臺灣高等法院105年度金上訴字第58號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度金上訴字第58號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　翁啟賢選任辯護人　劉大正律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度金訴字第19號，中華民國105 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第14985 號、103 年度偵續字第356 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、翁啟賢知悉其國中同學林武漢之胞姐林彩雲（另由檢察官通緝中）為國內股票市場投資人，並可預見其將個人向證券營業商申請設立之證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲使用，將由林彩雲作為於證券商營業處所買賣股票而操縱股價及造成交易活絡之表象行為之用，竟仍基於幫助之犯意，於民國99年2月間，將其申請設立如附表一編號1所示之證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲下單買賣股票使用，嗣林彩雲明知松和工業股份有限公司（下稱松和公司，股票代號：5016號）之股票為在財團法人中華民國證券櫃臺買買中心（下稱櫃買中心）上櫃之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，對於該有價證券不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出及意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而為相對成交之行為，竟意圖抬高、壓低松和公司股票交易價格及造成松和公司股票交易活絡表象而相對成交，基於單一接續犯意，自99年3月11日起至同年6 月2日止之期間（以下稱分析期間），利用其實際持有掌控如附表一所示之證券帳戶及交割銀行帳戶，以如附表一所示之下單方式買賣松和公司股票，翁啟賢則受林彩雲之指示，於如附表六所示之日期，前往如附表六所示之銀行提存各該帳戶內之現金及匯款，用以調度交割股款，而提供助力，林彩雲於分析期間，利用如附表一所示之證券帳戶名義，在各該證券商營業處所，先後於99年4月14、15、19、28日及99年5月7日（2次）、17、25、26日等8個營業日，連續以高價買入松和公司股票，另分別於99年4月12日、99年5 月28日（2次）、99年6月1日等3 個營業日，連續以低價賣出松和公司股票，又各於99年3月26日（2次）、99年5 月27日（4次）等2個營業日，先連續以高價買入復以低價賣出松和公司股票，於上開營業日致松和公司股票成交價分別上漲4 檔至14檔及下跌4至9檔（詳如附表五），均影響松和公司股票交易價格及市場秩序，以及連續委託買賣而相對成交（詳如附表四），而造成松和公司股票交易熱絡之表象，總計林彩雲於分析期間，買進松和公司股票2,357仟股、賣出2,376仟股，買賣各占分析期間該股票市場總成交量之16.27%及16.40%，並於分析期間中之99年3 月11日等44個營業日之買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20% （詳如附表三）；其中16個營業日成交買進及賣出之成交量大於50% 以上（亦詳如附表三），相對成交量計433 仟股（亦詳如附表四），分別占其買進及賣出股數之18.37%（即433/2357×100﹪）、18. 22%（即 433/2376×100﹪），松和公司股價於分析期間，自每股新臺幣（下同）18.15元上漲至25.55元，漲跌幅40.77%（詳如附表二），林彩雲透過上開方式獲得利益金額為394萬4,708元（計算方式詳如附表七）。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告翁啟賢及其選任辯護人對於以下本院引用作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見本院卷第190 頁至第214 頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。