105年度金上重訴字第27號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：107 年 05 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 105年度金上重訴字第27號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　鄒官羽選任辯護人　林文鵬律師繆璁律師上　訴　人即　被　告　劉旭章選任辯護人　徐滄明律師李長生律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院104年度金重訴字第18號，中華民國105年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第12031號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。鄒官羽共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑叁年貳月。劉旭章共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買證券罪，處有期徒刑叁年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰貳拾玖萬伍仟陸佰玖拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、鄒官羽曾為位於臺北市○○區○○路0 段000號11樓之1「采陞資產管理股份有限公司」（下稱采陞公司）之負責人，劉旭章則為「亨達信投資股份有限公司」（下稱亨達信公司）之負責人，其等均有金融投資之相關背景專業。緣民國100 年7 月間，新傳媒集團控股公司臺灣存託憑證（交易代號：910708，下稱新傳媒公司TDR ）即將在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市，鄒官羽即先透過證券公司營業員周其芳、李達琪及采陞公司特助蔡豪峰、業務賴正泰等人，向附表1-1 各編號「金主」欄所示之呂靜珠等人借用各該金主所掌控使用之證券帳戶，參加該存託憑證之詢價圈購，嗣以每單位新臺幣（下同）14 元之價格，共取得7,700仟單位。鄒官羽為求新傳媒公司TDR於100年7月19 日在集中交易市場上市買賣後，能以高價出賣而獲利，竟覓得劉旭章共同合作，兩人即共同意圖抬高新傳媒公司TDR 交易價格並製造該檔TDR交易活絡之假象，以誘使其他投資人買賣該檔TDR，而基於此等操縱股價影響市場正常秩序之單一犯意聯絡，分別尋找金主覓得資金，並借用他人名義證券帳戶供己使用，而以連續高價買入、連續低價賣出，及連續委託買賣或申報買賣而相對成交等方式，達成前述操縱股價之目的。㈠、鄒官羽部分係透過不知情之證券營業員周其芳、李達琪、陳佩琪介紹，或透過劉旭章及不知情之員工賴正泰、友人蔡豪峰等人介紹，以附表1-1及1-2各編號之「證券帳戶取得、使用方式欄」所示之方式，向附表1-1及1-2各編號「金主」欄所示之呂靜珠等不知情金主借款，並使用各該金主所提供之各該編號證券帳戶；另經不知情之員工潘俊安同意，提供附表1- 2編號15及16所示之證券帳戶，交予鄒官羽使用。㈡、劉旭章部分係透過不知情之證券營業員顧中其介紹，或由劉旭章自行向不知情之朋友借款並借用證券帳戶，而以附表2 各編號所示之「證券帳戶取得、使用方式欄」所示之方式，向附表2 各編號「金主」欄所示之林義坤等不知情金主借款，並使用各該金主所提供如附表2各編號所示之證券帳戶。二、鄒官羽及劉旭章分別取得前述證券帳戶供己操控使用後，即自100年7月19日起至同年9月27 日止，在采陞公司等處，以自行或委由不知情之營業員依其等指示之價格、數量下單買賣之方式，共同逐日大量集中買賣新傳媒公司TDR ，其等分別使用前述附表1-1、1-2及附表2 所示之39個證券帳戶，接續為下列操縱股價行為：㈠、相對成交部分：鄒官羽所掌控之附表1-1、1-2所示證券帳戶群組間，有同時既委託買進又委託賣出該檔TDR 之相對成交情形；而鄒官羽掌控之前述帳戶群組，與劉旭章掌控之附表2 所示帳戶群組，彼此間亦有同時既委託買進又委託賣出之相對成交情形（相對成交之詳細成交時間、數量、委買委賣價格、買賣方帳戶等資料見附表4，彙整資料見附表4-1、4-2 ），於前述期間內，共有42個交易日有相對成交之情形，尤其100年7月20日、100年7月21日、100年8月1 日至4日、100年8月8日、100年8月24日及100年9月27 日等日之相對成交數量，均超過該檔TDR當日市場總交易量之20%以上，100年8月2日更達39.88%（詳細日期、成交量、所佔比重見附表4-4 ）。㈡、抬高價格部分：鄒官羽及劉旭章使用前述掌控之帳戶群組，連續於附表6 所示之成交日期、時間，以附表6 所示之等於或高於委託當時之最佳賣價之價格，逐日連續高價買入新傳媒公司TDR（詳細成交日期時間、使用帳戶、委買價格、前盤成交價、最佳賣價、成交價等見附表6）；復於附表7所示之成交日期、時間，以委託賣出價格低於或等於委託當時最佳買價之價格，連續低價賣出新傳媒公司TDR（詳細委託及成交資料見附表7）；鄒官羽並使用其掌控之群組帳戶，以相對成交方式，先高價委賣新傳媒公司TDR 後再高價委買，而創造價格上漲之假象（相對成交之時序別委託態樣見附表4-3 ）；前述連續高價買入部分，於附表6-1 所示之各成交日期，即造成逐日抬高價格之影響（各成交時間對於前盤成交價之價格影響、當日高價買進造成之價差、證交所公告之當日漲跌價差等詳細資料，見附表6-1；反之，低價委賣部分造成之價格影響、當日價差、漲跌幅等詳細資料見附表7-1）；另依附表6-2顯示，前揭群組帳戶有上述高價委買情形之42個交易日，高價委買當盤之成交數量超過當日成交量比重20%者，即有8日，其中100年8月3日更高達46.38%；又依附表7-2顯示，前揭帳戶群組有低價委賣情形之41個交易日，低價委賣當盤成交之數量超過當日成交量比重20%者，亦有13 日，其中100年9月13日更高達56.52%；上述操縱股價結果顯有影響市場價格及市場秩序之情，而足以誤導其他投資人為其投資決定。