105年度金上重更(三)字第13號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：106 年 05 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　 105年度金上重更(三)字第13號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　林爭輝選任辯護人　陳麗真律師葉建廷律師薛松雨律師被　　　告　詹美年選任辯護人　鄭涵雲律師陳昆明律師被　　　告　陳光男選任辯護人　郭香吟律師許坤立律師參　與　人　元瑞開發實業股份有限公司代　表　人　王中正參　與　人　智凱開發實業股份有限公司代　表　人　王中正上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第36號，中華民國100 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5385號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回，本院判決如下：主文原判決關於林爭輝、詹美年部分撤銷。林爭輝共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑柒年貳月，併科罰金新臺幣參仟萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。詹美年共同犯證券交易法第一百七十一條第二項之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並向公庫支付新臺幣拾萬元。元瑞開發實業股份有限公司犯罪所得新臺幣捌仟捌佰參拾貳萬玖仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。智凱開發實業股份有限公司犯罪所得新臺幣參仟肆佰伍拾玖萬玖仟壹佰肆拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。犯罪事實一、林爭輝係南港輪胎股份有限公司（下稱南港輪胎公司）派往大陸地區江蘇省「南港橡膠工業有限公司張家港保稅區」工廠秘書室主任，且自民國92年間擔任元瑞投資企業股份有限公司（下稱元瑞投資公司，現更名為元瑞開發實業股份有限公司，代表人王中正）、智凱投資企業股份有限公司（下稱智凱投資公司，現更名為智凱開發實業股份有限公司，代表人王中正）、元鴻投資股份有限公司（元鴻投資公司）、詮曄投資股份有限公司（下稱詮曄投資公司）之實際負責人（名義負責人為林爭輝之妻陳月美），其中元鴻投資公司、詮曄投資公司又分別係南港輪胎公司法人董事。詹美年自90年5 月起擔任南港輪胎公司法務組課長。二、林爭輝、詹美年共同基於意圖抬高或壓低集中市場南港輪胎公司股票價格而不法炒作套利之犯意聯絡，於96年7 月1 日至97年1 月23日（起訴書誤載至97年2 月26日，應予更正）間，由林爭輝指定詹美年為授權買賣人，以臺北市○○區○○○路○段000 巷00號3 樓南港輪胎公司投資部作為炒作南港輪胎公司股票之主要場所，林爭輝於特定交易日則下達買賣指令（價格、數量）予詹美年，再由詹美年以元瑞投資公司、智凱投資公司證券帳戶實際下單，並指示南港輪胎公司財務部會計課副管理師陳郁汶（檢察官另為不起訴處分）協助辦理銀行匯款業務，將王美惠提供給林爭輝、詹美年炒作南港輪胎公司股票之資金新台幣（下同）4 至5 億元左右，以不知情陳光男之名義，分別多筆匯至元瑞投資公司、智凱投資公司之銀行帳戶內，用以炒作、交割股款。詹美年下單之帳戶包括元瑞投資公司設於宏遠綜合證券股份有限公司（帳號為00 0000-0 號，交割銀行為國泰世華銀行館前分行帳號00000000 0000 號，下稱宏遠證券）、一銀證券股份有限公司中和分公司（帳號為538G0000000 號，交割銀行為第一商業銀行永和分行帳號00000000000 號，下稱一銀證券）、金鼎綜合證券股份有限公司館前分公司（帳號為00000-0 號，交割銀行為國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號，下稱金鼎證券）、大眾綜合證券股份有限公司松江分公司（帳號為7893-1號，交割銀行為國泰世華銀行松江分行帳號00000000000 號，下稱大眾證券）、致和證券股份有限公司臺北分公司（帳號為5219-8號，交割銀行為國泰世華銀行信義分行帳號000000000000號，下稱致和證券）、康和綜合證券股份有限公司（帳號為000000-0，交割銀行為第一商業銀行帳號00000000000 號，下稱康和證券）、台証證券股份有限公司和平分公司（帳號為52748-1 ，交割銀行為台新銀行和平分行帳號00000000000000號，下稱台証證券）、富邦證券股份有限公司新店分公司（帳號為00000000000 號，交割銀行為臺北富邦銀行新店分行帳號000000000000號，下稱富邦證券）、富邦證券城中分公司（帳號為115857，交割銀行為台北富邦銀行新店分行帳號000000000000號），以及智凱投資公司所設之宏遠證券（帳號為000000-0號，交割銀行為國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號）、一銀證券中和分公司（帳號為538G0000000 號，交割銀行為第一商業銀行永和分行帳號00000000000 號）、金鼎證券館前分公司帳戶（帳號為77940-2 ，交割銀行為國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號）、大眾證券松江分公司（帳號為7890-2號，交割銀行為國泰世華銀行松江分行帳號00000000000 號）、致和證券台北分公司（帳號為5220-8號，交割銀行為國泰世華銀行信義分行帳號000000000000號）、康和證券（帳號為000000-0，交割銀行為第一商業銀行帳號00000000000 號）、台証證券和平分公司（帳號為52747 -8，交割銀行為台新國際商業銀行和平分行帳號00000000000000號）、富邦證券新店分公司（帳號為00000000000 號，交割銀行為台北富邦銀行新店分行帳號000000000000號）、富邦證券城中分公司（帳號為115831號，交割銀行為台北富邦銀行新店分行帳號000000000000號），以電話透過不知情證券商營業員下單。三、林爭輝指示詹美年下單購買南港輪胎公司股票後，詹美年每日會注意庫藏數量，並審閱買賣南港輪胎公司股票資金庫存對帳表或融資、融券餘額表，而連續以高價買入或連續以低價賣出南港輪胎公司股票，造成抬高或壓低南港輪胎公司股票於集中交易市場之交易價格，使南港輪胎公司股票之市場價格以異於正常供需方式而變動，而有影響集中交易市場南港輪胎公司股票交易價格之虞。前開時間元瑞投資公司、智凱投資公司等證券帳戶連續在集中市場炒作南港輪胎公司股票時，共計14個營業日明顯影響南港輪胎公司股票之市場價格：㈠於96年7 月11日：元瑞投資公司以64.70 元（高於當日當時揭示成交價64.30 元4 檔）、64.80 元（高於當日當時揭示成交價64.70 元1 檔）連續分2 筆共委託買進310 仟股，影響盤中成交價上漲5 檔1 次。㈡於96年10月15日：元瑞投資公司以46.50 元（低於當時揭示成交價46.85 元7 檔）1 筆委託賣出102 仟股、以46.50 元（低於當時揭示成交價46.70 元4 檔）2 筆分別委託賣出193 仟股、153 仟股，影響盤中成交價下跌7 檔1 次、4 檔2 次。㈢於96年10月16日：智凱投資公司以46.00 元（低於當時揭示成交價46.20 元4 檔）3 筆分別委託賣出195 仟股、200 仟股、150 仟股、以46.00 元（低於當時揭示成交價46.15 元3 檔）1 筆委託賣出225 仟股，影響盤中成交價下跌4 檔3 次、3 檔1 次。㈣於96年10月17日：智凱投資公司以47.50 元（低於當時揭示成交價47.65 元3 檔）1 筆委託賣出134 仟股、以47.30 元（低於當時揭示成交價47.45 元3 檔）1 筆委託賣出327 仟股、以47 .00元（低於當時揭示成交價47.15 元3 檔）1 筆委託賣出251 仟股，元瑞投資公司則以46.80 元（低於當時揭示成交價46. 95元3 檔）1 筆委託賣出200 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔4 次。㈤於96年10月19日：元瑞投資公司以46.50 元（低於當時揭示成交價46.65 元3 檔）1 筆委託賣出210 仟股、以46.70 元（低於當時揭示成交價46.90 元4 檔）1 筆委託賣出250 仟股、以46 .50元（低於當時揭示成交價46.70 元4 檔）1 筆委託賣出300 仟股、以46.00 元（低於當時揭示成交價46.20 元4 檔）1 筆委託賣出400 仟股、以46.00 元（低於當時揭示成交價46.30 元6 檔）3 筆共委託賣出590 仟股、以46.00 元（低於當時揭示成交價46.25 元5 檔）1 筆委託賣出195 仟股、以45.80 元（低於當時揭示成交價45.95 元3 檔）2 筆共委託賣出400 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔3 次、4 檔3 次、5 檔1 次、6 檔3 次。㈥於96年10月24日：智凱投資公司以45.75 元（低於當時揭示成交價45.90 元3 檔）1 筆委託賣出200 仟股、以45.50 元（低於當時揭示成交價45.70 元4 檔）2 筆共委託賣出410 仟股、以45.30 元（低於當時揭示成交價45.45 元3 檔）1 筆委託賣出31仟股、以45.00 元（低於當時揭示成交價45. 20元4 檔）3 筆共委託賣出640 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔2 次、4 檔5 次。㈦於96年10月26日：智凱投資公司以45.00 元（低於當時揭示成交價45.35 元7 檔）1 筆委託賣出220 仟股、以45.00 元（低於當時揭示成交價45.25 元5 檔）1 筆委託賣出230 仟股、以44 .50元（低於當時揭示成交價44.70 元4 檔）1 筆委託賣出255 仟股，影響盤中成交價下跌7 檔1 次、5 檔1 次、4 檔1 次。㈧於96年10月30日：智凱投資公司以45.00 元（低於當時揭示成交價45.30 元6 檔）2 筆共委託賣出393 仟股、以45.00 元（低於當時揭示成交價45.20 元4 檔）1 筆委託賣出235 仟股，影響盤中成交價下跌6 檔2 次、4 檔1 次。㈨於96年11月1 日：元瑞投資公司以45.80 元（低於當時揭示成交價45.95 元3 檔）1 筆委託賣出100 仟股、以45.50 元（低於當時揭示成交價45.70 元4 檔）1 筆委託賣出329 仟股、以45.1 0元（低於當時揭示成交價45.40 元6 檔）1 筆委託賣出259 仟股、以45.10 元（低於當時揭示成交價45.35 元5 檔）1 筆委託賣出110 仟股、以44.80 元（低於當時揭示成交價45.00 元4 檔）1 筆委託賣出200 仟股、以44.50 元（低於當時揭示成交價44.65 元3 檔）1 筆委託賣出300 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔2 次、4 檔2 次、5 檔1 次、6 檔1 次。㈩於97年1 月14日：元瑞投資公司以41.00 元（高於當時揭示成交價40.80 元4 檔）連續分2 筆共委託買進700 仟股、以41.20 元（高於當時揭示成交價41.00 元4 檔）連續分2 筆共委託買進900 仟股、以41.50 元（高於當時揭示成交價41.25 元5 檔）連續分3 筆共委託買進1000仟股、以漲停價41.60 元（高於當時揭示成交價41.40 元4 檔）連續分3 筆共委託買進1500仟股、以漲停價41.60 元（高於當時揭示成交價41.35 元5 檔）1 筆委託買進450 仟股，智凱投資公司則以漲停價41.60 元（高於當時揭示成交價41.40 元4 檔）1 筆委託買進499 仟股，影響盤中成交價上漲4 檔4 次、5 檔2 次。 