.檢察官在起訴書附表中所計算的固然是富鼎公司的不法所得，但並不等於是富味鄉公司的損害金額，另外，商譽並不是背信罪所保護的法益，也不是財產損害認定的標的；3.從事後的結果來看，富味鄉公司進這些調和油並出售後，沒有任何富味鄉公司的下游廠商或任何一個終端消費者對富味鄉公司提出求償，富味鄉公司何來損害之有；4.百分之80的玉米胚芽油與百分之20的黃麻原油調和後，品名仍是用「白麻原油」，這最主要是基於商業判斷，獨門秘方及營業秘密不想洩漏給一些不重要的員工，也不想讓外面的業者知道，因為當時國內的芝麻油用玉米胚芽油提升風味、口感及營養價值，玉米胚芽油並不是有毒的油，本身也具有有很高的營養價值，所以如此做，其出發點只是希望產品能夠改良的更好，風味更佳讓消費者廣為接受，別的芝麻油公司沒有人有這種配方，只有富味鄉公司有，所以用「白麻原油」的品名，才沒有標示摻入玉米胚芽油，雖然玉米胚芽油每公斤成本減少20元，而滲入百分之80後，富鼎公司賣給富味鄉公司的價錢也只有1公斤37元，遠低於黃麻原油的價格，如果是混入玉米胚芽油百分30至45，大概1公斤在54元以下，對照富味鄉公司從國外進口的黃麻原油價格是在60至70元之間，還是遠低於國外進口的黃麻原油，富鼎公司並無從中取得任何暴利或不法利益，這是正常的交易，合法的利潤，目的是為了改善口感，這樣不應等同於違背任務；5.從民法角度來看，富鼎公司交貨給富味鄉公司的油品固然是調和油，但富味鄉公司也知道是調和油，但品質及效用並沒有因此而降低，這在民法上尚且不會構成瑕疵擔保責任或不完全給付的問題，不用負損害賠償責任，基於刑事為補充性原則，當然也應該認為刑事上不會構成犯罪，如果商業行為要以商業判斷法為司法審查時，應考慮的因素包括是善意或惡意？整個行為是不是公平合理？究竟行為是否為了個人利益？就上開各點而言，被告是善意，交易符合公平合理，被告也不是為了個人的利益，所以不應構成特別背信罪等語。 (二)訊據被告陳文南固坦承其知悉被告陳瑞禮有指示富鼎公司混摻較低價之玉米原油以充作百分之百之「白麻原油」及「黃麻原油」之情形，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混入「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」之事實，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：對於客觀事實不爭執，但富鼎公司賣給富味鄉公司的價錢算合理，是富味鄉公司權衡價格之後認為合理才購買的，且油品銷售有相當利潤，並沒有損害富味鄉公司的利益，絕對沒有利益輸送，這是產業分工的協作模式，以創造互利雙贏。調和油品是我們的營業秘密，富味鄉公司與富鼎公司的交易完全是經營需求與商業判斷，因為調和後對於油的口感及油品的賣相都會比較好，所以我們為了保守這個秘密，我們只是沒有公開標示是調和油而已云云。其辯護人則補充以：1.倘富味鄉公司向其他廠商購買同樣比例混油的進貨價格，事實上比向富鼎公司採購同樣比例的混油價錢來的高，亦即，富味鄉公司本案向富鼎公司購入的價格是每公斤53元，反而比富味鄉公司先前向富鼎公司購買的每公斤55元還低，富味鄉公司並不是以原油的價格購買調和油，而是以調和油的價格購買調和油。至於本件案發後，富鼎公司賣給富味鄉公司的原油價格和案發前的調和油價格差不多乙節，是因為本件調和油混油事件發生後，富鼎公司為了避嫌，所以在改以百分之百的原油賣給富味鄉公司，但是避免節外生枝，也不敢擅自調整價格，等於是富鼎公司用調和油的價格賣原油給富味鄉公司，故富味鄉公司向富鼎公司採購混油並沒有使富味鄉公司受有損害，當然沒有背信的責任，因被告陳文南係用調和油的價格去買調和油品；2.被告陳文南及其家族持有將近百分之70富味鄉公司的股權，但只佔了富鼎公司百分之60的股權，故被告陳文南實無圖富鼎公司不法所有之意圖，且富味鄉公司也沒有因此而商譽受損；3.被告陳文南雖有業務上不法行為，但所為能使公司賺錢，利益歸股東共享，並非違背職務之行為；4.富味鄉公司為了要契合國人對於麻油的偏好，長期投入製造麻油，且發現百分之百的純芝麻油顏色不均勻、口味比較澀，加入一定比例的玉米油後，可以改善純芝麻油的澀味及色澤，所以富味鄉公司才會使用芝麻原油去調和玉米胚芽油，此舉可以使產品品項價值提高，從色香味來看也可以滿足消費者享受美食的需求，因為玉米油加上芝麻油之後，該調和油的營養成分對於身體健康有更好的幫助，這不是一個摻偽假冒行為或劣質油品。臺灣過去業界並沒有人將玉米油調和芝麻油的配方，所以富味鄉公司在發現此事之後，認為這部分接近專利發明，所以被告才會決定由富味鄉公司向富鼎公司買進玉米油調和的芝麻油，為了要保護玉米油加入芝麻油之後可以調和風味及口感的這個營業秘密的因素之下，富味鄉公司在進貨品項中就直接以黃麻原油、白麻原油列為品項名稱作為進貨紀錄，而沒有做碘價分析是因為碘價分析結果是相近的，就公司的成本考量上，直接通知富味鄉公司免除此程序，並節省一些檢驗成本，這部分也是經過經營上的判斷，並非起訴書所稱被告是為了要掩飾不法犯罪手法；5.並不是說富味鄉公司沒有購買調和油的需求，買了調和油如果有驗碘價發現應該要全數退貨，一毛錢都不用支付，事實並不是如此，富味鄉公司收到調和油後，不必全數退貨，因為富味鄉公司確實有購買調和油的需求，並不是完全不需要購買調和油，因為富味鄉公司在出售給下游廠商及消費者，生產及銷售品項也有調和油，所以富味鄉公司並不是沒有對外採購調和油的需求存在，且富味鄉公司向上游廠商購買油品時，相關規範也不是對上游購入的油品一有瑕疵就是全數退貨而不用支付貨款，大部分都是用扣款，在所呈給法院的某一份富味鄉公司委託富鼎公司代工的代工契約，上面也明白寫到若富鼎公司生產的芝麻原油品品質差異太大，富味鄉公司並不是以全數退貨方式處理，而是用賠償原料底價的百分之3作為違約的處理方式，被告所做的決定，向富鼎公司採購調和玉米油的芝麻油的行為是完全符合商業判斷，事實上也沒有對富味鄉公司產生任何損害，富味鄉公司購入這些油品再製作相關調和油油品，對富味鄉公司帶來可觀利潤，沒有證券交易法所謂的加重背信罪；6.富鼎公司賣調和油給富味鄉公司，主要可以穩定富味鄉公司的油源，因為印度在2008年先禁止芝麻油的出貨，之後又再度開放，但卻限定只能用小包裝出口，這樣的結果對於富味鄉公司需要大宗採購有蠻大的衝擊，為了避免富味鄉公司之後有斷貨的危險，富味鄉公司在這部分才大力支持富鼎公司，這兩家公司變成一個很重要的夥伴關係，富鼎公司是富味鄉公司重要的原料供應商等語置辯。 (三)又本案參與人（或稱參加人，下同）之代理人則另稱：沒收之參與，是因應沒收新法而來，原審判決時根本沒有第三人參與的問題，但修法後造成很大的困擾，希望可以採淨利原則，以實際的利益為沒收的標的，若採總額原則，對正常營運的富鼎公司會造成很大的衝擊。若採淨利原則，依上開各被告及辯護人之辯護理由，可知富味鄉公司並沒有因本案造成損害，依所附會計師鑑定報告，富味鄉公司反而因此節省很多成本，且富鼎公司生產上開油品有諸多成本在內，亦應扣除。其實，若富味鄉公司及富鼎公司的交易額會對富味鄉公司造成損害，也不等於是犯罪所得，對陳文南等論罪科刑時，是依證券交易法第171條第1項的規定，但對第三人富鼎公司而言，這個交易數額並非犯罪所得，雖然實務上是採總額原則，但富鼎公司不是犯罪集團，如果採取總額原則，這樣完全剝奪富鼎公司1億多元的財產，沒有考慮到成本問題，會對正派經營之公司及員工造成很大的衝擊，希望法院能依沒收新法過苛條款的規定加以適用。若富鼎公司沒有將本案的1億多元還給富味鄉公司，富味鄉公司循求民事途徑求償，民事法院未必會將所有交易款項都判還給富味鄉公司等語。 (四)經查： ⒈被告陳瑞禮於100年間指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良以百分之80之「玉米原油」及百分之20之「黃麻原油」之比例混合後，充作純度百分之百之「白麻原油」販賣予富味鄉公司。另於100年7月4日起至102年10月9日止之期間，以單價較低之「玉米原油」以百分之30至百分之45之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度百分之百之「黃麻原油」賣予富味鄉公司，而被告陳文南明知上開富鼎公司所進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」均有混入一定比例「玉米原油」，仍核准富味鄉公司向富鼎公司購入上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，並任由被告陳瑞禮指示富味鄉公司不知情之品管人員，就富鼎公司進貨之油品驗收均無庸抽驗足以識別油品純度之碘價，直接在檢驗日報表上填載符合CNS國家標準之碘價（104-120）數據，致使富味鄉公司無從透過抽驗碘價而知悉向富鼎公司進貨之「白麻原油」及「黃麻原油」混摻他種油品，與富味鄉公司所欲採購之品項規格不符予以退貨，而給付如附表一至四所示之貨款予富鼎公司之事實，業據被告陳瑞禮於偵查中供承在卷（見偵卷二第126頁反面、第128至129、154、157至158、162至163頁、偵卷三第19、26至27頁），且被告陳文南亦於偵查及原審審理中坦承不諱（見偵卷二第159至160、163頁、原審卷五第18頁），核與證人即富鼎公司經理林慶良（見偵卷二第84至85、88至89頁）、證人即富鼎公司廠務人員魏素芬（見他卷三第223頁反面、第232頁反面）、證人即富味鄉公司前品保中心經理劉兆華（見偵卷二第107至109頁、第117頁反面）、證人即富味鄉公司前品保中心副主任王儷玲（見他卷三第181至185、187頁）、證人即富味鄉公司前品保中心技術員賈婉玲（見他卷三第189至192、194頁）、證人即富味鄉公司前品保中心原料進料助理技術員郭益維（見他卷三第197至199頁、第201至202頁）、莊振益（見他卷三第228 至229、234頁）、證人即富味鄉公司前生產部經理洪世分（見偵卷二第56頁）於調詢及偵查中所證相符，且被告陳瑞禮亦自承：如果富味鄉公司真的有抽驗富鼎公司所提供之黃麻原油，一定驗得出黃麻原油中有添加其他油品等明確（見偵二卷第 129頁正面），此外，並有富味鄉公司之公司變更登記表影本 2份（見他卷五第34至35頁）、富鼎公司之公司變更登記表（見他卷五第189、196頁）、財政部北區國稅局 102年11月14日北區國稅新莊銷審字第1021455042號函暨所附資料（見他卷六第52至74頁）、財政部中區國稅局北斗稽徵所102年11月8日中區國稅北斗銷售字第1020853848號函暨所附資料（見他卷六第76至 178頁）、WI-115外購原油進料檢驗標準（見偵卷四第52頁），富味鄉公司及富鼎公司資料電子檔及隨身碟（見扣押物品清單備註之編號E27、E28，紙本參照原審卷五第101至116頁）等分別存卷或扣案可稽，此部分事實，堪以認定。 ⒉被告陳文南及陳瑞禮所主導之上開交易已使富味鄉公司受有損害，說明如下： ⑴依富味鄉公司之公司變更登記及網頁上所提供之基本資料，公司所營事業列有食用油脂製造業，其主要經營業務為製造及銷售香麻油、芝麻製品及一般油品，其中香麻油包含芝麻香油及純芝麻油，99年度及100年度銷售金額佔營業額約百分之60（見他卷五第2頁、第28頁反面、第35頁）。復就富味鄉公司101年及102年度前十大供應商及進貨品項觀之（見他卷五第148頁），其進貨之品項除產自世界各地之「芝麻」外，僅有白絞油（按即精製的大豆油）、玉米原油、黃麻原油及棉籽原油等「原油」。再遍查富味鄉公司100至102年度進貨排名檔案之「進貨明細表」（見扣案物編號E-28隨身碟，紙本參照原審卷五第101至106頁），進貨「品名」均無名為「調和油」或相關混油之品項，足認富味鄉公司除有以芝麻原料自行生產製造芝麻原油之能力外，就油品之進貨亦僅需採購「原油」，再加自行調和成所需成分之芝麻香油，如此才足以控管富味鄉公司所販售調和香油之調和比例及品質，及純芝麻油的品質，也才能維護富味鄉公司好不容易辛苦所建立「吃透一粒芝麻，一粒芝麻行銷全世界」的優良品譽（見本院卷四第130頁），並無向其他油品廠商採購玉米原油調混芝麻原油此種「調和油」後，再標榜係白麻原油及黃麻原油等不實手法之正當理由。 ⑵參以富味鄉公司及富鼎公司之進出貨帳冊電子檔，富鼎公司販售予富味鄉公司之品項名稱為「白麻原油」、「黃麻原油」而非「調和油」，此有扣案之富味鄉公司及富鼎公司進出貨電子檔列印之「富味鄉公司廠商進貨明細表」、「100-102年度進貨排名」、「富鼎公司產銷存明細表」、「明細分類帳」在卷可稽（見原審卷五第101至116頁），佐以證人即富鼎公司簽證會計師林益民於原審審理中所證：卷內被證四即富鼎公司99年度至102年度存貨帳冊，是我以檢察官認定有問題的年度即100年至102年，依檢察官所認定的比例增加「調和芝麻油」的品項重新做分類整理，在富鼎公司原本扣案的銷售帳冊裡面並沒有「調和芝麻油」這個品項，100年度是列在「白麻原油」，100年度後半、101年及102年都是列在「芝麻原油」項下，就我會計師的查核帳務的立場，在檢察官起訴之前，我並不知道「芝麻原油」裡面有混雜其他油種等語甚詳（見原審卷四第31頁、第34頁反面），足認富鼎公司此種以混摻油品取代「原油」之交易，出貨帳務上均記載「白麻原油」或「黃麻原油」，富味鄉公司亦以「白麻原油」或「黃麻原油」進貨，並非被告陳文南及陳瑞禮所辯富味鄉公司係向富鼎公司購買「調和油」。且被告等所執玉米油調和芝麻油能提昇油品風味、口感及營養成份，但因屬商業機密，不能讓員工及外界知悉，只好用白麻原油及黃麻原油之品項購入後，再標榜係芝麻油而對外銷售之說詞，並不足以正當化其等上開購入以混摻油品假冒之原油對公司所造成之後述損害。 ⑶此外，就100年間富鼎公司先係以百分之80「玉米原油」及百分之20「黃麻原油」組成其所謂之「白麻原油」，並以此足以令一般人誤認為係「黃麻原油」外，另一種「芝麻原油」之品名販售予富味鄉公司。且依富味鄉公司前生產部經理洪世分於偵查中所證：富味鄉公司並沒有將芝麻原油分類，僅有「黃麻原油」，至於「白麻原油」我沒有印象，而「黃麻原油」與「芝麻原油」其實是同一種東西，在工廠我們口頭上都稱「黃麻油」，實際上就是由芝麻所榨出來的原油，只是因為顏色偏黃，所以我們又稱為「黃麻油」，在本案案發後，公司為了避免混淆就將「黃麻原油」正名為「芝麻原油」等語（見偵卷二第56頁），依證人所述，可見「白麻原油」並非富味鄉公司通常採購之品項，且富味鄉公司員工並不清楚富鼎公司進貨之「白麻原油」究何所指，究與「黃麻原油」有何不同？復以證人即富味鄉公司前品保中心經理劉兆華於偵查中所證：關於「白麻原油」這東西，很久沒有這東西了，至於要如何檢驗，就跟一般來料一樣檢驗，「白麻原油」印象中只有富鼎公司有做，「黃麻原油」主要是向印度、孟加拉採購，國內的供應商只有富鼎公司，「白麻原油」應該是要調芝麻油用的等語（見偵卷二第117頁反面），佐以富味鄉公司提供之「WI-115外購原油進料檢驗標準」（見偵卷四第52頁）中，僅有列具「芝麻原油」之檢驗標準，足認富味鄉公司品保中心檢驗「白麻原油」時，亦認係「芝麻原油」之一種，並未另列採購檢驗標準。惟富鼎公司稱為「白麻原油」之成分，竟係百分之80之「玉米原油」與百分之20的「芝麻原油」混摻組成，堪認「白麻原油」乃係被告陳瑞禮與陳文南，為使富味鄉公司誤認係向富鼎公司採購「芝麻原油」所虛創之品項。 ⑷再者，富味鄉公司於100年7月11日起至102年10月9日止，將單價較低之「玉米原油」以百分之30至百分之45之比例，混入單價較高之「黃麻原油」，充作純度百分之百之「黃麻原油」賣予富味鄉公司，衡以富鼎公司上開期間販售予富味鄉公司「黃麻原油」之價格約在每公斤51.888元至54.0476元間，實與99年間及100年7月間之前販售「黃麻原油」之價額約在每公斤55元至60元間相差無幾（併參本院卷三第380頁被上證五、本院卷四第186頁參與人所附附件1之富鼎公司明細分類帳），更與本案案發後富鼎公司於102年11月11日、同年12月2日販售予富味鄉公司未混摻玉米原油之「黃芝麻原油」價格每公斤52.381元相當（見原審卷五第101至104頁），富鼎公司並未因摻入百分之30至百分之45較低價之「玉米原油」，而等比例調降販售予富味鄉公司之「黃麻原油」之價格，更足徵被告陳文南及陳瑞禮所辯富鼎公司係以調和油之價格販賣調和油予富味鄉公司云云，顯非事實。又辯護人稱富鼎公司於99年間及100年以後向富味鄉公司採購芝麻粕原料每公斤平均單價自6.86元調漲為7.62元乙節（見本院卷二第258至259頁上證12之富鼎公司明細分類帳、本院卷三第376、378頁「被上證四」富鼎公司明細分類帳），係富味鄉公司為反應成本所為之調漲等語，惟問題在於，富鼎公司既然增加購買芝麻粕原料之成本，何以上開混油與純黃麻原油前後賣予富味鄉公司之價格亦無相當差距？至被告等又辯稱：於本件案發後，富鼎公司賣予富味鄉公司之芝麻原油價格與案發前調和油價格差不多乙節，是因為本件調和油混油事件發生後，富鼎公司係因偵查機關偵查中，為了避免節外生枝，所以在改以純度百分之百的芝麻原油賣給富味鄉公司時，不敢擅自調整價格云云，惟若此辯解為真，則形同富鼎公司以調和油之低價賣較高價格之芝麻原油予富味鄉公司，此種虧本生意，豈非反而違背富鼎公司全體股東之委任本旨？此舉對於已營運不佳之富鼎公司而言，無疑是雪上加霜的另一個嚴重背信行為，與被告後述等想要增加富鼎公司之收益以改善該公司營運狀況之合理商業經營判斷有違，實則，被告陳瑞禮實已早先於新北市調查處調查時自承：富鼎公司生產後的黃麻原油販售給富味鄉公司之平均售價為每公斤54元等語（見他卷三第237頁背面），亦即，當時上開兩家公司就純芝麻原油（即黃麻原油）之買賣價格本即落在每公斤54元上下，足見被告等上開辯解，係臨訟飾卸之詞，無足採信。 ⑸另被告陳瑞禮於偵查中亦自承：由於富鼎公司經營狀況不佳，我為了讓富鼎公司可以多賺點錢，所以在「黃麻原油」中加入「玉米原油」，再將這些「黃麻原油」賣給富味鄉公司，因為「玉米原油」的售價比「黃麻原油」一斤約便宜20元左右，至於100年間販售給富味鄉公司的「白麻原油」其實都是「玉米原油」，或是只有摻了少許的「黃麻原油」，之所以會以「玉米原油」謊稱為「白麻原油」販賣給富味鄉公司，主要原因是為了讓富鼎公司獲利，而富鼎公司從100年年中就開始將「玉米原油」添加到「黃麻原油」中，我一開始添加的比例都是百分之30，從102年開始我為了讓富鼎公司獲利增加，所以有將「玉米原油」的比例調高到百分之45。我一開始就有將上開情形告訴陳文南，因為富味鄉公司沒有陳文南不行，是我向富味鄉公司的員工表示富鼎公司是自家關係企業，富鼎公司的產品就不需要檢驗了，所以富鼎公司從未遭富味鄉公司退貨等語（見偵卷二第126頁反面、第 128頁反面、第129頁、第154頁、第157頁反面），此情與被告陳文南於偵查中自承：富味鄉公司向富鼎公司採購幾乎都是我的權限，「黃麻原油」是黃芝麻粕榨的，「白麻原油」是混入玉米油，陳瑞禮有跟我講過這個油是混入玉米油，富味鄉公司幾年前有買過，後來就沒買，買回來就精煉後，調和在麻油內，就寫調和芝麻油，如果沒有混其他油，就是寫純芝麻油，至於「黃麻原油」陳瑞禮有跟我說，也有加入百分之20到30的玉米油，但我們跟外國買「黃麻原油」時他們不會加入玉米油，且富味鄉公司跟富鼎公司所簽訂的委外加工契約書，也是約定不能加入玉米油的，玉米油跟「黃麻原油」的價差約每公斤20多元，我答應陳瑞禮買這些油是因為富鼎公司都沒什麼賺錢，是陳瑞禮想說要為富鼎公司多賺一點錢等語（見偵卷二第159至160），大致均相符合，且與前揭各證人所證及證據資料互核一致，足認富味鄉公司向富鼎公司採購上開混摻「玉米原油」之「白麻原油」及「黃麻原油」，均係以「芝麻原油」之價格購得，進而作為百分之百芝麻油使用無訛，且被告陳文南、陳瑞禮主觀上均為圖富鼎公司之利益，而為上揭違背任務（職務）之行為，被告陳文南、陳瑞禮之上揭犯行及主觀犯意，均堪認定。 ⒊特別背信之違背信託義務的說明：按一般而言，背信罪的違背職務行為在本質上含有違反信託義務（Fiduciary Duty）之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」（The Business Judgment Rule），此項法則包括注意義務（Duty of Care）及忠實義務（Duty of Loyalty）的合理性判斷。析言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以行為人的決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以股東利益極大化之功利思考為唯一參考因素，而係尚應權衡行為人的決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一至高無上的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷。查被告陳文南及陳瑞禮關於本案之決策內容，只顧慮到要挽救單一廠商即富鼎公司的營運，卻以混油充數而無端犧牲富味鄉公司引以為傲之芝麻油的純度，並進而欺罔消費者，一味追求富鼎公司的財務而不惜損及富味鄉公司並欺罔廣大消費者，對消費者及公司均未見公平，且只顧慮單一利害關係廠商的財務，並不在乎富味鄉公司全體股東及消費者對於純芝麻油應予維護的堅強意念，此種非財務因素的重要性應遠比富鼎公司的財務更應優先加以考量，抑有進者，此種購進混油冒充為純芝麻油之決策過程相當專斷，沒有徵詢董事會或其他專業人士的意見，也沒有為適當的通知（反而是反向的告知相關品保人員無庸抽驗碘價），其決策程序實不符合程序正義。據此，倘被告陳文南及陳瑞禮2人能基於上開合理性基準而審慎地綜合考量，自應以全數退貨為最合理的選擇（併參後述證人賈婉玲、劉兆華所證及分析），以維護全體股東之合理性利益（此亦可由事後富味鄉公司之整體負面影響及傷害而反向得到印證），是本院基於上開各因素之綜合判斷，認被告陳文南及陳瑞禮2人已違背了富味鄉公司的信託義務，其等為違背職務之行為應無疑義，被告2人辯稱其等上開決策及行為純屬商業判斷，非法院所得審究云云，容屬誤會。 ⒋富味鄉公司所受損害之計算： ⑴查被告陳文南及陳瑞禮所犯為證券交易法第171條第1項第3 款之特別背信罪，其構成要件為「依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣500萬元。」是就本罪認定之重點在於上開交易究竟導致富味鄉公司受有多少損害，而非富鼎公司究竟因此節省多少成本，則起訴書附表一至六所列（尤其是起訴書附表二、六），乃係依富鼎公司以「玉米原油」取代「黃麻原油」之數量比例，計算富鼎公司因此所節省之「成本」，當成犯罪不法所得，然此係富鼎公司扣除成本後所受之利益（按扣除成本之計算方式，亦與沒收新制不扣除利潤、成本之概念不符），並非等同於富味鄉公司所受損害，起訴書所載顯有誤會，應予更正。 ⑵又油品物理之性狀多係液態，且不同種類之油品一經混同即難以分離，或分離需費過鉅而無實益，與檢察官於原審審理中所舉「玻璃」與「寶石」混摻（見原審卷五第23頁），得以輕易分離之性質顯然不同，且混同後之油品亦難以再還原為百分之百之「原油」，亦與辯護人於原審審理中所舉「K 金」與「純金」之類比（見原審卷五第26頁反面）相異，故原則上應認除百分之百由該種類作物所提煉之油品可稱為「原油」外，例如「黃豆原油」、「玉米原油」、「葡萄籽原油」、「芥花原油」，「原油」在混摻任何比例之他種油品後，即不得稱之為「原油」。參以富味鄉公司在本案案發前，即已取得HACCP及ISO相關品質認證（見他卷六第2頁），設有品保中心雇用相關品管人員檢驗各項原料、製成品及訂定產品品質標準，以確保產品品質（見他卷六第9頁），並訂有「外購原油進料檢驗標準」，對於外購原油均需檢驗碘價（見偵卷四第52頁），顯然對於所採購「原油」之品質及是否係該種類之原油甚為重視。而自被告陳文南明知富鼎公司進貨之「白麻原油」、「黃麻原油」均混摻有價格較低之「玉米原油」，仍予批准採購，並任由被告陳瑞禮指示富味鄉公司之品保中心人員，特別就富鼎公司進貨之油品無需抽驗碘價之情形觀之，是倘富味鄉公司品保中心人員確實依其採購油品之驗收規範抽驗碘價，即時發現富鼎公司所進貨者並非「芝麻原油」時，當下亦可全數退貨，不能驗收，此亦據證人即富味鄉公司前品保中心技術員賈婉玲證述明確（見他卷三第189頁背面、191頁背面），並經證人即富味鄉公司前品保中心經理劉兆華證述無訛（見偵卷二第109頁），是若富味鄉公司能確實依採購驗收規範及前述信託義務之說明及分析，將上開混摻油品全數退貨，則富味鄉公司根本無庸給付如附表一至四所示之貨款予富鼎公司。故如附表一至五所示計算方式，係將富鼎公司於100年間以「白麻原油」品項，及於100年7月11日起至102年10日9日止以「黃麻原油」品項販售予富味鄉公司之銷售金額，全數均認定為富味鄉公司因被告陳文南及陳瑞禮之上揭背信行為，致富味鄉公司未能退貨而給付原不應給付之貨款所導致之損失。