而證交所亦因新傳媒公司TDR 於100年7月19、21、22、25、29日，同年8月10、12、16日等8 個交易日於盤中漲幅超過6％，且該檔TDR於100年7月25、26、27、28、29日、同年8月16日等6個交易日因「最近6個營業日累計收盤漲跌幅超過25％」，遂依規定將該檔TDR公布為注意股票。最後，總計自100年7月19 日迄100年9月27日止，鄒官羽所掌控之附表1-1、1-2共32個證券帳戶，買賣新傳媒公司TDR 之犯罪所得合計為新臺幣（下同）－3,879,112元（計算式詳如附表1-4），劉旭章所掌控之附表2共7 個證券帳戶，買賣該檔TDR之犯罪所得合計為11,295,699元（計算式詳附表2-2）。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序事項：壹、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷一第281 頁至第298頁、本院卷三第623頁至第644 頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。貳、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。乙、實體事項：壹、事實認定部分：一、訊據被告鄒官羽就上開事實，業已於本院審理時俱坦承不諱（見本院卷一第279 頁、第280頁、本院卷三第669頁），惟辯稱：台灣存託憑證並非證券交易法所規範之有價證券，本案應無證券交易法之適用云云；至被告劉旭章於原審及本院審理時固承認有擔任亨達信投資公司之負責人，曾至被告鄒官羽之采陞公司瞭解新傳媒公司TDR 之相關訊息，並向林義坤等金主借款投資該檔TDR 之事實，但否認有與被告鄒官羽共同操縱前揭股價之犯行，另辯稱：股價炒作需有主導、主謀及犯罪動機，因為大股東需要出脫股票，找券商做財務顧問，進行造市，並配合媒體釋放利多消息等，營造多頭行情；檢方取證並非客觀、公正，是否有相對交易，被告並不知情，且本案並無法明確認定被告有操控股價，關於交易量比重僅為主管機關內規，並不合理，不應作為證據，亦未獲利云云（見本院卷三第681頁）。二、台灣存託憑證為我國證券交易法所規範之有價證券：㈠、查77年1月29日修正之證券交易法第22條第1項後段授權主管機關就有價證券之募集及發行訂定處理準則規範之。同法第六條第一項所規定經主管機關核定之其他有價證券，並未明定主管機關核定之法定程式，故主管機關自得以訂立屬法律授權命令性質之處理準則之方式予以核定。依81年6月20 日財政部證券管理委員會（81）台財證㈠字第01327 號令訂定發布「募集與發行台灣存託憑證處理準則」（該處理準則於85年2月6日修正名稱為「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」）第1條、第2條、第7條第1項前段規定，可知早於81年6月20 日當時證券交易法之主管機關財政部證券管理委員會即依77年1月29 日修正之證券交易法之授權訂定「募集與發行台灣存託憑證處理準則」，並以前揭處理準則核定台灣存託憑證為證券交易法之有價證券，由主管機關監督管理，故台灣存託憑證自屬證券交易法第6條第1項規定之「經主管機關核定之其他有價證券」。抗告人…說明台灣存託憑證並未經主管機關核定為有價證券，顯有錯誤；復敘明戴銘昇副教授之法律意見及郭土木教授之法律分析意見，均有忽略台灣存託憑證業經主管機關於81年間以「募集與發行台灣存託憑證處理準則」核定為有價證券，且郭土木教授曾於其著作中提及台灣存託憑證為經主管機關核定之其他有價證券，顯見郭土木教授對台灣存託憑證是否屬經主管機關核定之其他有價證券之見解亦有前後不一致之情形。因認抗告人所提上揭學者之法律意見尚不足動搖原判決，欠缺確實性要件（最高法院105年度台抗字第583號裁定意旨參照）。㈡、次按「台灣存託憑證，係屬證券交易法第6條第1項所定經主管機關核定之其他有價證券，旨在敘明抗告人在該案所提出之所謂法律意見顯無理由，而本院103年度台上字第2256 號判決意旨，亦明確表明依證券交易法第22條第4 項授權訂定之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第7款所定之台灣存託憑證，既經證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）同意在台上市或上櫃買賣，除主管機關另有規定外，仍適用證券交易法相關募集、發行及買賣之規定；倘行為人違反同法第155條第1項各款之規定，實行台灣存託憑證買賣之市場操縱行為，仍應依同法第171條第1 項第1款規定處罰。即對於經證券交易所或櫃買中心同意在台上市或上櫃買賣之台灣存託憑證，原即屬證券交易法第6條第1項所定經主管機關核定之其他有價證券，與證券交易法嗣於101年1月4日增訂第165條之1、第165條之2 等規定無涉之點，本院並無不同見解，無抗告人所謂見解歧異或屬重大法律爭議之問題」（最高法院105年度台抗字第686號裁定意旨參照）。㈢、另「按外國發行人募集與發行有價證券處理準則第2 條規定，外國發行人在我國境內募集與發行有價證券，應依本準則規定辦理。而同準則第3條第7款定義「台灣存託憑證」：指存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。故台灣存託憑證係「存託機構」在我國內所發行之憑證，非指外國發行人直接在我國內發行之有價證券，更非外國有價證券。同準則第3條第5款所定之「在國內經有關主管機關許可得辦理台灣存託憑證業務之金融機構」（即存託機構），在我國內所發行之台灣存託憑證，雖「表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券」，仍與該外國發行人在外國發行之「外國有價證券」本身有別。不能因該憑證係表彰外國發行人有價證券，即謂該台灣存託憑證係外國有價證券。從而，外國發行人依「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」之規定，辦理在我國境內募集與發行有價證券之結果，其在我國境內發行、流通之有價證券，非「外國有價證券」，而係依我國法令發行之有價證券。