貳、訊據被告對於其將申請設立如附表一編號1 所示之證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲下單買賣股票使用，並接受林彩雲之指示，前往如附表六所示之銀行提存各該帳戶內之現金及匯款，嗣林彩雲於分析期間，利用如附表一所示之證券帳戶名義，在各該證券商營業處所，於如附表五所示之營業日連續以高價買入、低價賣出松和公司股票，影響松和公司股票交易價格及市場秩序，以及於如附表四所示之營業日連續委託買賣而相對成交，造成松和公司股票交易熱絡之表象，總計林彩雲獲利394萬4,708元，而提供助力之事實並不爭執，並承認有幫助林彩雲操縱松和公司股價及造成交易活絡之表象之犯行，惟堅詞否認檢察官起訴意旨所指其與林彩雲、李春榮（另由檢察官通緝中）為共同正犯之犯行，辯稱：伊未曾自己及接受林彩雲指示下單買賣股票，不知林彩雲下單買賣股票之確切操作內容，伊收到對帳單就交給林彩雲，沒有從中獲得任何好處、代價等語。經查: 一、被告有於99年2 月間，將其申請設立如附表一編號1 所示之證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲下單買賣股票使用，嗣林彩雲於分析期間，利用其實際持有掌控如附表一所示之證券帳戶及交割銀行帳戶，以如附表一所示之下單方式買賣松和公司股票，被告則受林彩雲之指示，於如附表六所示之日期，前往如附表六所示之銀行提存各該帳戶內之現金及匯款之事實，為被告所不爭執（見A5卷〈本件偵查卷宗代號詳如附件對照表〉第41頁、A1卷第61頁反面、A4卷第22頁至第24頁、第56頁、第78頁、第81頁反面、原審卷一第33頁反面、第34頁、原審卷三第88頁），並經證人柯玫佐（原名：柯素玉，另由檢察官為不起訴之處分）於調查官詢問及檢察官訊問時陳述有將其申請設立如附表一編號2 至4 所示之證券帳戶及交割銀行帳戶交付林彩雲下單買賣股票使用，但林彩雲怎麼買賣股票伊不清楚，亦不知道林彩雲買賣那些股票等語（見A1卷第64頁反面、A4卷第55頁、第77頁反面、第81頁），又證人即被告之配偶阮氏好復於檢察官訊問時結證稱如附表一編號7 所示之證券帳戶及交割銀行帳戶，開戶完就交給林彩雲使用，伊自己不會下單等語（見A4卷第82頁），並有被告之臺銀證券股份有限公司（下稱臺銀證券）金山分公司證券帳戶分戶帳歷史查詢報表（見A6卷第90頁至第101 頁反面）、臺銀證券金山分公司證券帳戶電子委託回報明細表（見A6卷第102 頁至第116 頁）、臺灣銀行金山分行101 年6 月21日金山營字第10100014891 號函暨所附被告存摺存款歷史明細查詢（見A6卷第84頁至第88頁）、元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來證券）板橋三民分公司102 年4 月1 日元證板橋三民字第1020000002號函暨所附柯玫佐之電子委託明細表、客戶基本資料、分戶歷史帳（見A6卷第117 頁至第133 頁反面）、安泰商業銀行（下稱安泰銀行）板橋分行99年6 月30日（99）安板發字第0997000099號函暨所附柯玫佐存款當期交易明細表（見A6卷第197 頁至第201 頁）、安泰銀行板橋分行100 年8 月9 日（100 ）安板發字第1007000020號函暨所附柯玫佐交易傳票、取款憑條（見A6卷第202 頁至第206 頁）、元大寶來證券忠孝延吉分公司102 年4 月2 日元證忠孝延吉字第1020000001號函暨所附柯玫佐之電子委託明細表、客戶基本資料、客戶交易明細（見A6卷第162 至第195 頁）、元大商業銀行信義分行101 年6 月26日元信義字第1010000581號函暨所附柯玫佐客戶往來交易明細（見A6卷第209 頁至第215 頁）、兆豐證券股份有限公司102 年3 月28日兆證字第1020000687號函暨所附柯玫佐之電子委託明細表、客戶基本資料（見A6卷第134 頁至第161 頁反面）、兆豐國際商業銀行板橋分行101 年6 月28日（101 ）兆銀板橋發字第0066號函暨所附柯玫佐存款往來明細查詢影本（見A6卷第207 頁、第208 頁）、林彩雲之凱基證券股份有限公司大直分公司網路交易明細表（見A6卷第234 頁至第255 頁反面）、國泰世華銀行99年6 月25日（99）國世大直字第0990000010號函暨所附林彩雲帳戶對帳單（見A6卷第216 頁至第227 頁）、國泰世華銀行100 年8 月10日（100 ）國世大直字第1000000026號函暨所附林彩雲帳戶取款、匯出匯款憑證（見A6卷第228 頁至第233 頁）、日盛證券股份有限公司102 年4 月1 日日證字第1023000019070 號函暨所附李春榮大墩分公司帳戶對帳單及Internet委電紀錄表（見A6卷第266 頁至第329 頁反面）、日盛銀行股份有限公司作業處101 年7 月12日日銀字第1012E0000000 0號函暨所附李春榮歷史交易表（見A6卷第256 頁至第257 頁反面）、元大寶來證券東門分公司102 年9 月5 日元證東門字第1020000002號函暨所附阮氏好開戶資料及開戶迄今往來明細（見A4卷第84頁至第97頁反面）等資料在卷可按，均堪信為真實。