是關於被告等在原審所提被證8（外放）之會計師鑑定意見書所示，關於由富味鄉公司或富鼎公司自行購入芝麻原料後自行榨油之合理訂價、富鼎公司賣予富味鄉公司之調和油之單價、富味鄉公司之受害金額、富鼎公司因而取得之犯罪所得金額等之記載（見外放之會計師鑑定意見書；而相關陳報及其附件1 至14資料、資料光碟等，見本院卷一第518至788頁），均係僅以正當成本及效益的財務因素加以考量，且係基於未違反信託義務為前提而符合前揭合理商業判斷法則之檢定分析，亦即，該會計師之鑑定意見書，係基於倘富味鄉公司如實向富鼎公司購入混油、如實驗收、如實記載、如實標示、如實販賣，並沒有欺罔不實之條件下所為的鑑定，然本案被告陳文南、陳瑞禮2人之決策及行為並未基於前述合理商業判斷法則，未盡其忠實及注意義務，未替富味鄉公司把關予以全數退貨，反以欺罔手段將混油充當純芝麻油而購入及賣出，自與會計師之鑑定基礎迥然有別，要不能將相關會計師鑑定意見執為其合理脫免罪責之擋箭牌。從而，請求鑑定人林松宏博士等人到庭作證乙節，容屬無必要，且編碼「羅上證1 至4」所提各類單據、明細表、成本表、分析表、郵件及光碟等資料（見本院卷一第310至391頁、卷二全卷），亦難執為其合理脫免罪責之理由。更況，本院後述關於沒收犯罪所得範圍之認定，亦係採總額原則，本即不扣除犯罪成本、利潤，辯護人所提上開資料，無解於本案被告之不法犯行。同理，參與人（又稱參加人）所提關係人交易合理性鑑定意見書、會計師意見（本院卷四第276至298、第338至450頁）、銷貨進料明細、契約書、原物料耗用通常水準、富鼎公司及富味鄉公司相關機器、設備、廠房、損益、進出貨物資料、明細及相關支出等資料（見本院卷四186至270頁、第350至 450頁），用以說明富鼎公司生產油品之成本遠較富味鄉公司為低，故富味鄉公司向富鼎公司進貨，符合理性商業判斷法則，反能節省成本乙節，亦均係以被告陳文南、陳瑞禮2 人之決策及行為並未悖於前述信託義務為基礎之分析及說明，此基礎與本案違反合理商業判斷之犯行大相逕庭，亦不能執為正當化其罪刑責之理由。又被告選任辯護人請求向經濟部標準檢驗局函查玉米油之碘價為何，欲證明玉米油之碘價與純芝麻油相當，故即便抽驗碘價亦無從辨別有無混入玉米原油，是被告交待品保中心人員不必驗碘價，係在加速收貨流程與製程云云，然而，本院認為此番辯解實一錯再錯，被告將旁人所不知之混油冒充純芝麻油而販入，此行為已是不該，再交待品保中心人員不必驗碘價，直接填載符合CNS國家標準之碘價數據，此舉本身亦係違反前揭採購檢驗標準，豈容以假設之詞謂即便抽驗碘價亦無從辨別有無混入玉米原油而圖以免責？況倘富味鄉公司品保中心人員確實依其採購油品之驗收規範抽驗碘價，即時發現富鼎公司所進貨者並非芝麻原油時，當下亦可全數退貨，不能驗收，業如前述，豈能憑空誣指檢驗人員無法驗出真偽油品？此亦悖於被告陳瑞禮所自承：如果富味鄉公司真的有抽驗富鼎公司所提供之黃麻原油，一定驗得出黃麻原油中有添加其他油品等語（見偵二卷第129頁正面）。相對而言，果如該辯解所指抽驗碘價亦無從辨別有無混入玉米原油，此豈非又係另一種利用漏洞而魚目混珠之欺罔動機？是辯護人前開所辯，無足採信，所請函詢玉米油碘價為何乙節，容無必要。 ⑶承上說明，另辯護人以富鼎公司並未因此獲有超乎合理範圍之毛利率或以富味鄉公司向其他公司購買玉米原油及芝麻原油之價格，再以富鼎公司混摻之比例計算後，辯稱富味鄉公司並未受有損害云云。然查，除富鼎公司是否因如附表一至四所示之交易獲有如何的淨利數額，本無庸於刑法第342條之背信罪或證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪予以審究外，辯護人所舉之計算方式，亦與富味鄉公司於如附表一至四所示時點向富鼎公司採購之品項不符，自無從資為被告陳文南、陳瑞禮有利之認定。抑且，富味鄉公司就本案非純芝麻油之「混油」本應全數退貨不能驗收，與富味鄉原來向印度公司進貨百分之百純芝麻油之價錢為何，本不相同，亦無重要關聯性，所聲請委請外交部向駐印度台北經濟文化中心函詢事項（見本院卷一第410頁），並無必要；同理，富味鄉公司如何節省購買芝麻原油成本而由與富鼎公司合作？富鼎公司添購何機器設備？富味鄉向國外進口芝麻原油為何？自行精煉之成本為何？富味鄉公司如何深獲國內外消費者好評？投入多少社會公益盡企業責任？（見本院卷一第452至517頁書狀及上證3至上證11之資料）近年來富味鄉公司執行食品安全之具體事蹟、相關機關及客戶稽核成績與成果為何？（見本院卷三第447至472頁之附件1至附件4、第480 至522頁之說明與附件5至附件7）此諸問題亦均與本案之以混油假冒純芝麻油之不法行為無涉。 ⑷又辯護人所指依富味鄉公司與富鼎公司間之另一紙黃麻原油委外加工契約書（見偵卷二第134頁背面、第146頁背面，同扣押物品清單備註編號A-32），其中第5條規定若富鼎公司所交付之黃麻原油品質差異太大時，應賠償該批原料總價值之百分之3，並非富味鄉公司須全數退貨，故主張本案亦無須全數退貨云云，惟審究該委外加工契約書之內容，係富味鄉公司將孟赤麻、麻仁、單殼芝麻或印赤黃麻等原料送至富鼎公司，委託富鼎公司代工製成黃麻原油及麻粕，且富鼎公司之代工價格係每公斤上開原料按2.2元計算（含稅），亦即原料由富味鄉公司提供，富鼎公司只是純代工製成黃麻原油，該油品及麻粕所有權均屬富味鄉公司所有，與富鼎公司無涉，故倘富鼎公司所交付之黃麻原油品質差異太大時，應賠償該批原料總價值之百分之3，以示懲罰，該油品既原屬富味鄉公司所有，豈有退貨而無端圖利予富鼎公司之理？此與本案係買賣芝麻原油者不同，容難比附援引，併予敘明。⑸辯護人所提上證13富鼎公司黃豆油銷貨單（見本院卷四第460、462頁），與本案芝麻油品無涉，無從為有利於被告之判斷；所提上證1芝麻玉米調和油最佳配比及烹飪控制的研究論文、上證2關於玉米油功效與作用之資料（本院卷一第290至297頁）等，均係強調芝麻玉米調和油或玉米油之功效及風味等，被告等倘如實向富鼎公司購入混油、如實驗收、如實記載、如實標示、如實販賣，一切果沒有欺罔不實，則被告等要如何調和油品，自屬被告等之合理商業決定，惟本案係被告等以混油假冒純芝麻油而販入、賣出，與玉米油究有何功效等問題無涉。 ⑹至檢察官起訴書附表四編號7、10及附表五編號4、6、9、14、16所示部分，依時間、數量對照富味鄉公司之「廠商進貨明細表」所載（見原審卷五第101至106頁），進貨之品項應為「特黑原油」，而依被告陳瑞禮於偵查中陳稱：「特黑原油」係以炒過之玉米胚芽粕所提煉，富味鄉公司將此商品命名為特黑油，富味鄉公司將特黑油精煉過後加入芝麻成品油中，讓芝麻成品油的顏色變黑，會比較有賣相等語（見偵卷二第124頁）。是就「特黑原油」之名稱觀之，尚無與「芝麻原油」混淆誤認之虞，且卷內亦無其他證據足認富味鄉公司就「特黑原油」部分之採購，與前開被告陳文南及陳瑞禮，將富鼎公司混摻部分低價之玉米原油充作百分之百芝麻原油販售予富味鄉公司之背信犯行相關，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，爰不列入富味鄉公司所受損害之計算，附此敘明。 (五)綜上所述，被告陳文南、陳瑞禮確有意圖為第三人富鼎公司之利益，而違背其等身為董事或經理人對富味鄉公司所應負之忠實及注意義務，違背其職務，致富味鄉公司因此受有應退貨而未予退貨，而給付不應給付予富鼎公司如附表五所示之總額1億3,136萬1,880元貨款之損害，被告陳文南、陳瑞禮之背信犯行，至為明確。 ~S2;二、事實欄二（即公告不實及散布不實資料罪）部分~S1; (一)訊據被告林秀蓉固坦承其知悉富味鄉公司有以成本較低之棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和油品內，且未如實標示之事實，而為避免上開事實曝光，先於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會，透過媒體向不特定大眾傳述富味鄉公司所進口後精煉的棉籽油全數外銷等不實資料，再於102年10月21日下午5時39分許，命不知情之富味鄉公司員工林佳慧在富味鄉公司以電腦設備連結網際網路後，於公開資訊觀測站網站刊登「本公司棉籽原油來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外市場，並檢附食工所委託試驗報告書（未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用。」等不實資料之事實，惟矢口否認有何影響富味鄉股票價格之犯意，辯稱：因為當下媒體已經把棉籽油污名化成毒油，陳文南有跟我說一定要問過律師及券商，瞭解狀況後再去開記者會說明，但我沒辦法說清楚，我覺得對公司的商譽和客戶的影響很大，我只好這樣說明，我當下只是想避開這個風波，沒有要影響富味鄉公司在股票交易市場上的價格云云。其辯護人則以：1.被告林秀蓉應櫃買中心要求於102年10月21日下午說明會所為之公告及命富味鄉公司員工林佳慧刊登於公開資訊觀測站之資料，並非證券交易法第20條第2項之「依本法規定申報或公告之財務業務文件」，是縱被告林秀蓉所提供之前揭資料或有不實，亦不得以該規定相繩；2.被告林秀蓉主觀上並無影響集中交易市場有價證券價格之意圖，其僅一心維護公司商譽，沒有考慮個人持股及股價變動之情形，且其於說明會後，也沒有任何相應的證券交易行為，可以證明被告林秀蓉並沒有要藉不實資訊影響股價之動機；3.被告林秀蓉當時因為在整個媒體的壓力之下，對於棉籽油有沒有毒的議題已經無力說明，雖然事實上棉籽油真的沒有毒，且事後也證明棉籽油確實沒有毒，但是在當下的氛圍大家認定棉籽油就是毒油，被告林秀蓉她當時是富味鄉公司副總經理及發言人，被告林秀蓉與本件其實原本沒有任何利害關係，若當時被告林秀蓉說棉籽油有內銷，富味鄉公司遭受到的損害、富味鄉公司的協力廠商及客戶遭受的損害與被告林秀蓉個人是沒有利害關係，但是被告林秀蓉自認為她是公司經理人員負有忠實義務保護公司，不應該讓富味鄉公司再受到這種不理性的攻擊而受損，甚至影響到其他協力廠商及客戶，所以在這個問題上既然已經無法用理性客觀的討論，在很多輿論壓力上，只是要妳交待出棉籽油流向，只要一流入國內就是毒油，就會被媒體輿論且不理性的追殺，這時候被告林秀蓉應該怎麼辦，一方面為了要保護公司善盡忠實義務，一方面又要陳述事實相關訊息，她在兩難的情況下選擇保護富味鄉公司，因為她認為公司不應該受到這樣的不實訊息指控或是傷害，這樣的情況其實是一個欠缺期待可能性，不能期待被告林秀蓉一定要據實陳述違背忠實義務。更何況證券交易法要保護的人是理性投資人，富味鄉公司既然有銷售棉籽油，如果棉籽油是有毒的，不管內銷外銷都對富味鄉公司都是很嚴重的傷害，甚至於被告林秀蓉說棉籽油全數外銷，對富味鄉公司的危害更大，因為國外的賠償金是很可觀的，所以被告林秀蓉對於其所公告的內容，不論是講內銷貨是外銷，如果是對於理性投資人來講，如果是毒油的話怎麼銷售都不行，如果沒有毒的話，外銷或內銷其實也沒有區別，所以被告林秀蓉的說法也欠缺她主觀意圖要散佈不實訊息的犯意等語置辯。被告陳文南固不否認富味鄉公司自100年7月間即依其指示以棉籽油取代大豆油摻入國內販售之調和油品內，且未如實標示組成成分，且其知悉被告林秀蓉於102年10 月21日下午4時許，以前揭不實內容在櫃買中心所辦理之說明會中對外代表富味鄉公司公告說明，並將上開訊息公告於公開資訊觀測站之事實，惟矢口否認有何與被告林秀蓉共同公告不實訊息及意圖影響富味鄉公司股票交易價格而散布不實資料之犯意聯絡，辯稱：我沒有指示被告林秀蓉對外說明之內容，當天早上我是反對被告林秀蓉對外宣稱棉籽油全數外銷，但她在衛生局來之後就這樣說，同事告訴我衛生局這樣告訴媒體，媒體在接近中午的時候就把訊息發布出去，我在中午左右聽到這個消息，也覺得訝異，她為什麼還是這樣講，然後她告訴我說要去開訊息發布會，我只是要她去徵詢律師或券商的意見後再做訊息發布，我沒有具體指示內容云云。其辯護人則以：1.被告陳文南對於被告林秀蓉於記者會說明的內容並不清楚，被告林秀蓉是富味鄉公司之代理發言人，在董事長即被告陳文南不在國內時，她就是最高主管，所以記者會公告的內容是由被告林秀蓉決策，非經被告陳文南授權；2.被告陳文南在趕回臺灣2天內就主動召開記者會為更正之聲明，足認被告陳文南並無操縱股價之意圖；3.