證券交易法第139條第1項規定「依本法發行之有價證券，得由發行人向證券交易所申請上市。」。則經該所許可上市之有價證券，必係依證券交易法發行之有價證券，殆無疑義。依再審聲請狀載，原判決所指之「台灣存託憑證」，其發行機構，係我國中國信託商業銀行股份有限公司，且在台灣發行後，於99年10月22日在我國證券集中交易市場掛牌交易。依上說明，系爭在我國證券集中交易市場掛牌交易之台灣存託憑證，自係依我國證券交易法發行之有價證券。」（最高法院105 年度台抗字第925號裁定意旨參照）。㈣、準此以觀，本案被告鄒官羽、劉旭章於前揭時、地，用以買入買出之新傳媒集團控股公司臺灣存託憑證，係依證券交易法第22條第4 項授權訂定之「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第7款所定之台灣存託憑證，而上開證券，業經主管機關以「募集與發行台灣存託憑證處理準則」核定為有價證券，即為我國境內募集與發行之有價證券而非外國有價證券，與證券交易法嗣於101年1月4日增訂第165條之1、第165條之2 等規定無涉，從而，本案前揭證券為證券交易法第139條第1項規定之有價證券，應堪認定。三、經查，附表1-1、1-2各編號所示之32個證券帳戶，於100年7月19日至同年9月27 日期間（詳後述），買進賣出之新傳媒公司TDR ，均係由被告鄒官羽決定價量指示下單，損益係歸被告鄒官羽承擔；而附表2各編號所示之7個證券帳戶，則係由被告劉旭章指示下單並承擔損益，有下列證據可證：㈠、被告鄒官羽使用之帳戶群組認定依據：１、詢價圈購部分： ⑴、如附表1-1編號1所示之呂靜珠永豐金證券帳戶，係由被告鄒官羽透過營業員周其芳借得使用，共圈購新傳媒公司TDR750張（即750仟單位），嗣於100年7月19日新傳媒公司TDR上市當日，申請匯撥至呂靜珠另開立於統一證券松江分公司之帳戶（即附表1-2編號1帳戶）乙節，業據證人周其芳及呂靜珠於原審審理及檢察官偵訊時證述明確（見原審卷二第4 頁背面、第6頁、第7頁背面，第1962號他字卷二第80頁背面），核與被告鄒官羽於檢調偵訊時之供述大致吻合（見第1962號他字卷二第114 頁背面、第118頁背面、第128-129頁）；此外，並有新傳媒公司臺灣存託憑證（910708）配發資料、呂靜珠之詢價圈購單及永豐金證券股份有限公司105年5 月4日永豐金證法令遵循處（105）字第00043號函暨所附之存券匯撥申請書在卷可稽（見市調處卷第22-23、31 頁，原審卷三第20-21頁），自堪認定無誤。 ⑵、附表1-1編號2、3所示之彭梅妹、蔡淑真永豐金證券帳戶，係由被告鄒官羽透過營業員周其芳，周其芳再透過營業員李達琪向金主曾建浩借得使用，共圈購新傳媒公司TDR2000張，之後再由被告鄒官羽透過證人周其芳指示營業員李達琪進行交易乙節，業據證人周其芳、曾建浩於原審審理時證述明確（見原審卷二第8 頁背面、第12頁、第94、97、178 -179頁），核與證人李達琪於調查局詢問時陳述之情節吻合（見第1962 號他字卷一第17-21頁），且與被告鄒官羽於調詢時之供述相符（見第1962 號他字卷二第114頁背面）；此外，並有新傳媒公司臺灣存託憑證（910708）配發資料、彭梅妹與蔡淑真之詢價圈購單及證券交易資料及委託書等在卷可稽（見市調處卷第22-23、29-30、111-117 頁），自堪認定屬實。起訴書附表二將上開編號2、3之證券帳戶列為被告劉旭章使用之下單帳戶，尚有誤會，應予更正。 ⑶、附表1-1編號4-11所示之莊豔春等8人永豐金證券帳戶，係由被告鄒官羽透過員工賴正泰向金主黃麗年借得使用，共圈購新傳媒公司TDR4950 張，俟賣出後被告鄒官羽之友人蔡豪峰曾自金主黃麗年之中國信託銀行帳戶提領現金等節，業據證人黃麗年、莊豔春、鄭克強、梁文漢等人於調查局詢問時陳述明確（見第1962號他字卷二第240-241、243-244、246-248、252-254頁），核與證人賴正泰、蔡豪峰於本院審理及檢察官偵訊時具結證述之情節相符（見第1962號他字卷二第35、89-90頁，原審卷二第25頁背面、第26頁背面-28頁），且與被告鄒官羽於檢調偵訊時所為之供述大致吻合（見第1962號他字卷二第114 頁、第118頁背面、第128-129頁）；此外，並有新傳媒公司臺灣存託憑證（910708）配發資料及莊豔春等人之詢價圈購單等在卷可稽（見市調處卷第22-23，第1962號他字卷二第245、249-251、255-258頁），自堪認定屬實。２、其餘交易帳戶部分： ⑴、附表1-2編號1-5所示之呂靜珠、劉鳳嬌、廖德根、陳黃幸子、黃志毅等證券帳戶，係由被告鄒官羽透過不知炒作情節之營業員周其芳、李達琪，向各該編號金主欄所示之不知情金主借得使用，被告鄒官羽繳納一定之保證金及利息後得使用該等帳戶，嗣於100年7月19 日至同年9月27日期間，由被告鄒官羽自行或透過不知情之助理，指示營業員周其芳、李達琪下單買賣新傳媒公司TDR ，價格區間及數量均由被告鄒官羽決定指示，營業員周其芳會將上開帳戶之交易情形每日回報給被告鄒官羽，損益係歸被告鄒官羽等節，業據證人呂靜珠、周其芳於原審審理時證述明確（見原審卷二第3頁、第7頁背面-第10頁、第178頁背面），核與證人李達琪、劉玉麗即劉鳳嬌之妹與劉鳳嬌等人於調查局詢問或檢察官偵訊時陳述之情節相符（見第1962號他字卷一第17-21頁，第1962 號他字卷二第30-32、87、259-260頁），復與被告鄒官羽於檢調偵訊時所為之供詞大致吻合（見第1962 號他字卷二第116-11 8、128-1 29 頁）；再參諸證人呂靜珠、周其芳、劉鳳嬌等人在國泰世華商業銀行開立之000000000000、000000000000、000000000000號帳戶，有多筆由潘俊安、楊雅雯、賴正泰等人以無摺現金存入方式存入大筆金額之情形，證人周其芳之前開帳戶，則有多筆大額轉帳至潘俊安帳戶之情形，有該等帳戶之交易明細暨傳票資料，以及全國金融機構大額通貨交易資料（100 萬元以上）查詢結果存卷可參（見市調處卷第4-15、244-294 頁）；而潘俊安、楊雅雯及賴正泰均為被告鄒官羽之員工，其等有依被告鄒官羽等上司之指示，匯款給呂靜珠、劉鳳嬌等金主之情，亦據證人潘俊安、楊雅雯、賴正泰等人於原審審理時證述明確（見原審卷二第26-28、75、164-165頁背面），足徵呂靜珠、劉鳳嬌等人之證券帳戶係由被告鄒官羽使用而買賣新傳媒公司TDR 無誤。