二、林彩雲於分析期間，以如附表一所示之證券帳戶名義，利用如附表一所示之下單方式買賣松和公司股票，先後99年4 月14、15、19、28日及99年5月7日（2次）、17、25、26日等8個營業日，下單委託當時以高於或等於前一盤揭示成交價或最佳5 檔之最低賣價之價格，買入松和公司股票（如附表五編號4至12），另分別於99年4月12日、99年5 月28日（2次）、99年6月1日等3 個營業日，下單委託當時以低於或等於前一盤揭示成交價或最佳5 檔之最高買價之價格，賣出松和公司股票（如附表五編號3、17至19），又各於99年3月26日（2次）、99年5月27日（4次）等2個營業日，下單委託當時以同上之方法先高價買入復以低價賣出松和公司股票（如附表五編號1、2、13至16），該等委託之成交數量佔同時段該股票成交量比重甚高（達50﹪至100 ﹪，詳如附表五），於上開營業日致松和公司股票成交價分別上漲4 檔至14檔及下跌4 至9 檔（亦詳見附表五），以及連續委託買賣而有如附表四所示之相對成交情形，總計林彩雲於分析期間，買進松和公司股票2,357 仟股、賣出2,376 仟股，買賣各占分析期間該股票市場總成交量之16.27%及16.40%，並於分析期間中之99年3 月11日等44個營業日之買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20% ，其中16個營業日成交買進及賣出之成交量大於50% 以上（詳如附表三），相對成交量計433 仟股，分別占其買進及賣出股數之18.37%（即433/2357×100 ﹪）、 18. 22% （即433/237 6 ×100 ﹪），松和公司股價於分析期間，自每股18.15 元上漲至25.55 元，漲跌幅40.77%（詳如附表二），此有原審法院受命法官於準備程序勘驗（見原審104 年9 月4 日勘驗筆錄，附於原審卷一第43頁）櫃買中心101 年10月22日櫃交字第1010022066號函（見A6卷第64-1頁）所附松和公司股票交易分析意見書光碟列印之松和公司99.2.1-99.6.30投資人或集團交易明細表、投資人開戶基本資料表、關聯戶分析表、關聯戶歸納表、價量分析表、投資人開盤委託比重表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、投資人委託成交對應表、特定證券揭示價量查詢表（原審卷一第63頁至第230 頁、原審卷二第1 頁至第118 頁）附卷可參。足認林彩雲上開連續以高價買入、低價賣出松和公司股票及相對成交之行為，確已影響松和公司股票交易價格及市場秩序，並造成松和公司股票交易熱絡之表象，自可據此推知林彩雲主觀上確有抬高、壓低松和公司股票交易價格及造成該公司股票交易活絡之表象意圖甚明。從而，依卷附櫃買中心所提供前述交易資料計算，林彩雲於分析期間，透過上開方式買賣松和公司股票獲得利益金額為394 萬4,708 元（計算方式詳如附表七）。三、被告既知悉林彩雲為國內股票市場投資人，並可預見其將個人申請設立之證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲使用，將由林彩雲作為於證券商營業處所買賣股票而操縱股價及造成交易活絡之表象行為之用，竟仍將其申請設立如附表一編號1 所示之證券帳戶及交割帳戶提供林彩雲下單買賣股票使用，並於分析期間，接受林彩雲指示於如附表六所示之日期，前往如附表六所示之銀行提存各該帳戶內之現金及匯款，用以調度交割股款，其所為乃林彩雲操縱松和公司股價及造成交易活絡之表象之構成要件以外予以助力之行為，且其主觀上應有幫助之犯意，堪以認定。四、檢察官起訴書所記載之「分析期間」，係自99年2月1日起至同年6 月30日止，然觀諸卷附前述如附表一所示證券帳戶買賣松和公司股票之交易紀錄，該等帳戶於99年3 月11日起至同年6月2日止，始有下單委託買賣松和公司股票之交易紀錄，從而，本件關於林彩雲所為操縱松和公司股價及造成交易活絡之表象之期間（即分析期間）應更正為99年3 月11日起至同年6月2日止。又檢察官起訴書記載林彩雲利用如附表一所示之證券帳戶，於分析期間下單買賣松和公司股票，各佔分析期間該股票總成交量之11.69%及11.78%，然經核算結果應分別為16.27%及16.4 0%（含附表一編號7所示阮氏好證券帳戶買賣松和公司股票部分，詳後述），亦應予以更正。