於97年1 月15日：元瑞投資公司以漲停價44.50 元（高於當時揭示成交價44.20 元6 檔）連續分2 筆共委託買進500 仟股，影響盤中成交價上漲6 檔1 次。 於97年1 月17日：智凱投資公司以45.20 元（高於當時揭示成交價45.00 元4 檔）連續分2 筆共委託買進500 仟股、以46.00 元（高於當時揭示成交價45.80 元4 檔）1 筆委託買進340 仟股。元瑞投資公司以46.50 元（高於當時揭示成交價46.35 元3 檔）2 筆共委託買進989 仟股、以46.30 元（高於當時揭示成交價46.00 元6 檔）1 筆委託買進499 仟股、以46.50 元（高於當時揭示成交價46.30 元4 檔）連續分2 筆共委託買進500 仟股，影響盤中成交價上漲3 檔2 次、4 檔3 次、6 檔1 次。 於97年1 月18日：元瑞投資公司以45.75 元（高於當時揭示成交價45.50 元5 檔）1 筆委託買進100 仟股、以46.00 元（高於當時揭示成交價45.80 元4 檔）連續分2 筆共委託買進800 仟股、以47.50 元（高於當時揭示成交價47.35 元3 檔）連續分3 筆共委託買進1000仟股、以48.00 元（高於當時揭示成交價47. 80元4 檔）連續分2 筆共委託買進72仟股。智凱投資公司則以48.00 元（高於當時揭示成交價47.80 元4 檔）1 筆委託買進49 9仟股、以49.00 元（高於當時揭示成交價48.75 元5 檔）1 筆委託買進319 仟股，影響盤中成交價上漲3 檔1 次、4 檔3 次、5 檔2 次。 於97年1 月23日：元瑞投資公司則以45.50 元（高於當時揭示成交價45.20 元6 檔）1 筆委託買進410 仟股、以43.70 元（高於當時揭示成交價43.50 元4 檔）1 筆委託買進200 仟股，影響盤中成交價上漲4 檔1 次、6 檔1 次。四、林爭輝、詹美年上開聯手操縱南港輪胎公司交易價格，透過元瑞投資公司名義下單獲利之犯罪所得8832萬9700元，透過智凱投資公司下單獲利之犯罪所得3459萬9149元，總計不法炒作南港輪胎公司股價之犯罪所得1 億2292萬8849元。五、案經法務部調查局北部地區機動工作組（已更名為北部地區機動工作站）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。」係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院99年度台上字第16 34 號判決意旨參照）。上揭南港股票交易分析意見書附件二南港輪胎公司與同類股暨加權股價指數價量走勢圖、南港輪胎公司成交價達異常標準明細表、相關投資人群組之資料及分析期間交易情形、南港輪胎公司於區間期初、期末收盤價比較，同區間同類股、大盤指數比較明細表（見法務部調查局北部地區機動工作組「下稱調查局北機組」移送卷第1 冊第202 至203 、175 、186 至187 、204 、206 、170 至171 、164 至165 頁）及證交所臺證密字第1030014547號函檢附之查覆說明內所引用之證券行情資料明細表、林爭輝及詹美年以元瑞投資公司、智凱投資公司證券帳戶於96年7 月1 日至97年1 月23日買賣南港輪胎公司股票交易明細表（見本院金上重更㈠卷二第178 至181 頁）等文書紀錄及依據上開成交資料所為數據分析及與大盤、同類股相較所為數據分析（數字部分，非意見表達部分），均係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，且均係以電腦作業予以記錄，均係就客觀上所發生之事實予以引用提出分析，乃業務上客觀記錄之數字，其誤差之機會極少。是該證券交易所以電腦系統所列印上開明細表等紀錄文書均具有「不間斷、有規律而準確之記載」，其虛偽之可能性小，因此其具有一定程度之不可代替性，其依據上開成交資料所為數據分析與大盤、同類股相較所為數據分析（數字部分，非意見表達部分），股票行情、買賣情形之統計、哪些投資者屬於同一群組（集團）部分，均係依據上開客觀數據資料而為準確之計算分析及業務上客觀之紀錄，並非報告承辦人員之個人判斷，此部分核屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定業務文書，具有證據能力。是被告林爭輝、詹美年之辯護人主張臺灣證交所製作之南港輪胎公司股票於96年7 月1 日至97年2 月26日查核期間之南港股票交易分析意見書（下稱南港股票交易分析意見書、調查局北機組移送卷第1 冊第153 至214 頁，又該卷編有兩組頁碼，下述均以打印頁碼為準）與臺灣證交所103 年7 月22日臺證密字第1030 014547 號函（下稱證交所臺證密字第1030014547號函）及檢附之查覆說明（見本院金上重更㈠卷二第177 至182 頁），均無證據能力，容有誤解。二、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159 條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院99年度台上字第8244號判決意旨參照）。查林爭輝於調查局之陳述，依該筆錄記載形式上觀之，係採一問一答之方式製作，且較少權衡利害得失或受他人干預；況林爭輝自始未曾爭執其在調查局北機組所為供述（見調查局北機組移送卷第1 冊第30至33、40至45頁），有何違反真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供之情事，抑或筆錄記載與其供述內容有不符之處；況林爭輝於調查局北機組詢問時，亦有辯護人在場（見調查局北機組移送卷第1 冊第30、40頁），足見林爭輝於調查局北機組所為之陳述內容，係出於其自由意志，自林爭輝陳述時之外部客觀情況觀察，足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，具有特別可信性。雖林爭輝於調查局北機組與其嗣於原審及本院審理時所供述內容前後不相一致，然其於調查局北機組之製作時點距離本件案發時間較為接近，記憶清晰，不致因於原審或本院審理中已隔一段時間而遺忘部分案情，較無基於壓力而為不實指證或事後串謀故意為迴護他人之機會，受其他外力干擾變更供詞及證詞之情形較低。綜上情況判斷，本院認林爭輝於調查局北機組之陳述，具有較可信之特別情況，且其調查局北機組之筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故林爭輝於調查局北機組之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，具有證據能力。三、本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。乙、實體方面：壹、有罪部分（被告林爭輝、詹美年部分）：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林爭輝、詹美年（下稱林爭輝、詹美年）均矢口否認有意圖抬高或壓低有價證券之交易價格而連續高價買入或低價賣出之炒作行為。林爭輝並辯稱：其於96年7 月1 日至97年2 月26日間指定詹美年為授權買賣人，並以南港輪胎公司投資部作為買賣南港輪胎公司股票之主要場所。其確有於特定交易日下達買賣指令（價格、數量）予詹美年，再由詹美年以元瑞、智凱投資公司證券帳戶，自96年7 月11日起至97年1 月23日共14個營業日買賣南港輪胎公司股票。其買賣股票係按照證交所所示最佳5 檔作為決定買賣數量及價格，並無炒作股票云云。其辯護人則辯護稱：⑴臺灣證交所製作之南港股票交易分析意見書將元瑞、智凱投資公司與其他帳戶並列為群組A ，並以整個群組之買賣數據採為分析之基礎，甚至以該期間南港輪胎公司股票在股票市場之股價變動，全部指為林爭輝之元瑞、智凱投資公司買賣股票所產生影響之結果，顯然欠缺客觀標準而非可採；況該南港股票交易分析意見書並非特信性文書，故無證據能力。⑵依據製作南港股票交易分析意見書之臺灣證交所監視部人員陳啟華證稱，本案於調查局去函前依臺灣證交所設定之監視選案標準，並未篩選出。且縱令以該分析意見書所指整個群組A 於96年10月2 日至96年11月1 日間16個營業日，總計賣出南港輪胎公司股票3746萬8945股計算所占該區間股票市場總成交量之21.87 ％，尚未達證交所所規定之異常標準（25％）；而整個群組A 等23個帳戶於97年1 月14日至97年2 月間18個營業日，總計買進4112萬3000股，占該區間該股票買進總成交量11.80 ％，亦顯然未達25％之異常標準，足證本件林爭輝委託詹美年下單買賣股票，並無違反證券交易法之不法情事。⑶證交法並無限制一人一天可以買多少數量，亦無禁止連續買賣股票，逢低買進逢高賣出都正常，買進賣出都有原因，可能為了獲利或避免擴大損失。因此，投資人為達到買、賣股票之目的，縱令以漲停價或跌停價委託買或賣，並無不法。是林爭輝指示詹美年以高於當時揭示成交價數檔委買股票及低於當時揭示成交價數檔委賣股票都是合法、制度面准許，並無操作股價行為。況起訴書所載之查核期間，元瑞投資公司、智凱投資公司僅分別以高於揭示成交價數檔或低於揭示成交價數檔之價格委託買進或賣出，尚無以漲停價格或跌停價格委託買進或賣出之情事，自不得認定林爭輝有壓低或抬高南港輪胎公司股票價格之意圖云云。詹美年辯稱：因林爭輝是其上司，林爭輝要求其幫忙，故其僅係單純幫忙下單買賣云云。其辯護人則辯護稱：⑴林爭輝是元瑞、智凱投資公司負責人，詹美年遵從林爭輝所指示當天買進或賣出多少股票數量及價格下單，但對於林爭輝買賣的資金來源均不清楚。91年以後臺灣證交所所採用股票交易制度適用電腦揭示5 檔供投資人選股決定買賣價量參考，詹美年根據揭示5 規則買賣股票均合理，不應認定炒作股票。⑵詹美年幫元瑞、智凱投資公司買賣股票，並無藉由別人帳戶，完全是投資公司自己帳戶，如果是群組，也只有元瑞、智凱投資公司，與他人帳戶無關云云。然查：㈠林爭輝係南港輪胎公司派往大陸地區江蘇省「南港橡膠工業有限公司張家港保稅區」工廠秘書室主任，且自92年間擔任元瑞投資公司、智凱投資公司、元鴻投資公司、詮曄投資公司實際負責人（名義負責人為林爭輝之妻陳月美），其中元鴻投資公司、詮曄投資公司又分別係南港輪胎公司法人董事、監察人，詹美年自90年5 月起擔任南港輪胎公司法務組課長，有關元瑞投資公司、智凱投資公司之證券交割帳戶係由林爭輝所掌控使用，而詹美年則於96年7 月至97年2 月本案發生期間，受林爭輝之指示下單買賣南港輪胎公司股票等情，為林爭輝、詹美年所不爭執（見原審卷二第34頁）。並經證人即營業員丁美月（見5385號偵卷一第22至24頁）、戴杜惠美（見5385號偵卷一第19至20頁）、潘慧玲（見5385號偵卷一第9 至11頁）、洪金桐（見5385號偵卷一27至28頁）、陳秀娟（見5385號偵卷一第17至18頁）、黃富裕（見5385號偵卷一第25至26頁）證述屬實，且有公司申登資料查詢結果（見1640號警聲搜卷第8 至12頁）、大眾綜合證券股份有限公司出具之投資人買賣有價證券交易資料表、開戶同意書、電話錄音語譯表、買進委託書、賣出委託書、開戶詢證回函、開戶資料、公司變更登記表、客戶徵信資料、買賣證券受託契約、委託書、授權書與相關授權資料、開戶契約書與相關開戶資料、客戶成交資料、交易明細對帳單、客戶集、資、券財力表等證物在卷可參（見調查局移送卷第2 冊第1 至2 、5 至14、16至17、28至33、37至38、41至42、49至50、53至55、95至124 、132 至345 頁，第3 冊全卷，第4 冊第1 至90頁，第5 冊第59至269 頁），堪信為真實。㈡有關元瑞投資公司、智凱投資公司之證券交割帳戶係由林爭輝所掌控使用，詹美年則受林爭輝之指示下單買賣南港輪胎公司股票，且詹美年每日會審閱買賣南港輪胎公司股票資金庫存對帳表或融資、融券餘額表，參與買賣南港輪胎公司股票資金之調度等情，業據詹美年於調查時供稱：「我於90年5 月進入南港輪胎公司的法務組擔任課長的職務」、「（你於96年7 月1 日至97年2 月26日間買賣股票下單之地點為何？）我都是在臺北市○○○路○段000 巷00號3 樓南港公司投資部，並使用元瑞投資公司、智凱投資公司的股票帳戶，來買、賣南港公司股票」、「（請說明你所使用股票帳戶之開戶人為何？