此外，並有呂靜珠、劉鳳嬌在統一證券松江分公司之證券開戶資料、交易明細表及買賣新傳媒公司TDR 之委託書（見市調處卷第59-88 頁），廖德根、陳黃幸子、黃志毅在群益金鼎證券臺北分公司之證券開戶資料、交易明細表及買賣新傳媒公司TDR之委託書等（見市調處卷第89-110 頁）在卷可稽，此部分事實，亦堪認定。 ⑵、附表1-2編號6-7所示之楊子江、李榮世證券帳戶，係由被告鄒官羽透過不知炒作情節之營業員陳佩琪向其等借得使用，被告鄒官羽繳納一定之保證金及利息後得使用該等帳戶，嗣於100年7月19日至同年9月27 日期間，由被告鄒官羽自行指示營業員陳佩琪下單買賣新傳媒公司TDR ，價格及數量均由被告鄒官羽決定指示，每月約進出幾十張到幾百張，營業員陳佩琪會將上開帳戶之交易情形每日回報給被告鄒官羽，損益係歸被告鄒官羽等節，業據證人陳佩琪於原審審理時證述明確（見原審卷二第38-40 頁），核與證人楊子江於調查局詢問時陳述之情節相符（見第1962 號他字卷一第22-24 頁），復與被告鄒官羽於檢調偵訊時所為之供述大致吻合（見第1962 號他字卷二第115頁背面、第118頁背面、第128-129頁）；此外，並有楊子江、李榮世在致和證券南京分公司之證券開戶資料、交易明細表及買賣新傳媒TDR 之委託書等（見市調處卷第118-137 頁）存卷可參，是此部分之事實，亦堪認定。 ⑶、附表1-2編號8-13 所示之廖崇宏、黃三郎、徐孟珠、林育靜、王蔣馨、許棋琳等證券帳戶，係由被告鄒官羽透過不知炒作情節之友人蔡豪峰介紹，向各該編號金主欄所示之宋正超等不知情金主借得各該編號之證券帳戶使用，被告鄒官羽繳納一定之保證金及利息給金主後，於100年7 月19日至同年9月27日期間，由被告鄒官羽自行透過友人蔡豪峰，指示各該帳戶持有人委託之營業員下單買賣新傳媒公司TDR ，價格區間及數量均由被告鄒官羽決定指示，損益係歸被告鄒官羽等節，業據證人蔡豪峰於原審審理時、宋正超於原審審理及偵訊時證述明確（見原審卷二第21-24頁、第25頁背面、第41-43頁，第1962號他字卷二第38-41、93-94頁），核與證人黃三郎、徐孟珠等人於調查局詢問時陳述之情節相符（見第1962號他字卷一第10-11、84-85頁），復與被告鄒官羽於檢調偵訊時所為之供述大致吻合（見第1962號他字卷二第116、118頁、第128-129 頁）；此外，並有廖崇宏在康和證券城中分公司之證券開戶資料、交易明細表及買賣新傳媒TDR 之委託書，黃三郎之宏遠證券客戶交易明細表、徐孟珠之國泰世華銀行000000000000號帳戶交易明細暨傳票等在卷可稽（見市調處卷第173-179、295-301頁，第1962號他字卷一第12頁），此部分事實自堪認定。 ⑷、附表1-2 編號14所示之梁文漢證券帳戶，係由被告鄒官羽透過不知炒作情節之員工賴正泰介紹不知情之友人黃麗年，再由黃麗年向金主梁文漢借用證券帳戶，經被告鄒官羽繳納一定之保證金及利息給金主後，於100 年7月19日至同年9月27日期間，由被告鄒官羽自行指示賴正泰，告知黃麗年其欲買賣新傳媒公司TD R之價格及數量，黃麗年再轉知梁文漢下單，買賣之損益係歸被告鄒官羽等節，業據證人賴正泰於原審審理及檢察官偵訊時具結證述明確（見原審卷二第26-28 頁，第1962號他字卷二第89頁），核與證人黃麗年、梁文漢等人於調查局詢問時陳述之情節相符（見第1962號他字卷二第239-241、第253頁背面-254頁），亦與被告鄒官羽於調查局詢問時所為之供詞大致吻合（見第1962 號他字卷二第118頁背面），此部分事實，亦堪認定。 ⑸、附表1-2編號15-16所示之潘俊安證券帳戶，係由被告鄒官羽向不知炒作情節之員工潘俊安借用，於100年7月19日至同年9月27 日期間，由被告鄒官羽告知員工潘俊安其欲下單買賣新傳媒公司TDR 之價格及數量，指示員工潘俊安向其營業員下單，資金及損益均由被告鄒官羽負責；又被告鄒官羽另向潘俊安借得其金融帳戶使用，被告鄒官羽向其他金主墊款買賣新傳媒公司TDR ，亦會指示潘俊安去匯款給金主等節，業據證人潘俊安於原審審理時證述明確（見原審卷二第162 頁背面-165頁），核與被告鄒官羽於偵查及本院審理時之自白相符（見第12031號偵卷第58頁背面、本院卷一第280頁、本院卷三第669頁），故此部分事實即堪認定。 ⑹、附表1-2 編號17所示之賈文中證券帳戶，係由被告鄒官羽透過被告劉旭章介紹而認識不知炒作情節之金主林義坤，金主林義坤再輾轉向不知情之友人王丕鎮借得該編號所示之賈文中證券帳戶使用，被告鄒官羽繳納一定之保證金及利息給金主賈文中後，於100年7月19日至同年9月27 日期間，由被告鄒官羽透過金主指定之營業員鄧金玲下單買賣新傳媒公司TDR ，價格區間及數量均由被告鄒官羽決定指示，損益係歸被告鄒官羽，被告鄒官羽亦曾指示員工潘俊安將新傳媒公司TDR 之結算價款拿給證人林義坤等節，業據證人林義坤、潘俊安於原審審理時證述明確（見原審卷二第67、69-72、第165頁背面-166頁），核與證人鄧金玲於調查局詢問時陳述之情節相符（見第1962 號他字卷二第75-76頁），復與被告鄒官羽於檢調偵訊時所為之供述吻合（見第1962號他字卷二第 116頁背面、第129頁）；此外，並有證人林義坤將相關資金轉匯至王丕鎮之妻王湘玲之交易資料在卷可參（見市調處卷第302 頁），此部分事實自堪認定無誤。起訴書附表二固將上開賈文中之帳戶列為被告劉旭章使用下單之帳戶，惟證人林義坤係先出借其妻張美月之證券帳戶供被告劉旭章下單使用，後因評估新傳媒公司TDR 價格上漲，風險過高，不願繼續出借帳戶或提高額度，乃透過友人王丕鎮轉介金主賈文中予被告劉旭章，被告劉旭章再轉介給被告鄒官羽，由被告鄒官羽使用金主賈文中之帳戶下單等情，業據證人林義坤於原審審理時證述明確，故此部分之帳戶使用人自應予以更正。⑺、附表1-2編號18-21所示之朱保強、鄭海偉、白培銘等證券帳戶，係由被告鄒官羽透過被告劉旭章向不知炒作情節之金主陳端娣借得使用，被告鄒官羽繳納一定之保證金及利息給金主後，於100年7月19日至同年9月27 日期間，由被告鄒官羽自行向金主陳端娣之妹陳婷或其指定之營業員下單買賣新傳媒公司TDR ，價格區間及數量均由被告鄒官羽決定指示，損益係歸被告鄒官羽等節，業據證人陳端娣於原審審理時證述出借帳戶情節在卷（見原審卷三第7-9 頁），核與證人陳婷於原審審理時所證大致相符（見原審卷三第26頁）。