五、至檢察官起訴及原審公訴檢察官論告意旨援引卷附林彩雲、李春榮之出入境查詢記錄列印表（見A2卷第336 頁、第339 頁）、網路下單IP位址WHOIS 、IP/ASN查詢列印表及大額通貨交易複式查詢系統列印表（見A4卷第12頁至第14頁、第37頁至第41頁、A6卷第333 頁至第340 頁）等資料，以林彩雲於99年4 月16日至5 月16日出境，李春榮於93年3 月18日至99年3 月5 日、99年4 月16日至6 月10日出境，被告於該等期間，有自柯玫佐之元大銀行信義分行、兆豐銀行板橋分行及李春榮之日盛銀行台中分行帳戶中提存大筆款項，且網路下單IP位址多為配屬中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）之網段等情，因認被告持有相關銀行帳戶並經手股票買賣款項，應非僅係依林彩雲指示存提款項及匯款，並不排除被告親自下單，而與林彩雲、李春榮共犯操縱松和公司股價及造成交易活絡之表象犯行等情，惟查: ㈠證人即於分析期間任職臺銀證券金山分公司營業員陳麗玉於調查官詢問及原審審理時到庭具結證稱: 伊是被告之營業員，原則上由伊負責接單，但伊不認識被告，如果客戶電話下單，伊不在或是在忙，別的營業員會幫伊代接電話，只要是營業員都可以協助接單，營業員會確認客戶身分，客戶會說帳號、姓名，營業員會稍微確認，分辨性別、年齡，不會問到生日、身分證號碼這麼詳細，確認之後再幫忙下單，原則上講出帳號、姓名就可以了，如果客戶網路下單，則無法控管，只要有密碼就可以下單，資料上只看的到IP位址，無法確定下單地點，被告之交易都是網路下單，伊印象中從來沒有接過被告電話下單，不記得被告有無受他人委託下單等語（見A6卷第9 頁反面、原審卷三第79頁至第80頁），且原審檢察官於行主詰問時，提示被告如附表一編號1 所示證券帳戶於99年5 月27日以電話方式下單委託賣出松和公司股票4 仟股（委託單號；020192號、撮合編號：00000000號）之分帳歷史查詢報表紀錄（見A6卷第99頁）供其辨認，並請其確認是否被告本人電話下單？證人陳麗玉答稱伊不會記得等語（見原審卷三第79頁反面），再於原審行補充詰問時，詰之同筆電話下單交易紀錄，是否記不起來係被告本人電話下單？復答以: 伊當然不記得等語（見原審卷三第80頁）。依證人陳麗玉之供述，難認被告如附表一所示之證券帳戶，於99年5 月27日以電話方式下單委託賣出松和公司股票4 仟股之交易，係由被告本人親自以電話委託下單甚明。㈡林彩雲於分析期間，利用其實際持有掌控如附表一所示之證券帳戶及交割銀行帳戶，以如附表一所示之下單方式買賣松和公司股票，除前述被告如附表一所示之證券帳戶，於99年5 月27日其中一筆委託賣出松和公司股票4 仟股之交易，係以電話下單外，餘均以網路下單方式委託買賣松和公司股票，業經認定如前。觀諸卷附前述如附表一所示各證券帳戶之電子委託明細表所示網路下單IP位址，經查均屬配屬中華電信公司使用之網段一情，此有檢察官前開所援引卷內網路下單IP位址WHOIS 、IP/ASN查詢列印表可憑，惟此僅足以證明林彩雲實際持有掌控如附表一所示之證券帳戶，除於99年5 月27日一筆賣出松和公司股票4 仟股之交易，係以電話委託下單外，餘均以網路下單方式委託買賣松和公司股票之事實，而林彩雲、李春榮均於偵查中由檢察官通緝，此有臺北地檢署103 年4 月11日北檢治光緝字第913 號通緝書（稿）（見A3卷第29、30頁）及檢察官104 年6 月1 日簽呈（見A4卷第111 、112 頁）在卷可資佐憑，無從據以傳喚到庭釐清，故難憑此遽認該等利用網路下單買賣松和公司股票之交易，係由被告親自為之。六、綜上所述，本件事證明確，被告所為幫助林彩雲操縱松和公司股價及造成犯行，洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡查證券交易法第171 條第1 項第1 款於被告行為後，於99年6 月2 日修正，惟修正後規定為：「一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，僅增加處罰違反第157 條之1 「第2 項」規定之行為，嗣101 年1 月4 日證券交易法再修正第171 條，惟就第171 條第1 項第1 款並未修正，係於該條第1 項第3 款增訂須致公司遭受損害達新臺幣500 萬元之要件，並配合增訂該條第3 項、第4 項及第5 項之規定，並將原第6 項「犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」移至第7 項並修正為「犯第1 項『至第3 項』之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟本件被告係違反第155 條第1 項之規定，而應論以證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪，犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，此部分並無法律變更而應比較適用新舊法之問題。