何以這些開戶人會同意你使用他們的帳戶買賣股票？）元瑞投資公司、智凱投資公司的實際負責人是林爭輝，我為喊盤人，是林爭輝委託本人的，在相關證券帳戶開戶的受任人就是寫本人」、「（前開相關股票帳戶於96年7 月1 日至97年2 月26日間，以元瑞投資公司、智凱投資公司買賣南港公司股票之資金來源為何？）元瑞投資公司、智凱投資公司在這段期間內買賣南港公司股票，都是林爭輝以電話指示我，每天以新臺幣數仟萬元至數億元，並使用元瑞投資公司、智凱投資公司的相關帳戶來下單買賣南港公司股票」、「（依相關同案已到案之嫌疑人指證，林爭輝在中國大陸工作，何以會於96年7 月1 日至97年2 月26日間，以電話指示妳以元瑞投資公司、智凱投資公司的名義買賣南港公司股票？）電話都是林爭輝打給我的，林爭輝都會指明單價、張數，金額以現股或融資、融券來買賣南港公司等，只要是林爭輝有要進出南港公司股票，他就會在當天或前一天打電話給我」、「（妳以元瑞投資公司、智凱投資公司的名義買賣南港公司股票後，由何人辦理繳款、交割股票？）只要有買賣南港公司股票的日期，林爭輝和我每天就會有電話聯絡，我就回報買賣張數、金額多少，剩下交割、付款就由林爭輝自己去處理」、「（妳既然是負責喊盤，則每次買賣股票資金、庫存對帳表或融資、融券餘額表，由何人所製作？）我自己會製作筆記而且會和券商核對，至於回報都是以電話向林爭輝回報，沒有書面資料」、「（你於96年7 月1 日至97年2 月26日間，使用元瑞投資公司、智凱投資公司相關帳戶在各個證券公司下單買賣南港公司股票之接單營業員姓名為何？）一銀證券中和是丁美月，大眾證券松江是潘慧玲，富邦證券城中是黃富裕經理，致和證券台北是洪金桐，康和證券是李達琪，宏遠證券是許美玲，金鼎證券館前是杜惠美，台証和平是陳秀娟，在這些證券公司我都是使用元瑞投資公司、智凱投資公司的帳戶」等語綦詳（見調查局北機組移送卷第1 冊第52至56頁）；復於偵查中供稱：「（〈提示97年11月17日調查筆錄〉調查筆錄說的話是否實在？）實在」、「（你在南港公司做何職務？）法務組課長」、「（誰叫你在臺北市○○○路○段000 巷00號3 樓投資買賣南港股票？）林爭輝叫我買的」、「（都買何股票？）南港股票」、「（都以何名義下單？）元瑞投資、智凱投資」、「（每次買賣股票的資金，庫藏對帳表或融資融券餘額表，是誰做的？）我不曉得，我只記買賣出去的金額各張數回報給林爭輝，我也負責跟證〈券〉商核對買賣張數，以免賣過頭，我要注意庫藏數量」、「（你自己有做筆記，做為跟證商核對的依據？）對、「（林爭輝有叫你去開了九個股票證券帳戶，你並擔任受任人？）對」、「（知否炒作股票是犯罪？）我知道」、「（都是你親自下單？）對」等語明確（見第5385號偵卷一第80至82頁）。核與林爭輝於97年11月21日、97年12月1 日調查時供稱：「（你於96年7 月1 日至97年2 月26日間是以那些帳戶買賣南港股票？下單之點為何？）我都是以元瑞投資公司、智凱投資公司在各個證券的帳戶及我自己的證券帳戶來買賣南港股票，操作的人員就是詹美年，本人是從大陸打電話回來，由詹美年接聽後，依我的指示下單」、「（你打給詹美年的電話是幾號？）我是打00-00000000 這個電話詹美年，詹美年還有0000000000行動電話」、「（經本局調查，96年7 月1 日至97年2 月26日間，你分別使用元瑞投資公司宏遠證券帳戶、一銀證券中和分公司帳戶、金鼎證券館前分公司帳戶、大眾證券松江分公司帳戶、致和證券台北分公司帳戶、康和證券帳戶、台証證券和平分公司帳戶、富邦證券新店分公司帳戶、富邦證券城中分公司帳戶；智凱投資公司宏遠證券帳戶、一銀證券中和分公司帳戶、金鼎證券館前分公司帳戶、大眾證券松江分公司帳戶、致和證券台北分公司帳戶、康和證券帳戶、台証證券和平分公司帳戶、富邦證券新店分公司帳戶、富邦證券城中分公司帳戶，來下單買賣南港股票？）對的，這些證券帳戶是我自己去開的，元瑞投資公司及智凱投資公司的受委託的下單人是詹美年」、「（你既然在大陸工作，何以會於96年7 月1 日至97年2 月26日間，以電話指示詹美年以元瑞投資公司、智凱投資公司的名義買賣南港公司股票？）因為我在大陸有看臺灣的股市盤，所以就會打電話給詹美年來買南港的股票」、「（元瑞投資公司、智凱投資公司各個股票帳戶，於96年7 月1 日至97年2 月26日間，買賣南港股票之買、賣價格及數量，是由何人決定後向營業員下單？）量、價是我決定後，再指示詹美年下單」、「（經證交所監視報告資料所載：元瑞投資公司於96/8/20/至97/2/26 間，共計買進南港公司股票股數00000000股，金額0 00000000元，賣出00000000股，金額0000000000元，賣超00000000股，賣超000000000 元，上開是何人所為？）是我、詹美年等人所為」、「（經證交所監視報告資料所載：智凱投資公司於96/8/20/至97/2/26 間，共計買進南港公司股票股數00000000股，金額00000000 0元，賣出00000000股，金額000000000 元，賣超0000000 股，賣超000000000 元，上開是何人所為？）是我、詹美年所為」、「（元瑞投資公司、智凱投資公司之實際負責人是你、陳月美還是林學圃？）本人是實際負責人，我於92年開始就擔任元瑞投資公司、智凱投資公司之實際負賣人」、「（元瑞投資公司、智凱投資公司97/1/1-97/9/30稅前淨益分為0000000000元、000000000 元，是不是都是來自投資買賣南港公司股票？）對的」等語（見調查局北機組移送卷第1 冊第41至44、30至33頁），及於偵查中供稱：「（〈提示97年11月21日及12月1 日之調查筆錄〉筆錄實在否？）實在」、「（97年間你有授權詹美年下單買賣南港股票？）有」、「（都用智凱和元瑞公司名義？）對」、「（你叫詹美年買南港股票，每張價位誰決定？）我授權一個空間，讓她可以下單」、「（你怎麼跟詹美年聯絡？）電話聯絡」、「（你何時去大陸？）92年11月到現在」、「（你會到臺北市○○○路○段000 巷00號3 樓看股票買賣、交割、融資、現股庫藏等資料？）是，我從大陸回來會去」、「（96年7 月至97年2 月間都指示詹美年買賣南港股票？）對」等語吻合（見第5385號偵卷一第64至66頁）。足證林爭輝、詹美年就不法炒作南港輪胎公司股價具有犯意聯絡及行為分擔。㈢按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之行為。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。而所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖（最高法院96年度台上字第1044號判決意旨參照）。是行為人有以高於揭示價之價格，連續以大量或分散為數筆方式買進，以致於將市場之買價持續抬高，在「價格優先，優先成交」之原則下，當有可能抬高現行交易市場之價格，反之亦然。亦即，此項意圖在於行為人明明可以揭示價買進或賣出股票，卻偏偏要以高於揭示價買進或低於揭示價賣出股票，有違一般交易大眾欲以低價取得、高價出脫之心理。故行為人若有此意向高掛其買進價，或低掛其賣價，應認具有本款之意圖。查臺灣證券交易所監視部所製作之監視報告分析意見書所載，被告林爭輝、詹美年共同使用之元瑞投資公司、智凱投資公司證券帳戶，於分析期間之委託買賣行為，計有96年7 月11日、10月15日、10月16日、10月17日、10月19日、1 0 月24日、10月26日、10月30日、11月1 日、97年1 月14日、1 月15日、1 月17日、1 月18日、1 月23日等14個營業日，明顯影響南港輪胎公司股價之情形（見調查局北機組移送卷第17 6至187 頁），茲詳述如下： ①96年7月11日：（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲5檔1次）元瑞投資公司以64.70 元（高於當日當時揭示成交價64.30 元4 檔）、64.80 元（高於當日當時揭示成交價64.70 元1 檔）連續分2 筆合計委託買進310 仟股，計成交296 仟股，使成交價由64.30 元上漲至64.80 元（上漲5 檔），占該時段成交量296 仟股之100%。 ②96年10月15日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌7 檔1次、4檔2次）元瑞投資公司以46.50 元（低於當時揭示成交價7 檔），1 筆委託賣出102 仟股。計成交102 仟股，使成交價由46.85 下跌至46.50 元（下跌7 檔），占該時段成交量102 仟股之100%；以46.50 元（低於當時揭示成交價46.85 元7 檔），1 筆委託賣出193 仟股。計成交167 仟股，使成交價由46.70 下跌至46.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量167 仟股之100 % ；以46.50 元（低於當時揭示成交價46.70 元4 檔），1 筆委託賣出153 仟股。計成交114 仟股，使成交價由46.70 下跌至46.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量114 仟股之100%。 ③96年10月16日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌4 檔3次、3檔1次）智凱投資公司以46.00 元（低於當時揭示成交價46.20 元4 檔），1 筆委託賣出195 仟股。計成交28仟股，使成交價由46.2 0下跌至46.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量29仟股之96. 55% ；以46.00 元（低於當時揭示成交價46.15 元3 檔），1 筆委託賣出225 仟股。計成交225 仟股，使成交價由46.15 下跌至46.00 元（下跌3 檔），占該時段成交量225 仟股之100%；以46.00 元（低於當時揭示成交價46.20 元4 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交191 仟股，使成交價由46.20 下跌至46.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量192 仟股之99.47%；以46.00 元（低於當時揭示成交價46.20 元4 檔），1 筆委託賣出150 仟股。計成交85仟股，使成交價由46.20 下跌至46.00 元（下跌3 檔），占該時段成交量85仟股之100%。 ④96年10月17日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3 檔4次）智凱投資公司以47.50 元（低於當時揭示成交價47.65 元3 檔），1 筆委託賣出134 仟股。計成交75仟股，使成交價由47.6 5下跌至47.50 元（下跌3 檔），占該時段成交量75仟股之100 % ；以47.30 元（低於當時揭示成交價47.45 元3 檔），1 筆委託賣出327 仟股。計成交62仟股，使成交價由47.45 下跌至47 .30元（下跌3 檔），占該時段成交量62仟股之100%；以47.0 0元（低於當時揭示成交價47.15 元3 檔），1 筆委託賣出251 仟股。計成交251 仟股，使成交價由47.15 下跌至47.00 元（下跌3 檔），占該時段成交量251 仟股之100%。元瑞投資公司以46.80 元（低於當時揭示成交價46.95 元3 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交105 仟股，使成交價由46.95 下跌至46.80 元（下跌3 檔），占該時段成交量105 仟股之100%。 ⑤96年10月19日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3 檔3次、4檔3次、5檔1次、6檔3次）元瑞投資公司以46.50 元（低於當時揭示成交價46.65 元3 檔），1 筆委託賣出210 仟股。計成交209 仟股，使成交價由46.65 下跌至46.50 元（下跌3 檔），占該時段成交量212 仟股之98.58%。