雖證人陳端娣證稱其答應出借上述3 帳戶後，即告知被告劉旭章直接與其擔任營業員之妹妹陳婷聯絡下單，其不知實際下單者為何人；而證人陳婷於原審作證時亦稱：姐姐陳端娣有出借帳戶供人下單，對新傳媒公司TDR 有印象，但事隔太久已不記得是誰下單等語；然被告劉旭章自始否認向金主陳端娣借得之帳戶係由其指示下單，辯稱係將證人陳婷之電話交給被告鄒官羽，由被告鄒官羽自行下單等語（見1962號他字卷二第122頁、第133頁背面，第12031號偵卷第58 頁）；參諸被告鄒官羽曾於檢察官103 年12月25日偵訊時供稱：「（問：你對劉旭章所說，他有介紹你認識他朋友的妹妹叫陳婷的營業員給你，以及他們提供的金主讓你買賣新傳媒TDR ，有何意見？）答：劉旭章確實有介紹一個金主給我去買賣新傳媒TDR」等語（見第1962 號他字卷二第135 頁背面）；復於檢察官104年8月10日偵訊時供稱：有透過劉旭章認識金主陳端娣，向他借款，使用他們提供的人頭帳戶買賣新傳媒TDR 等語（見第12031號偵卷第59 頁）；且被告鄒官羽於原審審理時供稱：被告劉旭章有介紹兩個金主，一個是林義坤，一個是陳小姐，劉旭章有直接給其陳婷的電話等語（見原審卷三第3頁背面、第6頁背面、第11頁）；復參諸證人陳端娣證稱：後來新傳媒公司TDR 崩盤，其問劉旭章怎麼回事，劉旭章就帶鄒官羽一起來碰面等語（見原審卷三第7 頁背面），足見被告鄒官羽確實有借用證人陳端娣提供之帳戶下單買賣，否則何需與被告劉旭章一同出面承擔責任？至證人陳端娣雖曾表示其妹陳婷稱有時是被告劉旭章下單，有時是被告鄒官羽下單，然此部分係屬傳聞，而證人陳婷作證時表示不記得是何人下單？幾個人下單等語，自無法僅憑證人陳端娣前開臆測之詞，遽認其所提供之前揭帳戶有部分係由被告劉旭章所指示下單。再衡諸常情，若被告劉旭章與鄒官羽有同時下單在同一金主所提供之證券帳戶之情形，應會有作帳分帳之需求，以釐清個人應負之損益為何，但被告鄒官羽均未表示就此金主有與被告劉旭章分帳對帳之情形，則綜合前述被告供述及證人證詞，應認證人陳端娣提供之前述帳戶係由被告鄒官羽所掌控使用無誤。此外，並有朱保強、鄭海偉在元富證券敦南分公司之證券開戶資料、交易明細表及買賣新傳媒TDR 之委託書，以及鄭海偉、白培銘在富邦證券北投分公司之證券開戶資料、交易明細表及買賣新傳媒公司TDR 之委託書等在卷可稽（見市調處卷第180-207 頁），此部分事實自堪認定。故起訴書附表二將上開編號18-21 之證券帳戶列為被告劉旭章使用下單之帳戶，尚有誤會，應予更正。 ⑻、證人呂靜珠固於原審審理時證稱：其在統一證券松江分公司之帳戶，有部分新傳媒公司TDR 之買賣係其自行決定買入賣出云云（見原審卷二第5頁），然其於103年12月10日調詢時先稱：周其芳一直跟我借用資金購買新傳媒股票，是幫誰借的我已經忘記名字了，之後我看周其芳他們買了很多新傳媒股票，股價不斷上升，所以我也有跟著買，印象中是用20幾元的價位買了500 張，因為買在比較高的價位，所以我跟買的部分是賠錢的等語（見第1962號他字卷二第11頁背面）；同日經具結後於檢察官偵訊時則稱：我自己買100 張（每股）20幾塊，要賣都賣不掉，我虧很多錢等語（見同上卷第80頁）；是證人呂靜珠於同日之陳述竟先後有100張與500張之差異，其所述是否可採，已堪質疑。再觀諸證人周其芳於原審審理時證稱：會認識鄒官羽是因為呂靜珠，在買新傳媒之前的好幾年，呂靜珠跟我說鄒官羽會來用呂靜珠的證券帳戶下單等語（見原審卷二第7 頁背面）；核與被告鄒官羽於調詢時供稱：認識呂靜珠很久了，是因為呂靜珠才認識她的營業員周其芳等語相符（見第1962 號他字卷二第114 頁背面），足見被告鄒官羽與證人呂靜珠係認識多年之友人，此與本案其餘金主多與被告鄒官羽原不相識，係透過營業員或友人介紹方繳付利息、保證金墊款之情形不同，但證人呂靜珠不僅在偵查中表示不知向其墊款購買新傳媒公司TDR 的客戶是誰，只知道是透過營業員周其芳介紹而來；且於原審審理時猶證稱：會認識鄒官羽是因為營業員周其芳介紹他向我借錢等語（見原審卷二第3 頁），而未明白揭露其已認識被告鄒官羽多年，且先認識被告鄒官羽後才介紹給證人周其芳認識等節，則其證言是否屬實，有無迴護被告鄒官羽之意，更堪質疑。參諸一般金主出借證券帳戶予他人使用，因借用人多有陸續買進賣出之情形，且每日股價亦有波動，為清楚計算掌控借用人繳付之保證金是否仍然足夠，以及後續利息之繳付問題，衡情金主應會透過營業員每日回報該帳戶內之該檔股票庫存，俾使帳務清楚無誤；而金主若欲自行跟單，亦應使用不同之證券帳戶，以避免造成自己之損益與借用人之損益混淆不清之情形；再者，金主自行跟單之行為，會造成借用帳戶者後續取得股票（TDR ）之成本增高之情形，降低借用帳戶人之操作或投資績效，且金主與借用帳戶者有可能產生「搶單」或「對作」等利益衝突之情形；縱金主不顧上開利益衝突之情，有意自行跟單，衡情亦會在其他帳戶進行買賣，以避免被借用帳戶之人發現，亦免除帳務不清之疑慮，是證人呂靜珠前述在同一證券帳戶內自行跟單之行為，已與常情不合；再參諸證人呂靜珠對於其自行購買部分之張數、時點等節，無法具體特定，業如前述；而觀察原審所調取之呂靜珠上揭帳戶買賣新傳媒公司TDR 之交易紀錄，亦無法看出有何明顯可分、且符合證人呂靜珠所述之購買張數、價位之交易紀錄；再佐以證人呂靜珠於前述期間有使用其女楊佳宛在統一證券松江分公司開立之證券帳戶買賣新傳媒公司 TDR，此情業據證人周其芳於原審審理時證稱：楊佳宛帳戶交易的新傳媒數量很少，應該是呂靜珠自己下的，不是鄒官羽下的等語明確（見原審卷二第12頁背面），並有原審調取之交易資料存卷可參，是證人呂靜珠若欲自行下單，自可使用其女楊佳宛之上開證券帳戶下單，以避免與被告鄒官羽有利益衝突或帳目不清之情，綜上各節，足徵證人呂靜珠證稱其在自己名下帳戶內跟單乙事，既與本院前揭認定之事實不符，自無足採。