被告陳文南家族中並沒有任何人賣掉股票，也沒有任何誘使或誤導他人交易股票之行為，被告陳文南並無操縱股價之動機；4.富味鄉公司股票在被告林秀蓉公布不實訊息2日內並無任何異於正常供需的變動，應與證券交易法操縱股價之構成要件不符；5.公告不實的要件必須是證券交易法所公告的財務業務文件，但本件林秀蓉只是陳述事實，並沒有提示任何財務業務文件，並沒有在說明的過程中製作不實的外銷證明或相關出口報單等文件，口頭陳述內容化成文字也不能認為是文件，充其量只是一個說明或事實而已，與證券交易法所稱的公告不一樣；6.當天早上林秀蓉已經對外說明油品全部外銷，在林秀蓉講完這件事情之後媒體就已經在大肆報導，林秀蓉才打電話跟陳文南報告此事，且因為林秀蓉在早上已經對衛生局這樣說明了，所以主管機關又要求她在重大訊息觀測網站上做這樣的發佈，陳文南其實也是覺得這種說法與事實確實不太吻合，應該有再考慮研究的必要，所以才要求被告林秀蓉跟律師跟券商討論，富味鄉公司是甫興櫃的公司，對相關的事情沒有這麼瞭解，所以相關可能涉及的法律責任當然要先諮詢過律師及券商的意見，如果被告林秀蓉當時有問過律師或是券商意見，律師或券商應該會告訴被告林秀蓉這樣說明反而會涉及另外一項重罪，則被告陳文南不可能決定要這樣做，而被告陳文南既然已經交待被告林秀蓉，就足以說明被告陳文南並不完全贊同被告林秀蓉對於衛生局的說法，所以才會請被告林秀蓉去諮詢過律師及券商的意見，被告林秀蓉在沒有詢問過相關專業人士的情況下擅自決定繼續維持說法，已經超過陳文南所認知及授權的範圍，這部分縱使被告林秀蓉可能涉及犯罪，亦與陳文南沒有任何犯意聯絡等語置辯。 (二)經查： ⒈被告林秀蓉與陳文南均知悉富味鄉公司自100年7月間起即以棉籽油取代大豆油摻入所販售之調和油品內，且未如實標示產品組成之事實，竟為免上開事實曝光，先由被告林秀蓉於102年10月21日下午4時許至櫃買中心辦理說明會，透過媒體向不特定大眾傳述富味鄉公司所進口後精煉的棉籽油全數外銷等不實資料，再於102年10月21日下午5時39分許，由被告林秀蓉命不知情之富味鄉公司員工林佳慧在富味鄉公司以電腦設備連結網際網路後，於公開資訊觀測站網站刊登「本公司棉籽原油來自澳洲，棉籽原油精煉後，按照出口規定，直接銷往國外市場，並檢附食工所委託試驗報告書（未檢出棉籽酚），且未在國內銷售使用。」之不實資料等情，業據被告林秀蓉於偵查及原審審理時均坦承不諱（見他卷三第136 、108至110頁、原審卷五第18頁反面至第21頁），被告陳文南亦於偵查及原審審理中供認在卷（見他卷三第120至121、135至137頁、見原審卷五第21至22頁），核與證人即富味鄉公司財會部經理王彬任（見他卷二第103至109、111至115、112至121頁、偵卷一第262至271頁、偵卷二第23至28、46至49頁）、證人即富味鄉公司財會部副理林佳慧（見他卷二第90至92、96至100頁、偵卷一第262至271頁）、證人即富味鄉公司前品管中心兼研發中心主任林瑞聰（見他卷一第117 至120、122至125頁、偵卷一第281至282頁、偵卷二第91至 95、100至101頁）、證人即富味鄉公司營業部經理胡維揚（見他卷三第76至78、80至83頁）於調查局及偵查中之證述，證人即富味鄉公司管理部經理陳淑紋（見偵卷一第238至241頁）、證人即富味鄉公司前品保中心經理劉兆華（見偵卷一第243至245、254頁、偵卷三第103至110、116至118頁）、證人即富味鄉公司生產部經理洪世分（見偵卷一第288至290頁、偵卷二第55至59、62至63）、證人即新北市衛生局人員陳宇儒、李淑齡、張淑芬（見偵卷一第22至24、144至146頁）於偵查中之證述大致相符，並有富味鄉公司102年10月21 日、10月24日重大訊息公告各1紙（見他卷七第5至7頁）、櫃買中心102年11日27日設櫃審字第1020101637號函及102年11月29日證櫃審字第1020101680號函附之富味鄉公司重大事件專案查核報告（見偵卷四第12至37頁）等在卷可稽，是此部分事實，堪以認定。 ⒉依證券交易法第20條第2項之規定，其規範客體為「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件」。而依同法第14條第1項及第2項之規定，「本法所稱財務報告，係指發行人及證券商、證券交易所依法令規定，應定期編送主管機關之財務報告」（第1項）、「前項財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七章之規定」（第2項）；該條所稱由主管機關訂定之「財務報告編製準則」，即指「證券發行人財務報告編製準則」，依該準則第4條第1項及第2項規定：「財務報告指財務報表、重要會計項目明細表及其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」（第1項）、「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表」（第2項）。亦即，證券交易法第20條第2項所稱「財務報告」，係指「財務報表」（即資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註及附表）、「重要會計科目明細表」、「其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」等3部分。至所稱「財務業務文件」，既與「財務報告」並列，是應指影響上開「財務報表」、「重要會計科目明細表」、「其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」等內容正確性之相關文件。惟無論何者，均以「依證券交易法規定申報或公告者」為限。倘非依證券交易法規定申報或公告者，縱與公司財務業務有關，亦非本條所稱之「財務業務文件」（併參本院103年度金上訴字第12號判決意旨）。所謂「財務業務文件」於證券交易法並無定義，解釋上，發行人依法令申報或公告的文件均可能包括在內（併參賴英照，「股市遊戲規則-最新證券交易法解析」，2014年2月第三版第684至 685頁，見原審卷五第65頁）。是本案被告林秀蓉於櫃買中心說明會公告及於公開觀測站刊登之資料，是否屬於證券交易法第20條第2項所稱之「財務業務文件」，則應區辨上開公告及說明資料是否係「依證券交易法規定申報或公告者」。經查： ⑴被告林秀蓉上揭公告內容不僅與富味鄉公司所經營之業務與財務相關，且係依據公司內部之進出口報關資料及領用原料等財務業務報表，所為之具體說明，屬於「其他有助於使用人決策之揭露事項及說明」之相關文件。且富味鄉公司以油品之進出口銷售為營收之主要來源，當時富味鄉進口之棉籽油是否可供人體食用一事尚未經確認，則富味鄉公司進口棉籽油之用途及流向為何？是否已經摻入富味鄉公司所販售於國內之食用油品中？其標示不實是否可能導致其下游廠商或消費者受有損害而遭鉅額求償？等等事宜，將導致富味鄉公司之經營受有重大影響，確屬證券交易法施行細則第7條第9款「其他足以影響公司繼續經營之重大情事」。而屬證券交易法第36條第3項第2款規定，應於事實發生之日起2日內公告申報之「公司發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項」。 ⑵此外，證券主管機關即金管會證期局亦認定「富味鄉公司於102年10月21日公開資訊觀測站公告澄清媒體報導表示，該公司進口之棉籽油皆係加工精煉後再全部出口而未銷售於臺灣市場，惟嗣於102年10月24日發布重大訊息說明該公司部分棉籽油調和於芝麻香油等調和油品內銷於臺灣市場，依證券交易法第36條第3項第3款規定，公司發生對股東權益或證券價格有重大影響之事項，應於事實發生之日起2日內公告申報。本案公告內容涉及該公司是否以棉籽油之油品銷售國內市場，如確有銷售情事，將嚴重影響公司商譽及消費者信心，並將面臨客戶退貨、求償及無法銷售等損失，而產生對股東權益有重大影響；復以事件發生後該公司股價變化情形觀之，該公司於102年10月21日澄清資訊時當時興櫃市場交易均價為每股64.98元，嗣於102年10月22日及102年10月23 日成交均價分別為每股65.58元及66.92元，惟該公司於102 年10月24日澄清資訊時興櫃市場成交均價已跌至每股49.92 元，故該公司上開資訊公告已造成股價大幅波動情形而屬對證券價格有重大影響之事項。是以，該公司上開公告內容係屬依證券交易法第36條第3項第2款規定應於事實發生之日起2日公告之事項」等情，此有有金管員會證券期貨局102年10月28日證期（發）字第1020044535號函在卷可稽（見他卷七第5頁）。 ⑶辯護人等雖辯護稱：被告林秀蓉於櫃買中心說明及公開資訊觀測站刊登之資料，係應櫃買中心之要求，而非依法或依主管機關之命令所為，被告林秀蓉只是陳述事實或單純的說明，並非證券交易法第20條第2項所定「依本法規定申報或公告」之財務業務文件，而無證券交易法第20條第2項之適用云云。然查，無論被告林秀蓉係應何機關之要求而召開上揭說明會及為上開公告，均不足以影響其公告內容之性質確屬「足以影響公司繼續經營之重大情事」及「對股東權益或證券價格有重大影響之事項」，且依證券主管機關即金管會證期局上開函文內容，縱使櫃買中心不於當日即要求被告林秀蓉召開說明會，金管會證期局亦會依照證券交易法第36條第3項第2款之規定，要求富味鄉公司於2日內為公告申報，是辯護人此部分所辯，無從憑採。 ⒊按證券交易法第155條第1項各款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券在交易上之各種不法操縱行為，其立法目的，在維持證券價格之自由化，使交易市場在公平、公開的情況下充分發揮供需的價格機能，避免因人為操縱的投機行為影響市場價格而誤導投資人，致影響市場交易秩序，亦即為使有價證券之價格，能在自由市場正常供需競價下產生，避免由自由供需關係決定價格演變為有計畫的人為價格，以保護一般投資大眾。故其操縱之目的不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要，縱係為使該有價證券之股價「維持於一定價位」亦屬之（最高法院年度104台上字第1223號、103年台上字第2975判決意旨參照）。經查： ⑴被告林秀蓉於102年10月21日下午4時許在櫃買中心召開說明會所發布之訊息內容及富味鄉公司於同日及同年月24日在公開資訊觀測站所為之公告，均屬於依證券交易法第36條第3 項第2款規定所為之公告，且以事件後富味鄉公司股價變化情形觀之，富味鄉公司於102年10月21日澄清資訊當日興櫃市場成交均價為每股64.98元，嗣於102年10月22日及102年 10月23日成交均價為每股68.58元及66.92元，惟該公司於 102年10月24日於盤中之9時53分公告重大訊息承認國內產品中有添加棉籽油，致當日興櫃市場交易均價已跌至每股49.92元，故上開資訊公告已造成股價大幅波動情形，而屬對證券價格有重大影響之事項，有金融監督管理委員會證券期貨局102年10月28日證期（發）字第1020044535號函（見他卷七第5頁）及富味鄉股票交易分析意見書（見他卷四第22至 66頁）在卷可稽。 ⑵且據櫃買中心所提供之富味鄉公司股票交易分析意見書，102年10月21日被告林秀蓉為上開不實公告之前一月，平均每日成交量為40張，最高成交量僅160張，而102年10月21日公告當日之成交量高達1,596張，102年10月21日至同年10月24日期間之平均成交量則高達2,250張（見他卷四第27頁反面）。是由102年10月21日當日富味鄉公司有進口棉籽油之新聞經發布後，富味鄉公司股票之交易量即擴張為平日之10倍以上，雖102年10月21日之股價跌幅達18.07％，然被告林秀蓉於102年10月21日下午4時許公告為富味鄉公司進口之棉籽油全數外銷之不實公告後，翌（22）日股價反因此上漲5.54％，102年10月23日之跌幅亦僅為2.42％，直至102年10月24日盤中富味鄉公司為更正之公告以澄清，當日富味鄉公司股價即劇烈下跌17元，跌幅約25.4％，股票之成交量更高達5,144張（見他卷四第27頁反面、第31頁），足見被告林秀蓉所為之不實公告，確有使富味鄉公司股價「維持於一定價位」之效果，足認該不實公告有誘使、誤導投資人為交易或不為交易，致影響市場交易秩序，而達到使富味鄉公司股價維持於一定價位之結果。 ⒋被告林秀蓉雖辯稱其為上開不實訊息之公告並無影響股票價格之意圖或動機云云。