㈢又被告行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日公布，於同年7 月3 日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定應適用之。二、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（參照最高法院88年度台上字第1270號判決意旨）。被告係基於幫助林彩雲操縱股價及造成交易活絡表象之犯意，而提供其申請設立如附表一編號1所示之證券帳戶及交割銀行帳戶與林彩雲下單買賣公司股票之用，及依其指示前往如附表六所示之銀行存提款項及匯款，且無任何積極證據證明有參與實施該構成要件行為。核被告所為，係犯刑法第30條第1項幫助違反證券交易法第155條第2項、第1項第4 款修正後所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」及刑法第30條第1 項幫助違反證券交易法第155條第2項、第1項第5款所規定，於證券商營業處所買賣有價證券「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，俱應依證券交易法法第171條第1項第1 款之規定處罰。本院既認被告為幫助犯而非共同正犯，是檢察官起訴意旨認被告與林彩雲、李春榮間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處，容有未洽，然其基本事實同一，本院自得併予審理，並依刑事訴訟法300 條之規定，變更檢察官所引應適用之法條。又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為，本以行為人須有接續多次抬高、壓低某種有價證券之交易價格，及接續多次相對成交而造成某種有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是林彩雲於前揭分析期間，基於單一犯意而為各次抬高、壓低松和公司股票交易價格，及為造成該公司股票交易活絡表象而為多次相對買賣松和公司股票之舉動，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之實質上一罪。檢察官起訴意旨雖未列林彩雲以其實際掌控如附表一編號7 所示阮氏好之證券及交割銀行帳戶下單買賣松和公司股票部分，然林彩雲確有以該證券帳戶名義，於證券商營業處所下單委託交易松和公司股票，業如前述，且此部分與檢察官起訴部分，為接續犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得依刑事訴訟法第267 條之規定併予審理。又被告以一幫助行為，對於林彩雲於分析期間操縱松和公司股票交易價格，及造成該公司股票交易活絡表象之行為提供助力，係以一行為而同時觸犯上開2 罪名，依刑法第55條之規定，為想像競合犯，應從一重論以情節較重之幫助違反證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款於證券商營業處所買賣有價證券，意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之規定，並依證券交易法第171 條第1 項第1 款規定處斷。林彩雲就前揭抬高及壓低松和公司股票交易價格之犯行，係利用不知情之營業員下單買賣而為之，應為間接正犯。至被告提供如附表一編號1 所示之證券帳戶及交割銀行帳戶與林彩雲使用，及依其指示前往如附表六所示之銀行存提款及匯款之幫助犯行，應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。