以46.70 元（低於當時揭示成交價46.90 元4 檔），1 筆委託賣出250 仟股。計成交117 仟股，使成交價由46.90 下跌至46.70 元（下跌4 檔），占該時段成交量117 仟股之100%。以46.50 元（低於當時揭示成交價46.70 元4 檔），1 筆委託賣出300 仟股。計成交248 仟股，使成交價由46.70 下跌至46.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量248 仟股之100%。以46.00 元（低於當時揭示成交價46.20 元4 檔），1 筆委託賣出400 仟股。計成交400 仟股，使成交價由46.20 下跌至46.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量400 仟股之100%。以46.00 元（低於當時揭示成交價46.30 元6 檔），1 筆委託賣出190 仟股。計成交190 仟股，使成交價由46.30 下跌至46.00 元（下跌6 檔），占該時段成交量190 仟股之100%。以46.00 元（低於當時揭示成交價46.25 元5 檔），1 筆委託賣出195 仟股。計成交195 仟股，使成交價由46.25 下跌至46.00 元（下跌5 檔），占該時段成交量195 仟股之100%。以46.00 元（低於當時揭示成交價46.30 元6 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交200 仟股，使成交價由46.30 下跌至46.00 元（下跌6 檔），占該時段成交量205 仟股之99.56%。以46.00 元（低於當時揭示成交價46.30 元6 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交173 仟股，使成交價由46.30 下跌至46.00 元（下跌6 檔），占該時段成交量173 仟股之100%。以45.80 元（低於當時揭示成交價45.95 元3 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交200 仟股，使成交價由45.95 下跌至45.80 元（下跌3 檔），占該時段成交量200 仟股之100%。以45.80 元（低於當時揭示成交價45.95 元3 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交200 仟股，使成交價由45.95 下跌至45.80 元（下跌3 檔），占該時段成交量200 仟股之100%。 ⑥96年10月24日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3 檔2次、4檔5次）智凱投資公司以45.75 元（低於當時揭示成交價45.90 元3 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交200 仟股，使成交價由45.90 下跌至45.75 元（下跌4 檔），占該時段成交量203 仟股之98.52%。以45.50 元（低於當時揭示成交價45.70 元4 檔），1 筆委託賣出210 仟股。計成交142 仟股，使成交價由45.70 下跌至45.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量142 仟股之100%。以45.50 元（低於當時揭示成交價45.70 元4 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交39仟股，使成交價由45.70 下跌至45.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量39仟股之100%。以45.30 元（低於當時揭示成交價45.45 元3 檔），1 筆委託賣出31仟股。計成交31仟股，使成交價由45.45 下跌至45.30 元（下跌3 檔），占該時段成交量31仟股之100%。以45.00 元（低於當時揭示成交價45.20 元4 檔），1 筆委託賣出310 仟股。計成交261 仟股，使成交價由45.20 下跌至45.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量261 仟股之100%。以45.00 元（低於當時揭示成交價45.20 元4 檔），1 筆委託賣出150 仟股。計成交70仟股，使成交價由45.20 下跌至45.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量70仟股之100%。以45.00 元（低於當時揭示成交價45.20 元4 檔），1 筆委託賣出180 仟股。計成交40仟股，使成交價由45.20 下跌至45.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量40仟股之100%。 ⑦96年10月26日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌7 檔1次、5檔1次、4檔1次）智凱投資公司以45.00 元（低於當時揭示成交價45.35 元7 檔），1 筆委託賣出220 仟股。計成交219 仟股，使成交價由45.35 下跌至45.00 元（下跌7 檔），占該時段成交量219 仟股之1 00% 。以45.00 元（低於當時揭示成交價45.25 元5 檔），1 筆委託賣出230 仟股。計成交67仟股，使成交價由45.25 下跌至45.00 元（下跌5 檔），占該時段成交量67仟股之100%。以44.50 元（低於當時揭示成交價44.70 元4 檔），1 筆委託賣出255 仟股。計成交225 仟股，使成交價由44.70 下跌至44.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量225 仟股之100%。 ⑧96年10月30日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌6 檔2次、4檔1次）智凱投資公司以45.00 元（低於當時揭示成交價45.30 元6 檔），1 筆委託賣出223 仟股。計成交228 仟股，使成交價由45.30 下跌至45.00 元（下跌6 檔），占該時段成交量228 仟股之97.80%。以45.00 元（低於當時揭示成交價45.30 元6 檔），1 筆委託賣出170 仟股。計成交170 仟股，使成交價由45.30 下跌至45.00 元（下跌5 檔），占該時段成交量170 仟股之100%。以45.00 元（低於當時揭示成交價45.20 元4 檔），1 筆委託賣出235 仟股。計成交235 仟股，使成交價由45.20 下跌至45.00 元（下跌4 檔），占該時段成交量235 仟股之100%。 ⑨96年11月1日：（以低價委託賣出，影響盤中成交價下跌3檔2次、4檔2次、5檔1次、6檔1次）元瑞投資公司以45.80 元（低於當時揭示成交價45.95 元3 檔），1 筆委託賣出100 仟股。計成交47仟股，使成交價由45.95 下跌至45.80 元（下跌3 檔），占該時段成交量47仟股之1 00% 。以45.50 元（低於當時揭示成交價45.70 元4 檔），1 筆委託賣出329 仟股。計成交265 仟股，使成交價由45.70 下跌至45.50 元（下跌4 檔），占該時段成交量265 仟股之100%。以45.10 元（低於當時揭示成交價45.40 元6 檔），1 筆委託賣出259 仟股。計成交179 仟股，使成交價由45.40 下跌至45.10 元（下跌4 檔），占該時段成交量179 仟股之100%。以45.10 元（低於當時揭示成交價45.35 元5 檔），1 筆委託賣出110 仟股。計成交84仟股，使成交價由45.35 下跌至45.10 元（下跌5 檔），占該時段成交量86仟股之97.67%。以44.80 元（低於當時揭示成交價45.00 元4 檔），1 筆委託賣出200 仟股。計成交67仟股，使成交價由45.00 下跌至44.80 元（下跌4 檔），占該時段成交量144 仟股之99.30%。以44.50 元（低於當時揭示成交價44.65 元3 檔），1 筆委託賣出300 仟股。計成交292 仟股，使成交價由44.65 下跌至44.50 元（下跌3 檔），占該時段成交量292 仟股之100%。 ⑩97年1月14日：（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲4檔4次、5檔2次）元瑞投資公司以41.00 元（高於當時揭示成交價40.80 元4 檔），連續分2 筆合計委託買進700 仟股。計成交584 仟股，使成交價由40.80 上漲至41.00 元（上漲4 檔），占該時段成交量587 仟股之99.48%。以41.20 元（高於當時揭示成交價41.00 元4 檔），連續分2 筆合計委託買進900 仟股。計成交798 仟股，使成交價由41.00 上漲至41.20 元（上漲4 檔），占該時段成交量822 仟股之97.08%。以41.50 元（高於當時揭示成交價41.25 元5 檔），連續分3 筆合計委託買進1000仟股。計成交1000仟股，使成交價由41.25 上漲至41.50 元（上漲5 檔），占該時段成交量1018仟股之98.23%。以漲停價41.60 元（高於當時揭示成交價41.40 元4 檔），連續分3 筆合計委託買進1500仟股。計成交1500仟股，使成交價由41.40 上漲至41.60 元（上漲4 檔），占該時段成交量1511仟股之99.27%。以漲停價41.60 元（高於當時揭示成交價41.35 元5 檔），1 筆委託買進450 仟股。計成交268 仟股，使成交價由41.35 上漲至41.60 元（上漲5 檔），占該時段成交量274 仟股之97.81%。以漲停價41.60 元（高於當時揭示成交價41.40 元4 檔），1 筆委託賣出499 仟股。計成交151 仟股，使成交價由41.40 上漲至41.60 元（上漲4 檔），占該時段成交量153 仟股之98.69%。 ⑪97年1月15日：（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲6檔1次）元瑞投資公司以漲停價44.50 元（高於當時揭示成交價44.20 元6 檔），連續分2 筆合計委託買進500 仟股。計成交455 仟股，使成交價由44.20 上漲至44.50 元（上漲6 檔），占該時段成交量456 仟股之99.78%。 ⑫97年1月17日：（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔2次、4檔3次、6檔1次）智凱投資公司以45.20 元（高於當時揭示成交價45.00 元4 檔），連續分2 筆合計委託買進500 仟股。計成交84仟股，使成交價由45.00 上漲至45.20 元（上漲4 檔），占該時段成交量86仟股之97.67%。以46.00 元（高於當時揭示成交價45.80 元4 檔），1 筆委託買進340 仟股。計成交340 仟股，使成交價由45.80 上漲至46.00 元（上漲6 檔），占該時段成交量378 仟股之89.94%。元瑞投資公司以46.50 元（高於當時揭示成交價46.35 元3 檔），1 筆委託買進490 仟股。計成交466 仟股，使成交價由46.35 上漲至46.50 元（上漲3 檔），占該時段成交量532 仟股之87.59%。以46.50 元（高於當時揭示成交價46.35 元3 檔），1 筆委託買進490 仟股。計成交152 仟股，使成交價由46.35 上漲至46.50 元（上漲3 檔），占該時段成交量160 仟股之95.00 % 。以46.30 元（高於當時揭示成交價46.00 元6 檔），1 筆委託買進499 仟股。計成交89仟股，使成交價由46.00 上漲至46.30 元（上漲6 檔），占該時段成交量89仟股之98.87%。以46.50 元（高於當時揭示成交價46.30 元4 檔），連續分2 筆合計委託買進500 仟股。計成交500 仟股，使成交價由46.30 上漲至46.50 元（上漲4 檔），占該時段成交量550 仟股之90.90%。 ⑬97年1月18日：（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔1次、4檔3次、5檔1次）元瑞投資公司以45.75 元（高於當時揭示成交價45.50 元5 檔），1 筆委託買進100 仟股。計成交52仟股，使成交價由45.50 上漲至45.75 元（上漲5 檔），占該時段成交量378 仟股之13.76%。以46.00 元（高於當時揭示成交價45.80 元4 檔），連續分2 筆委託買進800 仟股。計成交711 仟股，使成交價由45.80 上漲至46.00 元（上漲4 檔），占該時段成交量743 仟股之95.69%。以47.50 元（高於當時揭示成交價47.35 元3 檔），連續分3 筆合計委託買進1000仟股。計成交646 仟股，使成交價由47.35 上漲至47.50 元（上漲3 檔），占該時段成交量677 仟股之95.42%。以48.00 元（高於當時揭示成交價47.80 元4 檔），連續分2 筆合計委託買進72仟股。計成交72仟股，使成交價由47.80 上漲至48.00 元（上漲4 檔），占該時段成交量76仟股之94.73%。智凱投資公司以48.00 元（高於當時揭示成交價47.80 元4 檔），1 筆委託買進499 仟股。計成交147 仟股，使成交價由47.80 上漲至48.00 元（上漲4 檔），占該時段成交量152 仟股之96.71%。以49.00 元（高於當時揭示成交價48.75 元5 檔），1 筆委託買進319 仟股。計成交319 仟股，使成交價由48.75 上漲至48.00 元（上漲5 檔），占該時段成交量362 仟股之87.39 % 。 ⑭97年1月23日：（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲4檔1次、6檔1次）元瑞投資公司以45.50 元（高於當時揭示成交價45.20 元6 檔），1 筆委託買進410 仟股。計成交381 仟股，使成交價由45.20 上漲至45.50 元（上漲6 檔），占該時段成交量398 仟股之95.72%。以43.70 元（高於當時揭示成交價43.50 元4 檔），1 筆委託買進200 仟股。計成交96仟股，使成交價由43.50 上漲至43.70 元（上漲4 檔），占該時段成交量100 仟股之96.00%。依據上述14個營業日買賣南港輪胎公司股票行為資料分析，林爭輝、詹美年共同使用元瑞投資公司、智凱投資公司之帳戶，連續以高於或低於當時成交價之價格數檔委託高價買入或低價賣出南港輪胎公司股票，佔當日市場同時段成交量比例甚高，尤於97年1 月14日至1 月23日其等之交易明顯使日平均成交量大幅上揚，有南港股票價量走勢圖在卷可參（見移送卷第308 頁），南港輪胎公司股票因其等之買賣操作而使股票成交價格上漲及下跌之情形，且其等委託交易之價格，多有高於成交價4 至6 檔之價格買入及低於成交價3 至7 檔賣出之情形，有違一般投資「買低賣高」之交易常理，顯見林爭輝、詹美年基於意圖抬高或壓低南港輪胎公司股票之交易價格，而以元瑞投資公司及智凱投資公司之證券帳戶連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞之犯意及行為，甚為明確。㈣再按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不必事實上達到行為人所預期之高價或低價為必要，均屬違反該規定，構成同法第171 條第1 項高買或低賣證券違法炒作罪。而上開規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之（最高法院103 年度台上字第2975號判決意旨參照）。又「連續以低價賣出」係指於特定期間，以低於平均賣價、接近最低賣出之價格或以最低之價格賣出而言（最高法院102 年度台上字第1583號判決意旨參照）。而投資人於買賣股票掛單時固可依電腦揭示最佳5 檔買賣價量資訊而決定買賣價格之出價，但證券交易法第155 條第1 項第4 款所規定之違法「以高價買入」行為，重點係在於行為人之出價與市場買價相比較是否為「高價」，故林爭輝、詹美年於上開時段之出價是否合於證券交易法第155 條第1 項第4 款所規定之違法以「高價」買入，應觀察是否為當時市場買方之高價，而非與當時市場之賣價相比較，自不待言。至於「以低價賣出」行為，則係在於行為人之出價與市場賣價相比較是否為「低價」，而不在於其出價與市場之買價相比較是否為「低價」。依當時揭示制度，林爭輝、詹美年既明知上述營業日得以較低價格委託買進南港輪胎公司股票或以較高價格委託賣出南港輪胎公司股票，卻反其道而行以高價買進、低價賣出，與其等所辯為投資該股票而買賣，應考量成本而購入之情形有異，況以高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票或以低於當時所揭示成交價之價格下單賣出股票，依現行證券交易制度及實務，雖能取得優先成交次序，然其實際操作結果亦甚易產生投資人所未預期之過高或過低價格成交之風險。此係因證券市場之股票成交價格，尚須視各該盤搓和交易時之買賣盤強弱勢而決定，且股票交易市場瞬息萬變，此乃眾所周知之事。是連續多次以高於當時所揭示成交價之價格下單買進股票或低於當時所揭示成交價下單賣出股票，對該投資人而言，實有難以控制買進成本或賣出所得，亦即易發生因買進成交價格過高而被套牢或賣出成交價格過低而虧損之風險。再者，在現行價格優先之證券交易制度下，若大量以高於當時所揭示之成交價格委買股票或以低於當時所揭示之成交價格委賣股票，顯有使原本能以較低價格買進、較高價賣出之股票，卻因該投資人本身所為前揭大量高價委買單或大量低價委賣單而被推升成交價或殺低成交價，使其投資成本大幅增加抑或獲利大幅減少。故除非有抬高或壓低該特定個股股價之意圖，否則對以賺取股票交易或投資利潤為本質及最終目的之股市投資人而言，大量連續多次之高價委買或低價委賣交易顯對其等不利，乃屬當然。是林爭輝、詹美年雖非以漲停價買進或跌停價賣出，且非每天逐日不間斷交易，但其等於查核期間內分散多筆交易，已屬連續，更證林爭輝、詹美年確有意圖抬高或壓低南港輪胎公司股票之交易價格，以元瑞投資公司及智凱投資公司之證券帳戶連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場交易價格或市場交易秩序之虞之犯意及行為。㈤林爭輝、詹美年利用元瑞投資公司、智凱投資公司名義不法炒作南港輪胎公司股票之交易價格，其所獲得利益概由元瑞投資公司、智凱投資公司各自入帳，業據林爭輝供明在卷。本案經核算後（詳如後述），元瑞投資公司犯罪所得8832萬9700元，智凱投資公司犯罪所得3459萬9149元，共計犯罪所得1億2292萬8849元。㈥起訴書記載林爭輝、詹美年共同不法炒作南港輪胎公司股價之犯罪時間為96年7 月1 日至97年2 月26日間，然查：97年1 月24日至97年2 月26日間元瑞投資公司、智凱投資公司均無買入或賣出南港輪胎公司股票之交易紀錄，有起訴書、臺灣證交所103 年7 月22日臺證密字第1030014547號函及查覆說明在卷可稽（見本院金上重更㈠卷二第177 至182 頁），是林爭輝、詹美年共同不法炒作南港輪胎公司股價之犯罪時間應為96年7 月1 日至97年1 月23日間，起訴書記載為96年7 月1 日至97年2 月26日，容有錯誤，應予更正。㈦綜上所述，林爭輝、詹美年之辯解，顯屬卸責飾詞，殊無可採。林爭輝、詹美年共同以元瑞投資公司及智凱投資公司之帳戶、於96年7 月1 日至97年1 月23日期間，意圖抬高或壓低集中交易市場南港輪胎公司之交易價格，對南港輪胎公司之股票連續大量以高價買入或低價賣出，顯有影響市場價格或市場秩序之虞，其等不法炒作南港輪胎公司股價之犯行，共計犯罪所得1 億2292萬8849元（計算式詳如後述），事證明確，堪以認定。二、法律之修正及適用：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律。㈡林爭輝、詹美年於行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日修正公布，於104 年7 月3 日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。」修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。」亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於林爭輝、詹美年，依刑法第2 條第1 項但書規定應適用修正後之規定。㈢證券交易法第171 條第1 項第1 款於林爭輝、詹美年行為後，於99年6 月2 日修正，修正後規定為：「一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一仟萬元以上二億元以下罰金。」僅增加處罰違反第157 條之1 「第二項」規定之行為，嗣101 年1 月4 日證券交易法再修正第171 條，惟就第171 條第1 項第1 款並未修正，係於該條第1 項第3 款增訂須致公司遭受損害達500 萬元之要件，並配合增訂該條第3 項、第4 項及第5 項之規定，並將原第6 項「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」移至第7 項並修正為「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」林爭輝、詹美年係違反證券交易法第155 條第1 項之規定，應論以同法第171 條第1 項第1 款、第2 項之罪，犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，自無法律變更而應比較適用新舊法之問題，應逕行適用101 年1 月4 日修正公布施行之證券交易法第171 條規定。三、論罪科刑：㈠林爭輝、詹美年共同不法炒作南港輪胎公司股價之犯罪所得1 億2292萬8849元。核林爭輝、詹美年所為，均係違反修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款（炒作股價）之罪，應依證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項規定處罰。又證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出行為。原即以連續行為，為其犯罪構成要件。是以，對於同一種有價證券，犯罪行為人於符合上開要件，並有連續行為時，始與該罪構成要件相當，而為單純一罪。㈡林爭輝於特定交易日則下達買賣價格、數量之指令予詹美年，再由詹美年以元瑞投資公司、智凱投資公司證券帳戶下單買賣南港輪胎公司之股票，林爭輝、詹美年間就不法炒作南港輪胎公司股價，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。㈢證券交易法第171 條第4 項規定：「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對於阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且所稱之自白，不論其係白動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交者，即應依該條減免其刑。詹美年於偵查中供承受林爭輝指示下單購買南港輪胎公司股票等事實（見移送卷90至98頁，偵卷㈠第80至82頁），且詹美年並無因犯罪而有獲利（詳見後述），是詹美年之行為符合上述偵查中自白減輕其刑之規定，依證券交易法第171 條第4 項之規定減輕其刑。㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而證券交易法第171 條第2 項、第1 項第1 款之炒作股價其犯罪所得金額達一億元以上罪之法定本刑為七年以上有期徒刑，然共同犯炒作股價罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或為主謀炒作者，或為協助下單者，其犯行所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪者，其法定最低本刑卻同為七年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否顯有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判上之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。詹美年固受林爭輝指示買賣南港輪胎公司股票，而為有影響集中交易市場南港輪胎公司股票交易價格之操縱行為，惟其係單純聽命於林爭輝指示從事違反證券交易法行為，並非居於主謀地位，且本身實際並未獲得任何利益（詳見後述），再衡諸其現罹左側乳房原位癌病情，現正追蹤治療，業據詹美年供明在卷，並有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可憑（見本院卷二第546 頁），而本罪之法定刑為七年以上有期徒刑，本屬情輕法重，在客觀上當足引起一般人之同情，縱依偵查中自白減輕其刑後仍嫌過重，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，依刑法第59條之規定遞減輕其刑。四、沒收說明：㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院原採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。至於共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。㈡林爭輝、詹美年行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依新修正刑法第38條之1 第2 項規定：「犯罪行為以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」復依刑法第2 條第2 項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」林爭輝、詹美年共同犯不法炒作股價獲利達1 億元以上罪，其犯罪所得之沒收，已不適用證券交易法第171 條第7 項沒收、追徵或抵償之規定，應適用新修正刑法沒收之規定。是林爭輝以參與人元瑞公司、智凱公司名義之帳戶不法炒作南港輪胎公司股價，分別由元瑞公司、智凱公司帳戶取得不法炒作股價之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第2 項第3 款之規定沒收。而依刑法第38條之1 之第4 項規定：「第一項、第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法說明五之㈢對犯罪所得之範圍，固說明：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」但並未區分何類犯罪型態（經濟、金融、毒品或貪污等犯罪）之犯罪所得，亦未說明各類犯罪所得之計算方式，致證券交易法所規範炒作股價犯罪所得之計算無明確標準，如不法炒作股價犯罪所得之計算，係不問股票買進成本，而均以賣出價格作為犯罪所得，顯非事理之平。本院參酌證券交易法第171 條第2 項於93年4 月18日之修法意旨，說明計算不法炒作股價犯罪所得之數額，採差額說，即應扣除犯罪行為人之成本；計算犯罪所得之時點，以犯罪行為既遂或結果發生時為準。再參以不法炒作股價之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買進，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，認應以參與不法炒作之人於炒作期間買入價格及賣出價格之差價，再扣除買賣手續費及證券交易稅後之餘額，作為不法炒作股價之犯罪所得（最高法院105 年台上字第1733、2063號判決意旨參照）。根據臺灣證券交易所股份有限公司函送本院就本案林爭輝等證券交易法案件之查覆說明（見本院金上重更㈠卷二第178 號至182 頁），計算犯罪所得如下： ⒈南港股票96/8/20 除權息，每仟股可無償分配469.3 股（盈餘分配），現金股利為每股分派0.521 元。 ⒉元瑞公司犯罪所得部分： ⑴96/7/11-96/8/19 買進南港股票289萬3000股，金額1億8623萬1900元。 ⑵96/8/20除權息： 0000000股x0.4693＝135萬7684股（除權）。 0.521元x0000000＝150萬7253元（除息）。除權後股票變為289萬3000股+135萬7684股＝425萬684股。 ⑶96/8/20-97/1/23 買進南港股票1740萬8000股，金額7億5713萬5250元。 ⑷96/7/11-97/1/23 共買進（含除權股）425萬684股＋1740萬8000股＝2165萬 8684股。買進（含除權股）共2165萬8684股，賣出2762萬7000股，因賣出股數較買進股數（含除權股）為多，而採最有利於林爭輝、詹美年之方式，故以炒作期間買進賣出成交2165萬8000股計算買賣差額作為犯罪所得。買進（含除權股）共2165萬8684股，金額9億4336萬7150元平均賣價47.84元x00000000＝10億3611萬8720元。賣出金額10億3611萬8720元-買進金額9億4336萬7150元-買進手續費134萬4298元（000000000×0.001425＝0000000）- 賣出手續費147萬6469元（0000000000×0.001425＝0000000 ）-證券交易稅310萬8356元（0000000000×0.003＝0000000 ）＝買賣價差8682萬2447元。股票買賣價差8682萬2447元＋現金股息150萬7253元＝犯罪所得8832萬9700元。 ⒊智凱公司犯罪所得部分： ⑴96/7/11-96/8/19 買進南港股票340萬5000股，金額2億1527萬1900元。 ⑵96/8/20除權息： 0000000股x0.4693＝159萬7966股（除權）。 0.521元x0000000＝177萬4005元（除息）。除權後股票變為340萬5000股+159萬7966股＝500萬2966股 ⑶96/8/20-97/1/23 買進南港股票1192萬股，金額5億4566萬5750元。 ⑷96/7/11-97/1/23 買進（含除權股）共1692萬2966股，賣出股數1941萬2000股，因賣出股數較買進股數（含除權股）為多，故以妙作期間買進賣出成交1692萬2966股計算買賣價差，作為犯罪所得。買進（含除權股）共1692萬2966股，金額7億6093萬7650元平均賣價47.18元x00000000＝7億9837萬9960元。賣出金額7億9837萬9960元-買進金額7億6093萬7650元-買進手續費108萬4336元（000000000×0.001425＝0000000）-賣出手續費113萬7691元（000000000×0.001425＝0000000）- 證券交易稅239萬5139元（000000000×0.003＝0000000）＝買賣價差3282萬5144元。股票買賣價差3282萬5144元＋現金股息177 萬4005元＝犯罪所得3459萬9149元。 ⒋犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜沒收執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項、第5 項分別定有明文。本案元瑞投資公司犯罪所得8832萬9700元，智凱投資公司犯罪所得3459萬9149元，共計犯罪所得1 億2292萬8849元（00000000＋00000000＝000000000 ）。至被害人即受害投資人求償金額865 萬5582元，因尚未實際發還被害人，故不得自沒收金額中減除。又元瑞投資公司現更名為元瑞開發實業股份有限公司（代表人王中正）、智凱投資公司現更名為智凱開發實業股份有限公司（代表人王中正），已據其代表人王中正於本院審理時陳明在卷，並有公司及分公司基本資料查詢（明細）在卷可據（見本院金上重更㈢卷第142 、143 頁），是元瑞開發實業股份有限公司、智凱開發實業股份有限公司應沒收之犯罪所得，各於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額。 ⒌詹美年係受林爭輝指示而進行買賣南港輪胎公司股票，林爭輝並無給付報酬或朋分利潤予詹美年，已據林爭輝於偵審中供明在卷，詹美年既無犯罪所得，即無犯罪所得沒收之問題。五、原判決撤銷改判之理由；原審未予詳查，對林爭輝、詹美年遽為無罪之判決，容有未洽。檢察官提起上訴指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決關於林爭輝、詹美年部分撤銷。爰審酌林爭輝、詹美年不法炒作南港輪胎公司股價，使集中交易市場行情發生異常變動，影響市場自由及公開決定價格之秩序，，並衡酌其二人之品行、生活狀況、智識程度、犯罪情節及犯罪所得，與犯後供述犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就林爭輝併科罰金部分，因併科罰金之總額折算均逾一年之日數，故諭知以罰金總額與一年之日數比例折算之。又詹美年未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑五年，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定向公庫支付拾萬元，以啟自新。貳、無罪部分（被告陳光男部分）：一、公訴意旨略以： 林爭輝自92年間擔任元瑞投資公司、智凱投資公司之實際負責人，其中元鴻投資公司又係南港輪胎公司法人董事，詹美年自90年5 月起擔任南港輪胎公司法務組課長，被告陳光男（下稱陳光男）則係南港輪胎公司、元瑞投資公司、智凱投資公司、元鴻投資公司、詮曄投資公司監察人陳威陶之父親，長期即以自己及供其使用之親友帳戶王玉華、王素梅、邱慧瑛、謝政道、謝淑秋、陳光亮等帳戶下單買賣南港輪胎公司股票。陳光男與林爭輝、詹美年共同基於影響南港輪胎公司股票價量俱揚之效果及交易活絡之表象，且意圖抬高或壓低集中交易市場南港輪胎公司股票之交易價格，於96年7 月1 日至97年2 月26日間，由林爭輝指定詹美年為授權買賣人，以台北市○○區○○○路○段000 巷00號3 樓南港輪胎公司投資部作為炒作南港輪胎公司股票之主要場所，林爭輝於特定交易日則下達買賣指令（價格、數量）予詹美年，再由詹美年以元瑞投資公司、智凱投資公司證券帳戶實際下單，並指示南港輪胎公司財務部會計課副管理師陳郁汶協助辦理銀行匯款業務，將陳光男提供給林爭輝、詹美年炒作南港輪胎公司股票之資金4 至5 億元左右，以陳光男之名義，分別多筆匯至元瑞投資公司、智凱投資公司之銀行帳戶內，用以炒作、交割股款，陳光男除提供炒股資金外，亦同時以人頭帳戶下單配合炒作南港輪胎公司股票。其中詹美年下單、交割之帳戶詳如上述。陳光男下單之帳戶則為其母謝淑秋設於金鼎證券嘉義分公司（帳號為1-5 號，交割銀行為慶豐銀行嘉義分行帳號00000000000000號）、康和證券嘉義分公司（帳號為7628-9號，交割銀行為玉山銀行嘉義分行帳號0000000000000 號）、台証證券嘉義分公司（帳號為0000000 號，交割銀行為台新國際商業銀行嘉義分行帳號為00000000000000號），以及其女兒陳雅禎設於康和證券嘉義分公司（帳號為92917 號，交割銀行為玉山銀行嘉義分行帳號0000000000000 號）、鼎富證券股份有限公司（帳號為61225 號，交割銀行為國泰世華商業銀行忠孝分行帳號00000000000 號）。上揭期間元富投資公司、智凱投資公司、謝淑秋及陳雅禎等證券帳戶炒作南港輪胎公司股票時，共計有下列14個營業日明顯影響南港輪胎公司股價：㈠96年7 月11日：元瑞投資公司以64.70 元( 高於當日當時揭示成交價64.30 元4 檔) 、64.80 元( 高於當日當時揭示成交價64. 70元1 檔) 連續分2 筆共委託買進310 仟股，影響盤中成交價上漲5 檔1 次。