然查： ⑴依證人王彬任於調查局詢問中所證：由於102年10月間大統公司遭媒體報導於食用油內摻雜棉籽油，於同年10月21日早上立法委員質詢衛生福利部部長國內還有哪些廠商進口棉籽油，部長答覆有富味鄉公司，所以記者當下就跑到富味鄉公司進行採訪，但富味鄉公司接獲櫃買中心來電表示不得自行召開記者會，故富味鄉公司便與櫃買中心約定於當日下午4 時至櫃買中心召開記者會等情（見他卷二第105頁）。則102年10月21日下午4時許所召開之記者說明會，既係富味鄉公司應櫃買中心要求所為，則被告林秀蓉身為公開發行、興櫃交易之富味鄉公司之執行副總經理，對於其所公告之訊息，因足以影響富味鄉公司證券之交易價格，故櫃買中心要求富味鄉公司不得自行召開記者會，需至櫃買中心召開說明會，顯難諉為不知，則被告林秀蓉空言否認其主觀上有影響富味鄉公司股票價格之意圖，已難遽採。 ⑵被告林秀蓉於偵查及原審審理中均陳稱：因當時尚在盤中，我怕這個訊息的發布，會影響盤中成交狀況，又變成內線交易，我就只有問律師記者會要注意什麼，不敢於召開說明會前與律師及券商討論當天欲公告之新聞稿的實質內容等語（見他卷三第103頁、第109頁反面、原審卷三第358頁），足見被告林秀蓉確實有意識到富味鄉公司為公開發行之興櫃交易公司，在此重大消息公告前與律師及券商討論，可能導致律師或卷商涉有內線交易情形，因而刻意避免與律師及券商討論欲公告之實質內容，據此亦足以推知被告林秀蓉主觀上對於當日所公告之重大消息足以影響證券市場價格知之甚詳。 ⑶至辯護人雖辯稱被告林秀蓉於上開不實訊息公告前後，並未有持股變動或進行證券交易情事，故並無影響股票價格之意圖等情，然被告林秀蓉身為富味鄉公司之執行副總經理，於前揭重大訊息公開前後，本即不得買賣富味鄉公司股票，否則將因違反證券交易法第157條之規定而另涉犯內線交易罪，尚不得以被告林秀蓉未於前揭訊息公開前後交易富味鄉公司股票，進而推認被告林秀蓉並未有影響該公司證券交易價格之主觀意圖。 ⒌被告林秀蓉之辯護人另表示：被告林秀蓉有忠實義務去保護富味鄉公司、協力廠商及客戶免於遭受損害，故係出於不得已的不實公告，欠缺期待可能性云云，惟期待可能性必須以一般人的觀點，就行為時之客觀環境判斷行為人能否選擇合法行為而不為非法行為，例如一個處於弱勢情境之人，為求生存於強勢之外在環境，不得已必須選擇某種脫法行為才能繼續其生活，或具有特殊身分關係之人，基於某種人情義理之牽絆，不得已必須選擇某種脫法行為才能在人情義理上有個交待。此種不得已之情狀，必須基於一般人之觀點予以客觀評斷，一般而言，此不得已之情狀不能是自己所製造的非法前行為所導致，否則行為人本即有排除該違法情狀之責任，如果圖以非法行為掩護另一個更大的非法，這是善於說謊者的慣用技倆，一般人並不會容許此種一錯再錯的行為，自不能主張無期待可能性。據此，被告等人為公司重要成員，以公司名義對外公告，其選擇以公告不實之後行為來掩護該公司前一個以棉籽油取代大豆油摻入調和油加以販賣之非法前行為，客觀一般人並不會容許此種一錯再錯之行為，被告等自不能主張無期待可能性；同理，辯護人所提棉仔油能否當成食用油之資料（見本院卷一第424至450頁），亦無解於前揭公告不實等罪責，均併予敘明。 ⒍被告陳文南雖辯稱：當時伊人在國外，並未指示或授權被告林秀蓉為上揭不實之公告云云。然查： ⑴被告陳文南於調詢、偵查、原審及本院審理中供陳：富味鄉公司進口棉籽油是由我決定的，也是我決定用棉籽油替代黃豆油摻入調和油品之中，且沒有據實標示，102年10月21日我人在非洲布吉納法索，林秀蓉有跟我聯繫，告訴我櫃買中心要求召開記者說明會，並向我提及要以「棉籽後精煉後全數外銷，並未在國內銷售使用」之理由對外說明，我沒有立即做決定，只是要她問過律師和券商再做決定，只是她在發布之前，沒有告訴我最後的結論等語（見他卷三第135頁背面至第137頁、偵卷二第137頁反面、原審卷五第13至19頁、本院卷三第420頁、本院卷三第420頁）。核與被告林秀蓉於偵查中所證：102年10月21日被告陳文南在非洲出差，我有跟被告陳文南聯絡上，我有向被告陳文南提到櫃買中心要求當天下午4點開記者說明會，也有告訴被告陳文南當時的社會媒體氛圍，只要說棉籽油是可食用的，就會被攻擊的很厲害，所以我就提議以「棉籽油精煉後均外銷，並未在國內銷售使用」之理由對外說明，但被告陳文南沒有很明確的回覆我，只是要我去跟律師和券商討論等情（見他卷三第136頁反面、原審卷三第15至18頁、第358頁反面）互核相符，且林秀蓉亦於本院審理時表示：我當天早上已先對衛生局查核人員說棉籽油全部外銷，而當下跟陳文南以電話密切聯繫，是因為媒體已經把訊息公開，說我們的棉籽油變成黑心毒品，我們雖堅稱這沒有毒，但沒有用，我緊急跟陳文南電話聯繫要如何處理，陳文南說要問先律師及券商，瞭解狀況後再開記者會說明等語（見本院卷三第421頁），足認被告陳文南對於被告林秀蓉於102年10月21日下午4時許以富味鄉公司「棉籽油精煉後均外銷，並未在國內銷售使用」之不實說明，對外召開記者說明會一節，確實知情，且並未表示反對之意思。 ⑵另扣案之被告陳文南所有之IPhone4行動電話1支（IMEI：000000000000000），經原審函請法務部調查局進行數位鑑識之結果顯示，被告陳文南與林秀蓉於①102年10月21日上午7時37分42秒（臺灣時間為UTC+8）通話2分43秒、②同日上午8時12分16秒通話7分50秒、③同日下午1時12分通話1分26秒、④同日下午1時20分30秒通話1時18秒、⑤同日下午1時22 分17秒、⑥同日下午1時22分17秒通話3分54秒、⑦同日下午1時49分42秒通話40秒、⑧同日下午2時14分48秒通話1分56 秒等情，有法務部調查局104年7月23日調資伍字00000000000號函所附之鑑定報告暨手機匯出資料列印在卷可稽（見原審卷二第27至38、150至152頁）。足見被告陳文南當時雖身在非洲，被告林秀蓉自當天上午7時37分起至下午2時14分許，仍得持續直接透過電話向身兼富味鄉公司董事長及總經理職務之被告陳文南報告當日富味鄉公司所面臨之狀況，並請被告陳文南指示應變之方式及內容。是被告陳文南於偵查中自承：被告林秀蓉確實有跟我提過要以「棉籽油精煉後均外銷，並未在國內銷售使用」等理由對外說明，我沒有立刻同意，也沒有說反對，我有叫被告林秀蓉要問過律師及券商再做決定，被告林秀蓉做出的決定是我授權並且概括承受，只是被告林秀蓉在記者會說的最後決定內容並沒有再告知我等語（見他卷三第136頁反面至第137頁、原審卷三第17頁），核與上開通聯紀錄所顯示之狀態相符，且合於一般公司治理之常態，堪以採信。 ⑶雖被告陳文南於法院審理時改口辯稱：我於102年10月21日上午有反對被告林秀蓉對外宣稱棉籽油全數外銷的說法，但後來衛生局來了之後，被告林秀蓉就跟衛生局講她原來建議的情況，後來中午左右我聽到這個消息也覺得很訝異，她為什麼還是這樣講，她後來告訴我要這樣去開說明會，我要她去請教律師跟券商再去開說明會，我是沒有具體指示被告林秀蓉等語（見原審卷五第22頁、本院卷三第420頁）。然依公司治理之常情，被告陳文南為富味鄉公司董事長兼總經理，被告林秀蓉為執行副總經理，僅因被告陳文南出差在外而需代理被告陳文南發言，倘被告陳文南已明確表示反對被告林秀蓉為上開棉籽油全數外銷不實之公告，被告林秀蓉絕無置之不理而仍自作主張於櫃買中心之說明會為不實公告之理。復觀諸上開通聯紀錄，富味鄉公司之輔導券商即日盛證券公司協理蔡琇如於102年10月21日下午4時許被告林秀蓉召開說明會前，有與被告陳文南於同日下午1時28分58秒通話31 秒、下午1時29分57秒通話35秒、下午1時31分13秒通話18秒、下午1時31分43秒通話2分51秒、下午1時38分51秒通話6分22秒（見原審卷二第151頁反面至152頁），足見被告陳文南不僅指示被告林秀蓉於公告前要向券商詢問，更已經直接與券商公司協理蔡琇如討論如何因應，更況，被告陳文南倘就被告林秀蓉上開不實公告之內容有反對意見，亦可透過電話直接要求蔡琇如在說明會前阻止被告林秀蓉為上開不實內容之公告。是被告陳文南既係富味鄉公司進口棉籽油，並將之替代大豆油摻入調和油品中於國內銷售之決策者，對於被告林秀蓉所提議公告棉籽油全數外銷之內容係屬不實之情，知之甚詳，則被告陳文南明知被告林秀蓉欲為上開與事實不符之公告，既未曾表示反對之意見，也未有任何行動阻止被告林秀蓉為上開表示，反與券商討論後，仍容任被告林秀蓉代表富味鄉公司對外不實之公告，對於被告林秀蓉所為之上揭公告不實及散布不實訊息之行為，至少有認識並容任其發生之不確定故意，即應負概括授權之責任，要難以其僅係不置可否為詞而圖以免責。是被告陳文南此部分所辯，除與其前揭偵查中所述不符外，亦與常理有違，不足採信。 ⑷此外，縱被告陳文南有要求被告林秀蓉與券商及律師聯繫後再為最終決定之情，亦僅足以推知被告陳文南主觀上有意識到富味鄉公司已是公開發行之興櫃公司，被告林秀蓉應櫃買中心要求所為之公告，足以影響富味鄉公司股票交易之價格行情，或將涉及法律責任，或可能影響後續公司申請上市上櫃之程序，而要求被告林秀蓉先就可能涉及之法律責任及後續影響諮詢律師及券商。至於被告林秀蓉所為棉籽油全數外銷之公告內容是否屬實，應屬富味鄉公司內部之營運產銷事項，並非輔導券商及律師未經查核而可得知悉之事項，縱使被告林秀蓉有與律師及券商討論當日公告之內容，律師及券商亦無從知悉被告林秀蓉公告之內容是否屬實。更何況，據前認定，本件被告陳文南不僅只指示被告林秀蓉於公告前要向券商詢問，更已經直接與券商公司協理蔡琇如討論如何因應，故既然被告陳文南已與券商討論後，由被告林秀蓉對外公告，此公告當在其所稱要求被告林秀蓉與券商及律師聯繫後之「最終決定」意思範圍內，亦即，與券商討論後，由被告林秀蓉對外公告之事實，沒有逸脫被告陳文南的授權範圍。 ⑸至辯護人為被告辯稱：被告陳文南於回國後2日內就主動召開記者會，更正被告林秀蓉所做的聲明，足認被告陳文南並無操縱股價之意圖。然查，被告林秀蓉於102年10月21日面對衛生局要求提供富味鄉公司進口棉籽油後之去向時，除表示富味鄉公司進口之棉籽油全數出口外，更要求富味鄉公司之臺北總公司及彰化工廠均向衛生局查核人員說明因棉籽油精煉之耗損率達百分之15，故富味鄉公司進口數量較出口數量多（見偵卷一第22至24、244至245頁），而被告陳文南之所以於回國會後主動更正，是因為富味鄉公司外銷棉籽油之比例過低，縱使富味鄉公司人員於第一時間向衛生局謊稱精煉之耗損率高達百分之15，仍無法合理解釋富味鄉公司進口與出口棉籽油數量之鉅大差異。是辯護人前揭所辯之情狀，僅係被告陳文南明知其無從遮掩被告林秀蓉上開聲明內容係屬不實之情況下，所為之更正，不足以資為被告陳文南有利之認定。 ⑹又辯護人另執被告陳文南及其家族成員於前開重大訊息公告前後，並無人賣掉富味鄉公司股票，以辯稱其並無影響股票價格之意圖。然依卷內資料，被告陳文南之胞弟陳錫銘擔任負責人之寶豐投資有限公司於102年10月21日重大消息公告之翌（22）日，確有以69元至70元間之高價賣出富味鄉公司股票共49張（見他卷四第7頁），僅因櫃買中心將股票交易之查核時間設定為102年10月21日起至102年10月24日止，該公司於上開查核期間，買入之股價顯較賣出之股價為低，但因買入之股票為356張較賣出之49張為多，故未經認定涉有內線交易之情形，有股票交易分析意見書及興櫃投資人買賣明細資料在卷可稽（見他卷四第20頁、第31頁反面），則辯護人前揭所辯，顯與卷內證據資料未符，無從執為有利於被告之證明；況依上開各項分析、說明及被告林秀蓉前所自承：其散布不實資料係在維護公司、協力廠商及客戶之利益等語，益徵被告等此舉之目的亦係包括避免該公司股票下跌而損及公司之意圖極為明顯。至被告陳文南身為富味鄉公司之董事長兼總經理，於前揭重大訊息公開前後，本即不得買賣富味鄉公司股票，否則將因違反證券交易法第157條之規定而另涉犯內線交易罪，自不得以被告陳文南未於前揭影響股價之重大訊息公開前後交易富味鄉公司股票，進而推認被告陳文南並未有影響該公司證券交易價格之主觀意圖。 (三)綜上所述，被告陳文南、林秀蓉上開所為，係違反行為時之證券交易法第20條第2項及同法第155條第1項第5款之公告不實及意圖影響股價而散布不實訊息規定，至為明確。 ~S2;三、論罪及科刑：~S1; (一)按所謂興櫃股票，係指已申報上市（櫃）輔導契約之「公開發行公司」的普通股股票，在還沒有上市（櫃）掛牌之前，經過櫃買中心依據相關規定核准，先在證券商營業處所議價買賣者而言。