三、原審同此認定，並適用證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款（修正後）、第5 款、第171 條第1 項第1 款，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第30條、第55條之規定，並審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可考，素行尚佳，其既知悉林彩雲為國內股票市場投資人，並可預見將其證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲使用，將由林彩雲作為於證券營業商處所買賣股票而操縱股價及造成交易活絡表象行為之用，猶將其申請設立如附表一編號1 所示之證券帳戶及交割銀行帳戶提供林彩雲下單買賣而操縱松和股價及造成交易活絡表象使用，並受林彩雲之指示，於如附表六所示之日期，前往如附表六所示之銀行提存各該帳戶內之現金及匯款，用以調度交割股款，而提供助力，已影響該公司股票市場交易價格，致使其他不知情投資人買賣該公司股票受有損害，嚴重紊亂證券市場交易秩序，且使林彩雲獲有如附表七所示之利益，惟被告犯後已坦承犯行，態度良好，再參酌其無業、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為小康、現罹口咽惡性腫瘤及其行為所生危害之程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，另參酌被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因與林彩雲為多年好友，偶因一時失慮，提供證券及交割銀行帳戶與其使用致罹刑章，犯後已知所悔悟，且被告現罹口咽惡性腫瘤，曾接受氣管切開術及右側口咽腫瘤切除術及拔牙手術，後續接受放射治療，現仍持續門診追蹤中，有被告提出之國泰醫院診斷證明書、接受化學治療或標把藥劑說明暨同意書、治療預約卡及放射治療同意書等資料在卷可參（見原審卷三第40頁至第43頁、第92頁），堪認被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，足認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付60萬元。並說明林彩雲所為前揭操縱松和公司股價犯行，而獲有如附表七所示之不法所得，然質之被告於檢察官訊問及原審審理時均稱並無得到任何好處、報酬等語（見A5卷第41頁、原審卷三第88頁），且查無其他積極證據足認被告有因本件犯行而有所得或得支配林彩雲因其操縱松和公司股價及造成交易活絡表象犯行而獲得之利益可言，爰無庸為任何犯罪不法利得沒收之諭知。認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。四、檢察官上訴意旨略以: ㈠本案被告究係構成幫助犯或共同正犯之判斷，原審僅以被告係提供帳戶供林彩雲使用，並於本案分析期間，接受林彩雲指示於指定日期前往銀行提存各帳帳戶內之現金及匯款，用以調度交割股款，其所為乃林彩雲操從松和公司股價及造成交易活動表像之構成要件以外予以助力之行為，而認為被告為幫助犯，未衡以經驗法則及論理法則探究其有否共同犯意之聯絡，似嫌速斷；㈡被告於審理時已自承: 有幫忙存提款等語，倘非被告與林彩雲有犯意聯絡，林彩雲豈會在其出國期間，將用以操縱松和公司股價之所有帳戶存摺及資金交由被告保管並提領? ㈢另被告所使用之柯玫佐之帳戶，於99年4 月16日至同年5 月19日林彩雲出國期間，均有網路下單記錄，且下單IP位置均在臺灣，是臺灣顯有共犯，且曾有人以電話向營業員吳佩樺下單，是以應傳喚吳佩樺到案，然原審未予傳喚；㈣至證人許仁忠於偵查中: 曾經將帳戶交予林武漢使用，被告曾到醫院找伊，要求伊作證帳戶是供自己匯款及下單使用，就伊所知，是被告請林武漢操作買賣股票等語，是若被告僅單純提供帳戶予林彩雲，何以於案發後向許仁忠表示如何應對本案件之調查，顯見被告非僅提供帳戶之幫助犯等語。經查: ㈠檢察官係以於林彩雲、李春榮出境期間，林彩雲網路下單買賣松和公司股票之IP位置均設在臺灣，而認被告即係在臺灣為林彩雲下單買賣松和公司股票之人: 然訊之證人即臺銀證券金山分公司銀業員陳麗玉於原審審理時已證稱: 客戶電話下單時，原則上講出帳號、密碼就可以下單，如果是網路下單，只要有密碼就可以下單語明確，就本案被告如附表一編號1 所示帳戶於99年5 月27日電話下單委託出之松和公司股票4000股，證人無法確認定是否即係被告下單等語明確；且證人吳佩樺即於99年4 月間任職於元大寶來證券忠孝延吉公司之職員，於本院審理時亦證稱: 客戶如欲以網路下單之方式，僅要向公司申請網路下單之權限，即可在自己的電腦上下載軟體及憑證驗證，至於以網路下單之方式，公司無法確定實際下單係何人等語明確（見本院卷第192 頁至第194 頁），是由上開證人陳麗玉、吳佩樺之證述可知，被告交付林彩雲使用如附表一編號1 所示帳戶，雖有人以電話或網路方式下單，然其等均無法確認實際下單之人究係何人，是陳麗玉、吳佩樺之證詞自難作為不利被告認定之依據。