㈡、被告劉旭章使用之帳戶群組認定依據：１、附表2編號1-2所示之張美月證券帳戶，係由被告劉旭章向不知炒作情節之金主林義坤借得使用，由被告劉旭章繳納一定之保證金及利息給林義坤後，於100 年7月19日至同年9月27日期間，由被告劉旭章自行告知金主林義坤其欲下單買賣新傳媒公司TDR 之價格及數量，再由金主林義坤自行以電子下單方式買、賣，損益係歸被告劉旭章承擔等節，業據證人林義坤於原審審理時證述明確（見原審卷二第67-73頁38-41、93-94 頁）；而證人林義坤於本院審理時亦證稱：「（被告劉旭章請你買新傳媒TDR 有無支付保證金給你？）他付兩成，他第一次拿50萬給我。（你是否在100年7月19日就買進了800張新傳媒TDR？）這是劉旭章買的，上市當天是劉旭章買的。我們有約定，讓劉旭章多買的部分過幾天就先行出場。（劉旭章超買的部分，你就在7月21日、22日就賣了440張，為何在保證金未增加情形之下，為何在7月26、27、29 日共買進806仟單位？）後來劉旭章希望我把之前賣掉的400仟單位回補回來。（100年7月21日、7月22 日新傳媒TDR440張你賣掉，是不是你自己賣掉的？）第一天就講好了，買超過 400多張，第一天本來講好要買4、5 百張，後來給劉旭章買到800張，過2 天就要處理掉了，劉旭章自己知道的。7月21日、22 日賣掉440張這是約定好的。（100年7月26日、27日、7月29日分別買進的550張、200張、101張是否是你買進的？）這是劉旭章要求的，是劉旭章打電話來下的。（就你與劉旭章買賣的TDR 存託憑證損益何人承擔？）劉旭章」等語（見本院卷二第547頁至第554頁）；經核與證人張美月即林義坤之妻於調查局詢問時陳述之情節大致相符（見第1962號他字卷一第51-52 頁），復與被告劉旭章於檢調偵訊時所為之供述吻合（見第1962號他字卷二第124 頁）；此外，並有張美月在康和證券新莊分公司及凱基證券信義分公司之證券開戶資料、交易明細表及林義坤之國泰世華銀行00000000000號帳戶交易明細資料等在卷可稽（見市調處卷第155-172頁、302-303頁），由此足證附表2編號1-2 所示之張美月證券帳戶，係由被告劉旭章向不知炒作情節之金主林義坤借得使用，由被告劉旭章繳納上開之保證金等給林義坤後，於100 年7月19日至同年9月27日期間，由被告劉旭章自行告知金主林義坤其欲下單買賣新傳媒公司TDR 之價格及數量，藉由操控新傳媒TDR 之股票（關於操控期間及行為模式，詳後述四、五之部分），是此部分事實自堪認定。又被告劉旭章雖於原審另辯稱稱上開帳戶內之新傳媒公司TDR ，有部分係證人林義坤未經其同意即自行買賣，不能算入其指示買賣之部分；而就此部分，證人林義坤於原審業已明確證稱其為自己自行下單的部分，僅有買進、賣出各一次，數量不多，復已檢附交易明細表明確標示出其交易之日期、價格及數量，有客戶交易明細單存卷可參（見原審卷二第72、102-108頁），故該等標示部分之交易，自應予扣除而不列入被告劉旭章之交易範圍。２、附表2編號3-6所示之蔡淑真、曾建浩、蔡承恩、曾莊靜蘭證券帳戶，係由被告劉旭章向不知炒作情節之金主曾建浩借得使用，被告劉旭章繳納一定之保證金及利息給金主後，於100年7月19日至同年9月27 日期間，自行向金主指定之不知情營業員下單買賣新傳媒公司TDR ，價格及數量均由被告劉旭章決定，損益亦歸被告劉旭章承擔等節，業據證人曾建浩於原審審理時證述：我是墊丙的金主，1萬元每天的利息是4元，營業員李達琪有介紹人來墊款，群益台北部分是用我太太蔡淑真的帳戶，李達琪自己會在額度內去控制下單，每天收盤後跟我對帳。我提供墊款任人家去買新傳媒公司TDR 這檔沒有損失。... 在偵查中說曾莊靜蘭在富隆證券的帳戶，以及在凱基證券的帳戶是借給劉旭章買新傳媒公司TDR ，帳戶是沒錯的，... 我不認識劉旭章，是柯建維來跟我借的，柯建維本來就是我的墊款客戶，後來柯建維買別檔股票欠我很多錢，我後來才知道這檔新傳媒TDR 是他幫劉旭章買的，我就叫柯建維把新傳媒TDR都賣掉，...柯建維給我劉旭章的電話，我在電話中跟劉旭章講沒有付保證金一週內就要把股票賣掉，劉旭章在電話中應該是有跟我講要多寬限幾天。劉旭章借我凱基帳戶跟錢買新傳媒TDR ，大概獲利20萬元，我應該有把錢給劉旭章等語明確（原審卷二第93-95頁、第178頁背面）；雖證人曾建浩於原審審理時亦稱：能確認凱基信義的帳戶是劉旭章買的，其他帳戶不確定等語（見原審卷二第96頁）；但參酌證人曾建浩於105年4月14日於原審作證時，距離前開新傳媒公司TDR交易時間已隔將近5年之久，則證人曾建浩對於出借帳戶及買賣時點之相關細節，無法記憶清楚，實與事理無違；而其既於原審審理時確認其於距離案發時較近之偵訊所言屬實（見原審卷二第94頁），自應以其偵訊所述與事實較為吻合而屬可言。且查，證人曾建浩於偵訊時證稱：蔡淑真設於群益證券台北分公司、曾莊靜蘭設於富隆證券經紀部，以及凱基信義證券部分是劉旭章向其借錢買的，…凱基證券部分係劉旭章直接向營業員柯儀婷（音譯）下單買賣，至於其他證券帳戶則是由劉旭章透過柯建維向營業員李達琪及張美華下單買賣，…柯儀婷每天都會跟我對帳，…劉旭章在凱基信義所買的新傳媒TDR 獲利大約20萬元，我是把錢匯給柯建維去轉交給劉旭章，…柯建維部分總結算結果是柯建維還要付錢給我等語（見第1962 號他字卷二第171頁面-172頁）；核與證人李達琪於調詢時所述：我在群益台北分公司的客戶廖德根、陳黃幸子、黃志毅及蔡淑真等人有下單買賣新傳媒公司TDR ，其中廖德根、陳黃幸子及黃志毅等人是我幫周其芳借用帳戶買賣的，蔡淑真帳戶則是曾建浩自己客戶所下的單，他的客戶應該是柯建維，我在盤後傳真報表給曾建浩等語相符（見第1962號他字卷一第19頁背面、第21頁）；足見前開蔡淑真之群益證券帳戶亦屬被告劉旭章透過友人柯建維向金主曾建浩所借用；又證人柯建維於本院審理時另證稱：「（你買新傳媒TDR一百張大概要多少錢？）印象中一張10幾塊錢，大概要一百多萬。（這些錢都是你自己出的？）不是，有不少我們跟丙種金主墊款，要付保證金。（保證金怎麼算？）保證金在15％到20％之間，但是金主有時候會有變動。（你知道你的金主是誰？）知道，是曾建浩。（劉旭章有沒有請你向曾建浩去買這檔股票？）我有介紹曾建浩給劉旭章。（你有沒有聽曾建浩說劉旭章有託他買新傳媒TDR存託憑證？）有，曾建浩有說過。（你是在哪一家證券公司買賣新傳媒TDR ？）因為是丙種金主墊款，看他在哪一家證券商買進。（你購買新傳媒TDR 有沒有買賣的額度？）