㈡96年10月15日：元瑞投資公司以46.50 元( 低於當時揭示成交價46.85 元7 檔) 1 筆委託賣出102 仟股、以46.50 元( 低於當時揭示成交價46.70 元4 檔) 2 筆分別委託賣出193 仟股、153 仟股，影響盤中成交價下跌7 檔1 次、4 檔2 次。㈢96年10月16日：智凱投資公司以46.00 元( 低於當時揭示成交價46.20 元4 檔) 3 筆分別委託賣出195 仟股、200 仟股、150 仟股、以46.00 元( 低於當時揭示成交價46.15 元3 檔) 1 筆委託賣出225 仟股，影響盤中成交價下跌4 檔3 次、3 檔1 次。㈣96年10月17日：智凱投資公司以47.50 元( 低於當時揭示成交價47.65 元3 檔) 1 筆委託賣出134 仟股、以47.30 元( 低於當時揭示成交價47.45 元3 檔) 1 筆委託賣出327 仟股、以47.00 元( 低於當時揭示成交價47.15 元3 檔) 1 筆委託賣出251 仟股，元瑞投資公司則以46.80 元( 低於當時揭示成交價46.95 元3 檔) 1 筆委託賣出200 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔4 次。㈤96年10月19日：元瑞投資公司以46.50 元( 低於當時揭示成交價46.65 元3 檔) 1 筆委託賣出210 仟股、以46.70 元( 低於當時揭示成交價46.90 元4 檔) 1 筆委託賣出250 仟股、以46.50 元( 低於當時揭示成交價46.70 元4 檔) 1 筆委託賣出300 仟股、以46.00 元( 低於當時揭示成交價46.20 元4 檔) 1 筆委託賣出400 仟股、以46.00 元( 低於當時揭示成交價46.30 元6 檔) 3 筆共委託賣出590 仟股、以46.00 元( 低於當時揭示成交價46.25 元5 檔) 1 筆委託賣出195 仟股、以45.80 元( 低於當時揭示成交價45.95 元3 檔) 2 筆共委託賣出400 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔3 次、4 檔3 次、5 檔1 次、6 檔3 次。㈥96年10月24日：智凱投資公司以45.75 元( 低於當時揭示成交價45.90 元3 檔) 1 筆委託賣出200 仟股、以45.50 元( 低於當時揭示成交價45.70 元4 檔) 2 筆共委託賣出410 仟股、以45.30 元( 低於當時揭示成交價45.45 元3 檔) 1 筆委託賣出31仟股、以45.00 元( 低於當時揭示成交價45.20 元4 檔) 3 筆共委託賣出640 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔2 次、4 檔5 次。㈦96年10月26日：智凱投資公司以45.00 元( 低於當時揭示成交價45.35 元7 檔) 1 筆委託賣出220 仟股、以45.00 元( 低於當時揭示成交價45.25 元5 檔) 1 筆委託賣出230 仟股、以44.50 元( 低於當時揭示成交價44.70 元4 檔) 1 筆委託賣出255 仟股，影響盤中成交價下跌7 檔1 次、5 檔1 次、4 檔1 次。㈧96年10月30日：智凱投資公司以45.00 元( 低於當時揭示成交價45.30 元6 檔) 2 筆共委託賣出393 仟股、以45.00 元(低於當時揭示成交價45.20 元4 檔) 1 筆委託賣出235 仟股，影響盤中成交價下跌6 檔2 次、4 檔1 次。㈨96年11月1 日：元瑞投資公司以45.80 元( 低於當時揭示成交價45.95 元3 檔) 1 筆委託賣出100 仟股、以45.50 元( 低於當時揭示成交價45.70 元4 檔) 1 筆委託賣出329 仟股、以45.10 元( 低於當時揭示成交價45.40 元6 檔) 1 筆委託賣出259 仟股、以45.10 元( 低於當時揭示成交價45.35 元5 檔) 1 筆委託賣出110 仟股、以44.80 元( 低於當時揭示成交價45.00 元4 檔) 1 筆委託賣出200 仟股、以44.50 元( 低於當時揭示成交價44.65 元3 檔) 1 筆委託賣出300 仟股，影響盤中成交價下跌3 檔2 次、4 檔2 次、5 檔1 次、6 檔1 次。㈩97年1 月14日：元瑞投資公司以41.00 元( 高於當時揭示成交價40.80 元4 檔) 連續分2 筆共委託買進700 仟股、以41.20 元( 高於當時揭示成交價41.00 元4 檔) 連續分2 筆共委託買進900 仟股、以41.50 元( 高於當時揭示成交價41.25 元5 檔) 連續分3 筆共委託買進1000仟股、以漲停價41.60 元( 高於當時揭示成交價41.40 元4 檔) 連續分3 筆共委託買進1500仟股、以漲停價41.60 元( 高於當時揭示成交價41.35 元5 檔) 1 筆委託買進450 仟股，智凱投資公司則以漲停價41.60 元( 高於當時揭示成交價41.40 元4 檔) 1 筆委託買進499 仟股，影響盤中成交價上漲4 檔4 次、5 檔2 次。 97年1 月15日：元瑞投資公司以漲停價44.50 元( 高於當時揭示成交價44.20 元6 檔) 連續分2 筆共委託買進500 仟股，影響盤中成交價上漲6 檔1 次。 97年1 月17日：智凱投資公司以45.20 元( 高於當時揭示成交價45.00 元4 檔) 連續分2 筆共委託買進500 仟股、以46.00 元( 高於當時揭示成交價45.80 元4 檔) 1 筆委託買進340 仟股。元瑞投資公司以46.50 元( 高於當時揭示成交價46.35 元3 檔) 2 筆共委託買進989 仟股、以46.30 元( 高於當時揭示成交價46.00 元6 檔) 1 筆委託買進499 仟股、以46.50 元( 高於當時揭示成交價46.30 元4 檔) 連續分2 筆共委託買進500 仟股。謝淑秋帳戶則以45.00 元( 高於當時揭示成交價44.80 元4 檔) 1 筆委託買進200 仟股、以45.80 元( 高於當時揭示成交價45.50 元6 檔) 1 筆委託買進200 仟股，影響盤中成交價上漲3 檔2 次、4 檔4 次、6 檔2 次。 97年1 月18日：謝淑秋帳戶以45.00 元( 高於當時揭示成交價44.75 元5 檔) 1 筆委託買進50仟股。陳雅禎帳戶以45.00 元( 高於當時揭示成交價44.75 元5 檔) 1 筆委託買進50仟股、以46.80 元( 高於當時揭示成交價46.60 元4 檔) 1 筆委託買進300 仟股。元瑞投資公司以45.75 元( 高於當時揭示成交價45.50 元5 檔) 1 筆委託買進100 仟股、以46.00 元( 高於當時揭示成交價45.80 元4 檔) 連續分2 筆共委託買進800 仟股、以47.50 元( 高於當時揭示成交價47 .35元3 檔) 連續分3 筆共委託買進1000仟股、以48.00 元( 高於當時揭示成交價47.80 元4 檔) 連續分2 筆共委託買進72仟股。智凱投資公司則以48.00 元( 高於當時揭示成交價47.80 元4 檔) 1 筆委託買進499 仟股、以49.00 元( 高於當時揭示成交價48.75 元5 檔) 1 筆委託買進319 仟股，影響盤中成交價上漲3 檔1 次、4 檔4 次、5 檔3 次。 97年1 月23日：陳雅禎帳戶以44.40 元( 高於當時揭示成交價44.10 元6 檔) 1 筆委託買進200 仟股、以45.00 元( 高於當時揭示成交價44.80 元4 檔) 1 筆委託買進400 仟股。元瑞投資公司則以45.50 元( 高於當時揭示成交價45.20 元6 檔) 1 筆委託買進410 仟股、以43.70 元( 高於當時揭示成交價43.50 元4 檔) 1 筆委託買進200 仟股，影響盤中成交價上漲4 檔2 次、6 檔2 次。 被告林爭輝、詹美年、陳光男上開聯手炒股迄至97年9 月30日為止，其中元瑞投資公司炒作南港輪胎公司股票計即獲利10億8018萬6843元，智凱投資公司炒作南港輪胎公司股票則計獲利3 億194 萬520 元，總計不法所得為13億8212萬7363元。因認被告陳光男與被告林爭輝、詹美年共同違反證券交易法第155 條第1 項第4 款「意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入」之規定，且犯罪所得金額高達1 億以上，共犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項之罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例參照）。三、公訴意旨認陳光男涉犯上開罪嫌，係以林爭輝、陳光男之供述，證人即營業員葉淑華、陳光超之證述，臺灣證卷交易所股份有限公司南港股票96年7 月1 日至97年2 月26日交易分析意見書，法務部調查局洗錢防制中心97年5 月14日調錢壹字第09700186940 號函號、97年10月22日調錢壹字第09700437740 號函暨附件被告陳光男台新國際商業銀行嘉義分行0000-0 0-0000000號帳戶資金清查資料、帳戶明細彙整表，台證證券嘉義分公司之被告陳光男人頭謝淑秋等人帳戶開戶料、交易資料表、信用交易客戶損益明細表、買賣委託書、下單譯文及錄音帶、交易明細對帳單等證據，為其主要論據。惟訊據陳光男堅決否認與之林爭輝、詹美年聯合炒作南港公司股價之犯行，並辯稱：㈠其將自己與親友之證券帳戶借予其前妻王美惠，係因王美惠表示有使用融資帳戶買賣股票之需求，故向其本人借用。其自94年間陸續借予王美惠使用，直到王美惠於98年11月間過世，期間該等帳戶之下單購買南港輪胎公司股票及股款交割之實際使用人為王美惠，其僅單純代為打電話下單，未曾過問王美惠購買股票之意圖與目的。嗣王美惠將上開股票融資帳戶再借給林學圃，最後到林爭輝處，帳戶內資金均係林學圃、林爭輝他們存至其玉山銀行嘉義分行之帳戶，再轉到其他帳戶，其根本沒有4 、5 億元的資金可借貸予林爭輝。㈡其與林爭輝、詹美年均不認識，更無共同炒作南港輪胎公司股票。因股票損益與其無關，買賣南港輪胎公司股票之價錢均是王美惠所定，其僅有協助下單行為等語。其辯護人則辯護稱：㈠陳光男借給王美惠的帳戶於查核期間交易情形，及與林爭輝所使用元瑞、智凱投資公司交易，查核期間買賣南港輪胎公司股票都沒有達到法律所定連續低價買進高價賣出影響市場價格、秩序。林爭輝於偵查中供稱陳光男有借他4 、5 億元資金，對林爭輝偵查中供詞，陳光男於歷審均爭執其真實性，且本案相關陳光男之親友證券帳戶，均非陳光男親自使用或提供資金，而是借給王美惠使用，下單時間、數量均係王美惠指示。再依營業員及南港輪胎公司財務部會計課副管理師陳郁汶於原審證詞，有關陳光男出借帳戶股票交割單均係傳真至臺北，交割款地點都是在臺北的銀行，與陳光男嘉義住所地均不同，可證明帳戶均非陳光男使用。且陳光男並無借4 、5 億元給林爭輝，與林爭輝間並無犯意聯絡，故不構成共同正犯。陳光男、林爭輝間並未就買賣股票或造成市場活絡相對成交情形有犯意聯絡，不能只以交易期日不特定人間經過電腦搓合的交易行為就認為有相對成交情形。㈡臺灣證交所於103 年7 月22日回函計算交易期間犯罪所得部分，其中犯罪所得計算有擬制部分，然本案查核期間，96年8 月20日時南港輪胎公司有除權、除息，股價有變動，臺灣證交所計算犯罪所得使用擬制性計算，並非依照相關群組買賣股票實際交易金額，進而使獲利有所高估。且本案查核期間，縱將陳光男和林爭輝使用的所有帳戶群組累計獲利，事實上是虧損2 億多元，故犯罪所得並無高達一億元以上情形，應不符合證券交易法第171 條第2 項之情形。㈢南港股票交易分析意見書係臺灣證交所被動製作，並非臺灣證交所發現查核期間內，南港輪胎公司於股票集中市場之交易有何異常，且臺灣證交所撰寫本案南港股票交易分析意見書時，本案相關南港輪胎公司股票買賣尚未達到該證交所篩選標準，無法證明本案查核期間買賣南港輪胎公司股票，有何炒作及不法情事。㈣本案查核期間自96年7 月1 日至97年2 月26日間，營業日162 天，然起訴書認定影響股票者僅有14個營業日，僅佔查核期間天數的9 ％，所佔比例極低，並無「逐日」交易之情形，自不構成「連續」之要件。且據臺灣證交所南港股票交易分析意見書統計，群組A （即林爭輝等23名）於查核期間買進賣出南港輪胎公司股票，各佔查核期間該股票市場總成交量之3.97％、5.49％，如此低的比例，如何影響股價？