至檢察官再三質以林彩雲、李春榮於出境期間，惟以網路下單買賣松和公司股票之IP位置均位在臺灣，然此至多僅足以證明確有人在該段時間於臺灣以林彩雲之帳號網路下單買賣松和公司之股票，然尚難以此即遽以推論被告即係該在臺灣下單買賣松和公司股票之人。㈡至檢察官所舉證人許仁忠之證詞，用以證明被告曾請林武漢操作股票，然本件檢察官起訴主張林彩雲用以買賣松和公司股票之帳戶，要無許仁忠申請設立之證券帳戶及交割銀行帳戶在內，是許仁忠與被告間究如何協議使用該帳戶，實與本案犯罪事實無關，此亦無法證明被告與林彩雲有共同犯證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款之罪自明。㈢另蒞庭檢察官雖質以倘無被告協助匯款之行為，林彩雲無法遂行前揭犯行，而認被告所為係屬證券交易法第155 條第1 項第4 款之正犯等語。惟按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法第171 條第1 項高買或低賣證券違法炒作罪（最高法院103 年度台上字第2975號判決意旨參照）。而我國證券交易關於上市或上櫃股票之交易係採電腦撮合原則，此原則乃係透過市場供需決定交易價格之制度，凡參與買賣股票之投資人，以高於委託當時之揭示價、接近前一日收盤漲停參考價之價格，於開盤前大量委託買進，將影響股票之開盤價及當日股票之走勢，當開盤前委買之數量大於委賣之數量時，將使開盤價呈現漲停，縱使委買之數量並未成交，仍可能因委買之數量大於委賣之數量，而影響股票開盤時之價格，換言之，在此交易制度下，大量之相對高價委託買進及相對低價委託賣出，對該股票成交價皆會造成立即且直接之影響，即使成交時未以委託之相對高低價成交，但價格之漲跌仍將依委託者之預期方向逐檔移動，而達成影響股價之可能。是揆諸上開說明，林彩雲前揭連續委託下單買賣松和公司股票之行為，既經電腦撮合，即生影響市場價格之虞，其犯罪行為即屬既遂，至被告事後協助匯款，純係完成交割股款行為，自非屬證券交易法第155 條第1 項第4 款之構成要件行為，是檢察官認被告協助匯款乙事，係屬證券交易法第155 條第1 項第4 款之構成要件行為，而認被告協助匯款之舉係屬證券交易法第155 條第1 項第4 款之構成要件行為，容有誤會，亦併此敘明之。綜上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 13 日刑事第三庭審判長法官張惠立法官郭豫珍法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳玉華中華民國 106 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附件：本件偵查卷宗代號對照表如下： ┌──┬──────────────────────┐ │代號│案號 │ ├──┼──────────────────────┤ │A1 │臺北地檢署102年度偵字第14985號（卷一） │ ├──┼──────────────────────┤ │A2 │臺北地檢署102年度偵字第14985號（卷二） │ ├──┼──────────────────────┤ │A3 │臺北地檢署103年度偵字第4101號 │ ├──┼──────────────────────┤ │A4 │臺北地檢署103年度偵續字第356號 │ ├──┼──────────────────────┤ │A5 │臺北地檢署102年度他字第5938號 │ ├──┼──────────────────────┤ │A6 │臺北市調查處翁啟賢涉嫌違反證卷交易法卷（一）│ ├──┼──────────────────────┤ │A7 │臺北市調查處翁啟賢涉嫌違反證卷交易法卷（二）│ └──┴──────────────────────┘ 附表一、林彩雲操縱松和公司股價所使用之證券帳戶及交割銀行帳戶彙總表附表二、松和公司股票與同類股指數、櫃買市場於操縱股價期間（99年3月11日至6月2日）價量變化之比較表附表三、林彩雲操縱松和公司股價期間之買賣交易明細表附表四、林彩雲操縱松和公司股價期間之相對成交情形彙總表附表五、林彩雲操縱松和公司股價期間之價格影響表附表六、被告翁啟賢存提之資金交易彙總表附表七、林彩雲操縱松和公司股價之犯罪所得計算表

臺灣高等法院105年度金上訴字第58號

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