我們金主墊款是總額度，我們沒有特別個股的額度，直到他不准我們買為止。在保證金總數的範圍之內。（你這樣如何計算盈虧？）金主他們每天有會計會作報表給我們等語（見本院卷二第543頁至第545頁），是依證人柯建維前揭所述，足證上開部分係由證人柯建維介紹金主曾建浩給被告劉旭章認識，並由被告劉旭章以曾建浩之名義購買新傳媒TDR 之股票等節甚明，由此益徵被告劉旭章確有透過證人柯建維借用其信用額度下單買賣新傳媒公司TDR ，由此益徵金主曾建浩所提供之上述4 個帳戶，於上開期間買賣新傳媒公司TDR 部分，實際上顯係由被告劉旭章所決定之買賣無誤。此外，並有曾建浩在凱基證券信義分公司、曾莊靜蘭在富隆證券經紀部之開戶資料、交易明細及委託單，蔡承恩在凱基證券信義分公司買賣新傳媒公司TDR 之交易明細等資料存卷可參（見市調處卷第208-214、222-229 頁，原審卷二第239-241頁），上開事實自堪認定無誤。被告劉旭章於原審雖辯稱伊僅向證人曾建浩下單1次，只買過100張左右，然此顯與前述各項供述證據及卷內上開證券帳戶之交易資料不合，此部分辯解自不可採。３、附表2編號7所示之吳國宏證券帳戶，係由被告劉旭章透過不知情之營業員顧中其向不知情之金主黃瑞珍借得使用，被告劉旭章繳納一定之保證金及利息給金主後，於100年7月19日至同年9月27 日期間，由被告劉旭章透過營業員顧中其向金主黃瑞珍表示要下單，經金主黃瑞珍同意後，再由被告劉旭章向金主黃瑞珍指定之營業員告知欲下單買賣新傳媒公司 TDR 之價格及數量，由該營業員下單，損益係歸被告劉旭章承擔等節，業據證人顧中其於原審審理時及檢察官偵訊時具結證稱：劉旭章問我有沒有丙種金主願意提供資金借帳戶，我問金主珍姐即黃瑞珍，她評估後說同意買2、300張，是借總金額的7 成，利息約月利率12-15%之間，劉旭章在珍姐指定的一個帳戶下單，買進賣出之價位及張數由劉旭章決定，劉旭章都是透過我聯繫，劉旭章會跟我說今天要下單，總數量是多少，我就會去跟金主說劉旭章今天要下單，而張數及價格是劉旭章去向（金主的）營業員下。這檔最後是賠錢，劉旭章最後有還錢等語明確（見原審卷二第159-161頁，第12031號偵卷第48頁）；此外，並有吳國宏在永豐金證券內湖分公司之證券開戶資料、交易明細表及委託單等在卷可稽（見市調處卷第239-243 頁），是此部分事實自堪認定。被告劉旭章雖以伊並未操縱前揭股價，僅有介紹朋友去證人顧中其那邊下單，現在不記得該朋友的名字；又改稱係被告鄒官羽找證人顧中其下單，而否認自己或委託他人存款或匯款返還黃瑞珍借款云云置辯，然查，證人顧中其於原審審理時，已明確證稱指示下單之人係被告劉旭章，之後虧錢負責還款之人亦係被告劉旭章，且被告劉旭章有還錢，全部還清等語（見原審卷二第159頁至第162頁），並有證人顧中其於作證後提出被告劉旭章就此檔TDR 還款之交易明細（見原審卷二第193-196 頁）在卷可考，足見本案上開部分亦由被告劉旭章指示證人顧中其下單買賣新傳媒TDR 之股票等情甚明（關於被告劉旭章使用帳戶群組部分，詳前揭三、㈡等部分），是被告劉旭章以上開辯詞空言推託，自不足採。四、炒作期間之判斷㈠、以相對成交之交易態樣判斷：依附表4 所示之被告帳戶相對成交明細，可知被告使用之帳戶相對成交起日為100年7月19日（即掛牌上市日期），最末日則為100年9月27日，且最末日相對成交總量134張中，有86張為附表1-2編號7 之李榮世致和南京帳戶自行相對成交（附表4編號651-659，由被告鄒官羽操控之帳戶）；而前一次之相對成交日期雖為同年月19日，惟因同年月20日、21日、22日、23日及26日均為跌停價收盤，且除20日開盤價外均為整日跌停鎖死，被告帳戶之日成交量均未達百張，故前述100年9月19日與100年9月27日之相對成交日期，雖間隔5 個交易日，仍可認屬連續進行相對成交，故依被告帳戶進行相對成交之日期判斷，炒作期間應截至100年9月27日止。㈡、以高價委買之交易態樣判斷：附表6 所示之被告帳戶高價委買起日為100年7月19日，最末交易日則為100年9月27日，前一次高買之交易日同為100年9月19日，因同月20日、21日、22日、23日及26日均為跌停價收盤，且除20日開盤價外均為整日跌停鎖死，而在跌停打開前，任何價位之買單均無法影響價格，欲拉抬價格之交易人自不會於此時買入，故高價委買之末二交易日雖間隔5 個交易日，仍認屬連續進行，若依高價委買日期判斷，炒作期間應自100 年7月19日起至同年9月27日止。五、於100年7月19日至100年9月27 日期間，被告2人確有共同操縱新傳媒公司TDR 價格並造成交易活絡假象之犯意聯絡與行為分擔：㈠、按證券交易法第155 條第1項第4款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171 條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之；「以低價賣出」，則不限於以跌停價賣出，其以低於平均賣價、接近最低賣價，或以當日之最低價格賣出等情形均屬之（最高法院74年度台上字第5861號、98年台上第6816號判決意旨參照）。次按證券交易法第155條第1項第5 款規定，禁止「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」的行為，此一「相對成交」的行為，又稱為「沖洗買賣」，係指行為人利用在證券集中交易市場買賣股票，以其本人的名義，或借用人頭戶的他人名義開設二個以上不同的帳戶，利用這些帳戶委託證券商就特定股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，其雖然具有買賣形式，其實是同一投資人左進右出的買賣行為，實際上並無移轉證券所有權之行為。「相對成交」之行為之所以禁止，是因行為人藉此虛偽交易，反覆作價，虛構成交量值之紀錄，製造交易活絡假象，易使投資大眾對於證券市場交易實況產生錯誤判斷，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。而又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在相對成交之下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利。