又公司對於未依本法發行之股票，擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應先向主管機關申請補辦本法規定之有關發行審核程序。未依前項規定補辦發行審核程序之公司股票，不得為本法之買賣，或為買賣該種股票之公開徵求或居間，證券交易法第42條亦有明文。換言之，公司股票若想在證券交易所上市（上市股票）或於證券商營業處所買賣者（上櫃或興櫃股票），即應先向證券管理機關即金管會證期局依證券交易法規定申請辦理股票公開發行，成為公開發行公司，並受證券交易法相關規定之規範，是富味鄉公司為證券交易法第5條所稱之發行人，先予敘明。 (二)按刑事法關於背信罪之所謂「違背其任務（或違背其職務）」，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務而言（併參民法第535條），此義務除了前述關於特別背信之違背信託義務的說明外（涉及公司經營之合理商業判斷、忠實務義與注意義務），亦內含有誠實信用原則之元素，且無論是積極之作為或消極之不作為，均應包括在內（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。又按背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。再證券交易法第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，且同條第3項規定：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰」，則依上揭規定，證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，屬於刑法第342條背信罪之特別規定，應優先適用。準此，本件被告陳文南、陳瑞禮明知擔任富味鄉公司之董事長兼總經理、董事，本應忠實執行職務，並追求富味鄉公司之合理利益，不得圖謀自己或第三人之利益而為損害富味鄉公司之行為，且被告陳文南透過被告陳瑞禮之告知而知悉富鼎公司有將玉米原油摻入芝麻原油之情形時，兩人即應為富味鄉公司之利益拒絕採購而依合約及驗收規範予以退貨，均業如前述，竟任由被告陳瑞禮指示富味鄉公司之品保中心人員無庸就富鼎公司進貨之油品抽驗碘價，致富味鄉公司誤認富鼎公司進貨之油品符合驗收標準而給付貨款，因而受有如附表五所示達500萬元以上之損害。又被告陳文南、陳瑞禮上開背信行為，均係為達使富鼎公司獲利之單一犯罪意思及目的，而於如附表一至四所示之時間，以手法相同之模式為之，當係基於單一犯意接續所為，侵害相同之法益，應論以接續犯即足，且上開背信行為持續至富味鄉公司於101年6月14日公開發行後，即應以證券交易法第171條第1項第3款論處。是核被告陳文南、陳瑞禮就事實欄一所示之行為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪。 (三)又依證券交易法第179條第1項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。而被告陳文南、林秀蓉就事實欄二所示之行為時，分別為發行人富味鄉公司之董事長兼總經理、執行副總經理，均為富味鄉公司對外公告財務業務文件行為之負責人。是核被告陳文南、林秀蓉就事實欄二所示之行為，均係犯證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1款之發行人之行為負責人違反同法第20 條第2項之公告不實罪（或稱公告不實財務業務文件罪），以及違反同法第155條第1項第6款規定，而同時犯應依同法第171條第1項第1款規定處斷之意圖影響集中交易市場有價證券之價格，而散布不實資料罪。被告陳文南、林秀蓉所犯上開2罪間，係以一行為違反不同保護之數法益（公告不實罪除一般投資人可能因公告申報不實而受害外，也侵害證券交易制度所欲維護之申報、公告真實性、可信性等社會法益；散布不實資料罪旨在防止證券價格受不法操縱，維護市場交易秩序及公平性等），而觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以法人之行為負責人，犯證券交易法第171條第1項第1 款之公告不實罪（或稱公告不實財務業務文件罪）處斷。 (四)被告陳文南所犯上開背信罪及公告不實罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (五)按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109號解釋意旨參照）。被告陳文南與陳瑞禮就事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告陳文南就事實欄二所示之犯行，雖未實際參與構成要件之公告不實行為，然其任由被告林秀蓉代表其為上開不實之公告，即係以自己共同犯罪之意思，事先同謀，依前開解釋意旨，自屬共同正犯。另被告陳瑞禮指示不知情之富鼎公司生產部經理林慶良混摻上開油品，又指示不知情之富味鄉公司品保中心人員就富鼎公司進貨油品無庸抽驗碘價，為間接正犯；被告林秀蓉指示不知情之林佳慧於公開資訊觀測站網站刊登不實訊息，亦為間接正犯。 (六)關於自白減刑問題：按證券交易法第171條第5項所規定之犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，係指犯該法第171條第1項至第3項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（併參最高法院100年度台上字第862號判決）。查事實欄一所示特別背信罪部分，被告陳瑞禮曾於偵查中供承在卷（見偵卷二第126頁反面、第128至129、154、157至158、162至163頁、偵卷三第19、26至27頁），被告陳文南亦曾於偵查中坦承不諱（見偵卷二第159至160、163頁）；又事實欄二所示公告不實及散布不實資料罪部分，被告林秀蓉曾於偵查時坦承不諱（見他卷三第136、108至110頁），被告陳文南亦於偵查中供認在卷（見他卷三第120至121、135至137頁），又本院業已認定並無證據證明被告3人有何實際犯罪所得（後述），自無應否具備「自動繳交全部犯罪所得財物」要件之問題，此時因被告3人均認符合偵查中自白之要件，爰均依證券交易法第171條第5項之規定，對被告3人均減輕其刑。 (七)按證券交易法第171條第2項所定之「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上」之加重處罰規定，其立法政策係以被告之犯罪所得決定是否加重被告之刑責，並非考慮被害人之損失，故學者乃謂此項修法有欠周延，建議修法解決，而在修法前，提醒執法人員可善用同條第6項之「損及市場穩定」條款以為彌補（見賴英照，最新證券交易法解析，第三版，2014年2月，第717頁）。據此可知，證券交易法第171條第2項之加重處罰規定，其中之「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上」係犯罪之成立要件，立法政策係限於「被告之犯罪所得」為其加重構成要件，並非著眼於被害人之損失金額，此與同條第1項第3款關於特別背信罪所規定之「公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，係著重在被害人之損失者，迥然有別。另基於罪刑法定主義，證券交易法第171條第2項條文即明示限於「其犯罪所得」金額達新臺幣1億元以上，自係以被告本人之犯罪所得或其本人所可實際支配、處分者為限，倘係第三人因此而受有利益，其在犯罪所得之沒收或追徵層面上，固不排除或可依刑法第38條之1第2項、第3項等規定，對第三人為之，惟此與上開加重構成要件，究屬不同層次之兩事。再者，雖同條第1項第3款特別背信罪之意圖包括為第三人（或自己）之利益，惟此係該特別背信罪之特殊主觀要件，有此意圖才有成立該罪之可能，一旦成立該特別背信罪，才能進一步探究被告本人之犯罪所得或其本人所可實際支配、處分者是否達「新臺幣一億元以上」，始得論斷應否適用同條第2項之加重處罰規定，不能因被告主觀上有為第三人利益之意圖，而在該利益果由第三人獲取時，即擬制係等同於被告本人擁有該筆犯罪所得，俾貫徹罪刑法定主義所揭櫫之禁止類推適用原則。從而，被告陳文南、陳瑞禮2人雖為富鼎公司之利益而對富味鄉公司為上開背信行為，惟前揭逾1億元之利得係富鼎公司因本案之交易所得，並非被告陳文南、陳瑞禮2人之所得或所可支配處分者，實難論以證券交易法第171條第2項之加重罪刑。至於被告家族所擁有上開兩家公司之股份數多寡，亦無從逕擬制為係被告之犯罪所得，乃屬當然，檢察官上訴意旨雖主張被告陳文南、陳瑞禮2人之家族擁有富鼎公司逾60%之股權，等同於富味鄉公司所支付之款項全數落入被告陳文南、陳瑞禮2人之手，自可等同換算為被告陳文南、陳瑞禮2人因本案所獲取之所得云云，惟未能提出具體證據以計算並認定被告陳文南、陳瑞禮2人前揭背信犯行所獲取之不法利益，僅以持股較多等同於直接獲取本案之上開利益，不無臆測之嫌，在舉證未足之情形下，自難進一步率爾以證券交易法第171條第2項之加重罪刑相繩，併予敘明。 ~S2;四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：~S1; (一)原審以被告3人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審就被告陳文南、林秀蓉共同公告不實罪部分，漏未引用證券交易法第179條第1項「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」之規定，主文就此部分亦漏未記載共同「法人之行為負責人」，犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之公告不實罪之旨，且論罪欄誤載被告陳文南、林秀蓉違反同法第155條第1項第6款規定，而同時犯應依同法第171條第1項第3款（應係第1款）規定處斷之意圖影響集中交易市場有價證券之價格，而散布不實資料罪，均有未洽；⑵原審漏未衡酌被告3人在偵查中所為之自白，依法應予以減輕其刑之情形；⑶原審亦未及就被告陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行違法行為，第三人富鼎公司因而取得之犯罪所得，宣告沒收或追徵其價額，均有未洽。是檢察官上訴意旨認原審未依法宣告沒收被告陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行違法行為，第三人富鼎公司因而取得之犯罪所得，為有理由，雖檢察官上訴意旨另認原審對被告等人量刑過輕及被告陳文南、陳瑞禮應適用證券交易法第171條第2項之罪等節，及被告等上訴主張其等均不構成犯罪云云，均無理由，惟原判決既有上開違誤，自屬無可維持，自應由本院撤銷改判。 (二)爰審酌被告陳文南、陳瑞禮分別身為富味鄉公司之董事長兼總經理、董事，在富味鄉公司公開發行並於興櫃交易後，渠等之經營責任非僅限於家族及友人，尚受有證券市場內不特定多數投資股東之託付，具有相當之社會責任，竟悖離合理商業判斷之原則(要言之，企業的合理商業決策，不能只建立在利害關係人口袋的飽滿度)，未盡忠實義務及注意義務，不思妥善及理性經營公司，為全體股東謀求合理利益，被告陳文南竟應被告陳瑞禮之要求，為使營運狀況不佳之富鼎公司不法獲利，明知被告陳瑞禮所經營之富鼎公司販售予富味鄉公司之「白麻原油」、「黃麻原油」均混摻有較低價「玉米原油」，仍執意予以採購，使富味鄉公司受有如附表五所示之損害；另被告陳文南與林秀蓉，明知富味鄉公司進口棉籽油有用於調和油品在國內銷售，竟違反證券市場訊息揭露之正確及公信原則，而為棉籽油全數外銷之不實公告，以致不當影響投資大眾之判斷，復衡以被告陳文南工專肄業之智識程度、現擔任富味鄉公司顧問、已婚、與太太及兒女同住之生活狀況；被告陳瑞禮國中畢業之智識程度、現擔任富鼎公司顧問、已婚、與母親、太太及兒女同住之生活狀況；被告林秀蓉二專畢業之智識程度、現於富味鄉公司擔任幕僚、已婚、與丈夫及兒子同住之生活狀況，暨渠等於偵查中均坦認犯行，惟於原審及本院審理中均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，並就被告陳文南部分定其應執行之刑，以資懲儆。 ~S2;五、沒收（追徵）：~S1; (一)沒收原為從刑之一，於104年12月30日公布，105年7月1日施行之刑法修正案（下稱沒收新法），已確立沒收乃兼具一般預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法區分沒收標的之不同而異其性質，對違禁物、專科沒收之物、犯罪所生之物、供犯罪所用及預備犯罪之物等之沒收，係基於一般預防之保安處分性質之觀點而立論，其沒收著重在避免危害社會或再供作犯罪使用；而犯罪不法利得之沒收則植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，故除沒收不法利得外，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。 (二)次依刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法施行法第10條之3則規定，104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制訂之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，故原審裁判後，沒收新法始施行，本院裁判時依刑法第2條第2項之規定適用「裁判時」之沒收新法，自無新舊法比較適用之問題，遽此，本院以原審判決未及適用沒收新法不當而撤銷時，不僅沒收已非從刑，且因原審判決適用法條不當，自無不利益變更禁止之適用。從而，證券交易法第171 條第7項雖定明：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，已無適用餘地，應適用「裁判時」之沒收新法。 (三)本次刑法修正，關於不法所得之沒收，新增第38條之1規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4項），而參酌本條立法理由，另可知沒收新法基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，乃宣示不問成本、利潤，均應沒收，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以追徵價額替代之。由是可知，雖沒收原為從刑之一，惟沒收新法關於不法所得之沒收，已確立沒收乃兼具剝奪不法利得之類似不當得利之衡平措施性質，係刑罰與保安處分以外具獨立性之法律效果。從而，沒收新法就犯罪不法利得之沒收理由，係植基於類似不當得利之衡平措施性質之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，且採取「總額原則」（有別於淨利原則），明定除沒收「直接」不法利得外，亦擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」，倘有沒收不能或不宜時，則替代以追徵價額之執行措施，以杜絕犯罪之誘因。惟應辨明者，追徵為沒收不能或不宜時之替代措施，性質上為檢察官之執行方法，將舊制之追徵、抵償、追繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則由檢察官依具體情況執行之。 (四)再新修正刑法第38條之1第2項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」因此，若法人因犯罪行為人為他人（即該法人）實行違法行為，該法人因而取得犯罪所得者，依法亦應予沒收。從而，為兼顧該第三人財產權之保障，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項乃分別明定，財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。 (五)查本案在犯罪不法所得之沒收爭點上，涉及上開刑法第38條之1第2項第3款之「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」亦應予沒收犯罪所得之規定，因被告陳文南、陳瑞禮為第三人富鼎公司實行前揭違法行為，富鼎公司因而取得上開犯罪所得，故富鼎公司屬於本款之他人，本院為兼顧富鼎公司參與訴訟程序之保障，經依職權命富鼎公司參與沒收程序，參與人（即學理上參加人）富鼎公司已委任代理人參與沒收程序，並依法為實質答辯及陳述如前（希能扣除成本及運用過苛條款加以調節）。而查被告陳文南、陳瑞禮共同犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，其等意圖為第三人富鼎公司之利益，為違背其職務之行為，致富味鄉公司受有新臺幣1億3,136萬1,880元之損害，亦即被告陳文南、陳瑞禮共同為第三人即富鼎公司實行違法行為，富鼎公司因而取得該1億3,136萬1,880元之不法所得，業經本院認定如前，符合上開刑法第38條之1第2項第3款之「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」亦應予沒收犯罪所得之規定，且此種以混油假冒純芝麻油的惡劣行徑，其整體決策內容，只顧慮到要挽救單一廠商即富鼎公司的營運，卻以混油充數而無端犧牲富味鄉公司引以為傲之芝麻油的純度，並進而欺罔消費者，一味追求富鼎公司的財務而不惜損及富味鄉公司並欺罔廣大消費者，對消費者及公司均未見公平，抑有進者，只顧慮單一利害關係廠商的財務，並不在乎富味鄉公司全體股東及消費者對於純芝麻油應予維護的堅強意念，此種非財務因素的重要性應遠比富鼎公司的財務更應優先加以考量，並且，此種購進混油冒充為純芝麻油之決策過程相當專斷，沒有徵詢董事會或其他專業人士的意見，也沒有為適當的通知（反而是反向的告知相關品保人員無庸抽驗碘價），其決策程序實不符合程序正義，足見本案被告陳文南、陳瑞禮共同為第三人即富鼎公司實行違法行為，富鼎公司因而取得上開犯罪所得，不僅未能維護全體股東之合理性利益，使富味鄉公司整體產生負面影響及傷害，反而違背了前揭合理商業判斷原則，故核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又關於沒收、追徵範圍，更應踐行「總額原則」，及於上開1億3,136萬1,880元之不法所得全部，相關成本之支出及利潤，均不予扣除，始能根絕犯罪誘因，準此，參與人所提附件1至附件9之富鼎公司銷售芝麻毛油予富味鄉公司之明細分類帳、富鼎公司向富味鄉公司採購麻粕粉之進貨明細分類帳、富鼎公司營所稅申報書、富鼎公司銷售飼料廠等之下腳收入明細分類帳、特黑原油委外加工契約書、榨油業原物耗用通常水準、富鼎公司銷售芝麻原油予富味鄉明細表及其調和玉米油量、富鼎公司1KG麻粕生產結果、富味鄉公司年度損益表等資料（見本院卷四第186至270頁），相關成本與利潤問題，均不予扣除。因此，如前所述，參與人所提關係人交易合理性鑑定意見書、會計師意見（本院卷四第276至298、第338至450頁），用以說明富鼎公司生產油品之成本遠較富味鄉公司為低，故富味鄉公司向富鼎公司進貨，符合理性商業判斷法則，反能節省成本，富鼎公司沒有獲取犯罪所得乙節，實均係以被告陳文南、陳瑞禮2人之決策及行為並未悖於前述信託義務為基礎之分析及說明，此基礎與本案悖於合理商業判斷之犯行大相逕庭，亦不能執為免除被告陳文南、陳瑞禮二人犯罪而致富鼎公司獲取上開不扣除成本之犯罪所得應予全數沒收之理由。至於富鼎公司與富味鄉公司因本案沒收而生之後續相關求償等問題，係屬民事債務糾葛。爰於主文第五項併予諭知第三人即參與人富鼎公司取得之上開犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、又本院命為參與沒收程序之富鼎資源科技股份有限公司代表人雖經合法通知未到庭，惟該公司已委由代理人到庭陳述意見，本院自得依法逕予判決，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第455條之24第2項，證券交易法第20條第2項、第155條第1項第6款、第171條第1款、第3款、第5項、第179條第1 項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第51條第5款、第55條、第38條之1第2項第3款、第3項、第4項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。中華民國 106 年 12 月 20 日刑事第六庭審判長法官李麗珠法官朱嘉川法官邱忠義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林心念中華民國 106 年 12 月 21 日附錄論罪科刑之法條： ●證券交易法第20條有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。 ●證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。 ●證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。【按：本項因刑法第38條之2之修正而不再適用】違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 ●證券交易法第179條第1項法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。【卷宗代碼對照表】： ┌──┬──────────────┬─────┐ │編號│卷宗封面案號【偵查卷】 │簡稱 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 一 │102年度他字第5436號卷一 │他卷一 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 二 │102年度他字第5436號卷二 │他卷二 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 三 │102年度他字第5436號卷三 │他卷三 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 四 │102年度他字第5436號卷四 │他卷四 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 五 │102年度他字第5436號卷五 │他卷五 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 六 │102年度他字第5436號卷六 │他卷六 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 七 │102年度他字第2427號卷 │他卷七 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 八 │102年度偵字第31672號卷一 │偵卷一 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 九 │102年度偵字第31672號卷二 │偵卷二 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │ 十 │102年度偵字第19076號卷 │偵卷三 │ ├──┼──────────────┼─────┤ │十一│103年度偵字第22460號卷 │偵卷四 │ └──┴──────────────┴─────┘ 附表一：富鼎公司100年度銷售白麻原油予富味鄉公司明細表（計價幣別均為新臺幣，以下各附表亦同） ┌──┬─────┬────┬────┬─────┐ │編號│ 入帳日期 │ 數量 │ 單價 │ 銷售金額 │ │ │ │ (KG) │ (元) │ (元) │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │1 │ 100/03/31│ 49,930 │42.67 │2,130,348 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │2 │ 100/04/27│ 50,210 │36.19 │1,817,125 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │3 │ 100/06/09│ 59,510 │36.19 │2,153,697 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │4 │ 100/07/21│ 59,450 │37.14 │2,208,145 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │5 │ 100/08/12│ 59,470 │37.62 │2,237,202 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │6 │ 100/09/15│ 59,640 │38.10 │2,271,998 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │7 │ 100/11/23│ 55,960 │36.67 │2,051,869 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │8 │ 100/12/28│ 29,300 │37.14 │1,088,287 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │ │ │總計 │平均單價│總計 │ │ │ │423,470 │37.69 │15,958,671│ ├──┴─────┴────┴────┴─────┤ │頁面位置：原審卷五第102頁、第107頁 │ │扣押物編號：E-28，扣押物名稱：進出貨電子檔隨身 │ │碟，檔案名稱：0000000富鼎進貨0000-0000，該檔案 │ │第2頁。 │ └────────────────────────┘ 附表二：富鼎公司100年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表 ┌──┬─────┬────┬────┬─────┐ │編號│ 入帳日期 │ 數量 │ 單價 │ 銷售金額 │ │ │ │ (KG) │ (元) │ (元) │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │1 │ 100/07/11│ 58,650 │52.57 │3,083,172 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │2 │ 100/08/16│ 59,380 │51.89 │3,081,109 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │3 │ 100/10/25│ 86,790 │54.05 │4,690,791 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │4 │ 100/11/25│ 59,770 │54.05 │3,230,425 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │5 │ 100/12/15│ 29,890 │54.05 │1,615,483 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │6 │ 100/12/26│ 90,050 │52.97 │4,769,651 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │7 │ 100/12/23│ 29,870 │54.05 │1,614,402 │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │ │ 總計 │414,400 │53.29 │22,085,033│ ├──┴─────┴────┴────┴─────┤ │頁面位置：原審卷五第102頁、第107頁 │ │扣押物編號：E-28，扣押物名稱：進出貨電子檔隨身碟│ │，檔案名稱：0000000富鼎進貨0000-0000，該檔案第2 │ │頁。 │ └────────────────────────┘ 附表三：富鼎公司101 年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表（已扣除品名為「特黑原油」部分） ┌──┬─────┬────┬────┬─────┐ │編號│ 入帳日期 │ 數量 │ 單價 │ 銷售金額 │ │ │ │ (KG) │ (元) │ (元) │ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │1 │ 101/02/24│ 60,110 │54.0476 │ 3,248,801│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │2 │ 101/04/25│ 94,190 │54.0476 │ 5,090,743│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │3 │ 101/07/04│ 89,060 │54.0476 │ 4,813,479│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │4 │ 101/07/12│115,950 │54.0476 │ 6,266,819│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │5 │ 101/10/12│ 89,120 │51.8857 │ 4,624,054│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │6 │ 101/10/16│ 59,500 │52.9667 │ 3,151,519│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │7 │ 101/11/29│ 42,267 │54.0476 │ 2,284,430│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │8 │ 101/12/03│ 90,070 │54.0476 │ 4,868,067│ ├──┼─────┼────┼────┼─────┤ │ │ 總計 │640,267 │53.65 │34,347,912│ ├──┴─────┴────┴────┴─────┤ │頁面位置：原審卷五第102-103頁、第108頁 │ │1.扣押物編號：E-28，扣押物名稱：進出貨電子檔隨身│ │ 碟，檔案名稱：0000000富鼎進貨0000-0000，該檔案│ │ 第2至3頁。 │ │2.扣押物編號：E-27，扣押物名稱：進出貨電子檔光碟│ │ －富味鄉公司不法案，檔案名稱：101年度進貨排名 │ │ 。 │ └────────────────────────┘ 附表四：富鼎公司102 年度銷售黃麻原油予富味鄉公司明細表（已扣除品名為「特黑原油」部分） ┌─┬─────┬─────┬────┬─────┐ │編│ 入帳日期 │ 數量 │ 單價 │銷售金額 │ │號│ │ (KG) │ (元) │ (元) │ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │1 │ 102/01/28│ 74,367 │54.0476 │ 4,019,358│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │2 │ 102/02/05│ 120,170 │54.0476 │ 6,494,900│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │3 │ 102/04/01│ 117,560 │54.0476 │ 6,353,836│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │4 │ 102/05/13│ 53,930 │54.0476 │ 2,914,787│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │5 │ 102/05/20│ 62,100 │54.0476 │ 3,356,356│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │6 │ 102/05/28│ 31,350 │54.0476 │ 1,694,392│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │7 │ 102/06/11│ 90,480 │54.0476 │ 4,890,227│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │8 │ 102/07/18│ 122,800 │52.3810 │ 6,432,387│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │9 │ 102/08/12│ 111,070 │52.3810 │ 5,817,958│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │10│ 102/08/26│ 109,940 │52.3810 │ 5,758,767│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │11│ 102/10/03│ 107,430 │52.3810 │ 5,627,291│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │12│ 102/10/09│ 107,100 │52.3810 │ 5,610,005│ ├─┼─────┼─────┼────┼─────┤ │ │ 總計 │1,108,297 │53.21 │58,970,264│ ├─┴─────┴─────┴────┴─────┤ │頁面位置：原審卷五第103-104頁、第109頁 │ │1.扣押物編號：E-28，扣押物名稱：進出貨電子檔隨身│ │ 碟，檔案名稱：0000000富鼎進貨0000-0000，該檔案│ │ 第3至4頁。 │ │2.扣押物編號：E-27，扣押物名稱：進出貨電子檔光碟│ │ －富味鄉公司不法案，檔案名稱：102年度進貨排名 │ │ 。 │ └────────────────────────┘ 附表五：富味鄉公司遭受損害金額合計 ┌──┬────┬─────┬───────┬───────┐ │編號│ 年度 │ 品名 │玉米原油比例 │銷售金額（元）│ ├──┼────┼─────┼───────┼───────┤ │ 1 │100年度 │白麻原油 │銷售數量之80％│ 15,958,671元 │ ├──┼────┼─────┼───────┼───────┤ │ 2 │100年度 │黃麻原油 │銷售數量之30％│ 22,085,033元 │ ├──┼────┼─────┼───────┼───────┤ │ 3 │101年度 │黃麻原油 │銷售數量之30％│ 34,347,912元 │ ├──┼────┼─────┼───────┼───────┤ │ 4 │102年度 │黃麻原油 │銷售數量之45％│ 58,970,264元 │ ├──┼────┼─────┴───────┼───────┤ │ │總計 │ │131,361,880元 │ └──┴────┴─────────────┴───────┘

臺灣高等法院105年度金上訴字第40號

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