又縱渠等買賣南港輪胎公司股票影響盤中成交價，亦僅影響當日股價最多僅0.25元或0.3 元，尚不及當日股價之百分之一，客觀上應未該當影響股價之要件。㈤綜上，本案查核期間買賣南港輪胎公司股票，僅為於交易市場逢低買進，逢高賣出之正常現象，並無故意炒作、意圖抬高或壓低南港輪胎公司股票之交易價格，而連續以高價買入或以低價賣出、相對成交南港輪胎公司股票的情形，核與證券交易法規定不符等語。經查：㈠刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件，於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論。而共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院18年上字第673 號、19年上字第694 號判例參照）。又證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之行為。違反者，應依同法第171 條第1 項第1 款之規定論處。本罪之構成要件法條文中規定「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，但鑑於證券交易法第155 條第1 項、第2 項關於對上市（上櫃）有價證券禁止行為之規定，其目的在使上市（上櫃）有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操控以維持證券價格之自由化，藉此維護證券市場之交易秩序及健全發展，並保障投資大眾之利益。其目的既然為禁止行為人影響或操縱股市行情，在共犯證券交易法第155 條第1 項第4 款之罪時，自應就各該共犯如何操縱股票價格之犯意聯絡與行為分擔，有積極證據足以證明，始負共犯之責。㈡林爭輝固於調查時供述：陳光男及其妻王美惠均是其好友，陳光男是南港輪胎公司監察人陳威陶的父親，因為伊等都有投資南港輪胎公司的股票，所以彼此間互有資金往來，96年7 月1 日至97年2 月26日間，伊以元瑞投資公司、智凱投資公司及伊個人帳戶買賣南港輪胎公司股票的資金來源，除了元瑞投資公司、智凱投資公司自有資金外，伊大概向陳光男借的資金有4 億元或5 億元間，經97年上半年結算，大概賺了2 億多元，但是因為下半年股價下跌，可能沒有剩多少，伊及詹美年以元瑞投資公司、智凱投資公司的名義買賣南港輪胎公司股票之資金，其中於96年8 月9 日從陳光男台新銀行0000 0000000000 帳戶提領3 筆金額，各為2483萬5340元、3104萬4174元及2483萬5340元，第一筆再分2000萬元及483 萬5340元匯入智凱投資公司第一銀行永和分行帳戶內，第二筆再分2000萬元及1104萬4174元匯入智凱投資公司國泰世華銀行館前分行帳戶內，第三筆再分2000萬元及483 萬5340元匯入智凱投資公司國泰世華銀行館前另一帳戶內，均係用以交割買賣南港公司股票的款股，這是伊向陳光男借的，陳光男以前也有向伊調度資金，所以互相借錢是不計息的，伊除了向陳光男借錢來買賣南港輪胎公司股票，也有向王美惠借錢來交割南港輪胎公司股票，借的金額已記不清了，也是用來交割南港股票之用，是由陳郁文作帳，相關股票帳戶於96年7 月1 日至97年2 月26日間，以元瑞投資公司、智凱投資公司買賣南港輪胎公司股票之資金來源，有於96年8 月以元瑞投資公司、智凱投資公司名義向陳光男、陳光亮、王美惠來借錢，伊向他們3 個人借錢大約共5 至6 億元，都是用來買南港輪胎公司股票，到目前為止，錢並沒有還，大約還欠他們3 個人，共約5 至6 億元的款項，伊向他們借錢買南港輪胎公司股票，不用利息，也不用質押股票，因為他們以前也向伊借過錢，彼此有信任，陳光男借錢給伊，應該知道伊係要買南港輪胎公司股票等情（見調查局移送卷第1 冊第41至44頁），且有台新銀行取款憑條、國內匯款申請書、被告陳光男台新銀行00000000000000帳戶明細表、特別款項流向清查表所示之提款、匯款紀錄可佐（見調查局移送卷第1 冊第73至84頁）。又智凱投資公司轉帳傳票上亦清楚記載「會計科目：短期借款」、「摘要：陳光男借入」，有該轉帳傳票在卷可憑（見5385號偵卷二第30至46頁），而證人陳郁汶於原審審理亦證稱：伊為智凱投資公司所製作之轉帳傳票上「會計科目：短期借款」、「摘要：陳光男借入」等記載可參。惟林爭輝於原審審理時則改稱，伊雖認識陳光男，但沒有跟他借錢，伊之資金是跟王美惠借的，王美惠的錢都是由陳光男的帳戶匯入，至於他的錢是如何而來伊不知道云云（見原審卷一第151 頁反面），是林爭輝於調查、原審審理供述買賣南港輪胎股票之資金是否向陳光男借錢，前後供述不一，顯有疑義。復稽諸證人林爭輝於106 年3 月23日本院審理時證稱：「（請提示證人林爭輝在97年12月1 日調查局的供述〈提示北機組卷卷五第31頁背面及第32頁予證人閱覽〉，根據你所述，調查局詢問你在買賣南港輪胎公司股票的過程中，是否有向陳光男借資金，你當時回答是說有，你說是借，你還說到目前為止還有一些沒有還，這部分跟你在地院的供述是不一致的，你為何會這樣回答？）當初到調查局的時候因為調查員有提示陳光男借錢的轉讓傳票，我剛到調查局的時候因為我心慌所以才說我有向陳光男借錢，實際上我跟陳光男是沒有資金往來，我是跟王美惠有資金往來，我向王美惠借款的時候我不知道王美惠的錢都是從陳光男的帳戶轉過來的，實際上我沒有向陳光男借錢，我跟陳光男只是點頭之交」、「（請提示同卷第42頁、第43頁97年11月21日調查局筆錄，你裡面也有提到有向陳光男借資金是四億到五億之間，就你在調查局這部分的供述有何意見？）當初在調查局調查員有提出向陳光男陸陸續續借款的傳票，是因為陳光男的帳戶是借給王美惠使用，這都是後來我有問王美惠，王美惠才說是陳光男借給他使用的，這裡面借借還還有多筆資金進出」、「（剛才提示給你看的，依你在調查局的筆錄中所述，你方回答是否是根據調查局人員提供元瑞投資公司、智凱投資公司兩家公司的轉帳傳票內容來回答？）在調查局的時候因為調查員有提出這兩家公司的轉帳傳票給我看，我才這樣回答。其實我的錢都不是向陳光男借給的」等語明確（見本院金上重更㈢卷第5 頁），堪信林爭輝確實沒有向陳光男借錢。縱認林爭輝有向陳光男借錢購買南港輪胎公司股票屬實，充其量僅能認定陳光男與林爭輝間有金錢借貸關係，而林爭輝使用元瑞公司、智凱公司帳戶以借得資金買賣南港輪胎股票，係林爭輝個人獨立之意思，亦難遽認陳光男與林爭輝操縱南港股價之犯行有直接關連，更遑論陳光男就林爭輝、詹美年不法炒作南港輪胎股價具有犯意聯絡及行為分擔。㈢依起訴書所載陳光男買賣南港股票所下單之帳戶為其母謝淑秋設於金鼎證券嘉義分公司（帳號為1-5 號，交割銀行為慶豐銀行嘉義分行帳號00000000000000號）、康和證券嘉義分公司（帳號為7628-9號，交割銀行為玉山銀行嘉義分行帳號0000000000000 號）、台証證券嘉義分公司（帳號為0000000 號，交割銀行為台新國際商業銀行嘉義分行帳號為00000000000000號），以及其女兒陳雅禎設於康和證券嘉義分公司（帳號為92917 號，交割銀行為玉山銀行嘉義分行帳號0000000000000 號）、鼎富證券股份有限公司（帳號為61225 號，交割銀行為國泰世華商業銀行忠孝分行帳號00000000000 號）。而林爭輝炒作南港股價交割股款所使用之證券帳戶為：元瑞投資公司設於宏遠綜合證券股份有限公司（下稱宏遠證券）、一銀證券股份有限公司中和分公司（下稱一銀證券）、金鼎綜合證券股份有限公司館前分公司（下稱金鼎證券）、大眾綜合證券股份有限公司松江分公司（下稱大眾證券）、致和證券股份有限公司台北分公司（下稱致和證券）、康和綜合證券股份有限公司（下稱康和證券）、台証證券股份有限公司和平分公司（下稱台証證券）、富邦證券股份有限公司新店分公司（下稱富邦證券）、富邦證券城中分公司之帳戶，及智凱投資公司所設之宏遠證券、一銀證券中和分公司、金鼎證券館前分公司帳戶、大眾證券松江分公司、致和證券台北分公司、康和證券、台証證券和平分公司、富邦證券新店分公司、富邦證券城中分公司之帳戶，顯見陳光男、林爭輝係各自下單買賣南港輪胎公司股票，並無使用相同帳戶下單及交割股票，更難認陳光男就林爭輝不法炒作南港輪胎股價具有犯意聯絡及行為分擔。㈣至證人即台証（現為凱基）綜合證券股份有限公司嘉義分公司（下稱台証證券）營業員葉淑華於原審審理時證稱：陳光男、陳光亮、謝淑秋、王玉華、謝政道、王素梅、邱慧瑛等人均有在台証證券開戶，這些帳戶的委託人都是陳光男，也都是融資帳戶，96年到97年這段時間，都是由陳光男打電話下單買南港輪胎公司股票，成交後伊都會傳真到陳光男給的台北傳真電話，直接把交割單傳過去給陳太太，傳真到00-00000000 ，但不用在交割單上面記載給何人，因為交割單上面就有買賣股票戶頭的名字，陳光男給伊00-00000000 傳真電話時，是跟伊說這個傳真電話是陳太太的等語（見原審卷三第108 頁反面至第110 頁），及證人即康和證券嘉義分公司之營業員陳光超證稱：陳光男、陳光亮、黃月桃、謝淑秋、陳雅禎等人股票下單委託人都是陳光男，因為其等股票帳戶都有委託陳光男等語（見原審卷三第97頁），僅足證明陳光男有委託證人葉淑華、陳光超買賣南港輪胎股票之事實，但不足以證明陳光男就林爭輝不法炒作南港輪胎股價具有犯意聯絡及行為分擔。㈤綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能證明陳光男共犯證券交易法第171 條第1 項第1 款、第2 項之炒作股價罪之積極證據，或其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成陳光男有罪之心證，是不能證明陳光男犯罪。四、本院審理結果，認原審對陳光男為無罪之判決，其判決理由與本院認定無罪之理由或有不同，但結果並無二致，應予維持。檢察官上訴意旨仍就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，指摘原審判決被告無罪不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，證券交易法第155 條第1 項第4 款、第171 條第1 項第1 款、第2 項、第4 項，刑法第2 條第1 項但書、第2 項、第11條前段、第28條、第59條、第42條第5 項、第38條之1 第2 項第3 款、第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。中華民國 106 年 5 月 4 日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。操縱證券交易價格罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就本院維持一審無罪判決部分，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。刑事妥速審判法第9 條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。參與人對於所受沒收其財產判決部分，亦得提起上訴。對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。書記官謝雪紅中華民國 106 年 5 月 4 日附錄： 1.本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。 2.刑事訴訟法第455條之27 對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。參與人提起第二審上訴時，不得就原審認定犯罪事實與沒收其財產相關部分再行爭執。但有下列情形之一者，不在此限：一、非因過失，未於原審就犯罪事實與沒收其財產相關部分陳述意見或聲請調查證據。二、參與人以外得爭執犯罪事實之其他上訴權人，提起第二審上訴爭執犯罪事實與沒收參與人財產相關部分。三、原審有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款之情形。

臺灣高等法院105年度金上重更(三)字第13號

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