㈡、次按所謂相對成交（沖洗買賣）為同一交易人利用不同帳戶（或同一帳戶）同時（或先後時間）為買進、賣出之委託，而同時進行相反之決策，亦即左進右出之空頭買賣，此種自我矛盾之交易安排，使得交易人不會因價差產生損益，卻須額外負擔0.585％之稅費成本（證券交易稅0.3％及買賣手續費0.1425％*2），若以該0.585%作為成交價款之日息，換算年息即達210.6%（0.585%*30*12），是正常之投資人自會避免該等情形發生，縱因操作錯誤或特殊理由產生相對成交情形，亦應為少數且零星發生，故大量且持續的相對成交即為明顯虛增價量之炒作手法。經查：１、依前述帳戶使用人及行為期間之認定，將附表1、2各編號之帳戶區分為被告鄒官羽群組及被告劉旭章群組，再將原審向證交所、統一證券松江分公司、凱基證券公司、永豐金證券公司等單位歷次調取之各項交易資料報表（含所附電磁紀錄）予以核對（見原審卷一第58-60頁、153-154頁，原審卷二第213-238、239-241、248-328，原審卷三第20-21頁），各該群組內及群組間相對成交之明細如附表4 ，而各群組相對成交之數量、成交態樣、委託態樣時序別則彙總如附表4-1 到4 -3，至相對成交數量佔市場交易比重則整理為附表4-4 ，而就附表4所示安排相對成交以操縱價格之交易態樣可知，被告鄒官羽群組使用之鄭海偉元富敦南47618 號帳戶，於100年7月20日與群組內梁鴻漢永豐金267503號帳戶相對成交490張新傳媒公司TDR（附表4編號5至14），此交易係由梁鴻漢帳戶先於10:44:49以13.9元委賣490 張，委託當時揭示資訊為委買最高價13.85元5張、委賣最低價13.9元1 張，故梁鴻漢帳戶13.9 元之委賣單無法與現有委買單搓合成交，惟市場上若有新增13.9 元以上之委買單，僅有1張委賣單會優先於前述梁鴻漢之委賣單成交；嗣被告鄒官羽群組內之鄭海偉帳戶接續於10:46:16至10:46:32間，連續10 筆以13.9元委託買進，並分別於10:46:26及10:46:42 與梁鴻漢帳戶相對成交 349張及141張，而將成交價由13.85 元拉抬至13.9元，且鄭海偉帳戶當日僅成交該次委託買進之500 張，依前述委託時間、價格與當時五檔順位相應、群組內梁鴻漢委賣單與鄭海偉委買單之數量相近，參以當時該委賣價位僅有1 張係他人之委託單等節，該筆相對成交自已達到操縱價格之目的。２、其次，依附表4-1 可知被告鄒官羽使用之群組帳戶於前述期間相對成交之數量共計8,189張，佔該群組買進總數量32,540張之25.17% ，佔該群組賣出總數量28,346張之28.89%，亦即被告鄒官羽所使用之帳戶群組，於前述期間內買賣之新傳媒公司TDR，有4分之1 以上之交易相對方為自己（鄒官羽群組內之帳戶）；且由附表4歸納可知，該8,189張相對成交係由424筆交易所組成，自100 年7月19日至100年9月27日之50個交易日內，共有42日有相對成交之紀錄，顯屬大量且持續發生之相對成交，而屬詐欺市場之操縱手段。再依附表4-1 可知被告劉旭章使用之群組帳戶，於前述期間相對成交之數量共計235張，佔該群組買進總數量3,707張之6.34% ，佔該群組賣出總數量3,407張之6.9% ，依前說明相對成交會造成高額之無益成本支出，故被告劉旭章群組帳戶內之大量相對成交，應屬刻意安排之操縱手段。況依附表4-4 之統計，被告兩群組之相對成交量超過當日市場交易量比重5%者，共有28日，其中有5日超過30%，有4日佔20% -30%之間，有7日佔10% -20%之間，有12 日佔5% -10%之間，此等持續發生且佔市場大量比重之異常交易，又依附表4歸納可知，被告2人之兩群組帳戶間共有10,603張相對成交，相對成交之總金額為196,742,050元，稅費成本即達1,150,941元，亦即被告2 人無法獲得任何買賣價差之利益即需付出該等成本，此等交易當屬刻意造成交易活絡表象之操作手段無誤；佐以被告2 人兩群組帳戶之相對成交總量，已達炒作期間內市場交易總量97,914張之比重10.83%，依此比重顯然亦達誤導市場之程度，由此可證被告2 人所為前揭行為，顯係意圖製造新傳媒公司TDR 有交易活絡之假象，而以相對成交之方式委賣、委買，致影響市場價格或市場秩序，益徵其等2 人主觀上有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。３、又按交易人於委託買進時，因無法考量其他交易人同時參與市場之情形，僅能依揭示價量資訊（五檔價量）判斷委託價格，在不考慮其他交易人之前提下，確定可以買進一張之委買價最高為漲停價，最低為委賣五檔最低價（即「最佳賣價」，以下均稱最佳賣價），惟不論係以漲停價或最佳賣價委買，成交價均為接近當市最近一次成交價格（集合競價成交價格決定原則：⑴滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。⑵決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足。⑶合乎前二款原則之價位有二個以上時，採接近當市最近一次成交價格之價位，如當市尚無成交價格者，採接近當市開盤競價基準之價位。），亦即最佳賣價以上之委買價，對市場價格之影響均相同，所不同者為大量之高價委買，因一次購入數檔價位而有將成交價一次拉抬數檔之效果，惟分批以各檔價位逐檔買進，對市場價格之影響亦相同，且逐檔買進不需一次以最高價位購入各檔委賣量，更為節省成本，故認不宜單純以委買價是否接近漲停價或五檔範圍內，判斷價格是否有受拉抬情形，因成交價係市場上買、賣方委託價範圍內之交集，若新增之委買價落於現有之委賣價範圍內，即有推升成交價之效果，故認凡委買價格能滿足市場上現有委賣單者，均屬高價委買，亦即「委買價大於或等於委賣五檔最低價（最佳賣價）者為高價，小於則為低價」；反之「委賣價小於或等於委買五檔最高價（最佳買價）者為低價，大於則為高價」。依前述證交所等單位提供之交易資料（委託時間、委託價格、前盤成交價、最佳買賣價、成交價等）。經查： ⑴、依被告2 人使用前揭各自群組內帳戶之整體委託買賣態樣，再依上開高低價認定標準，判斷各筆委託是否屬於高、低價買賣，依此整理出被告等兩群組帳戶高價委買之成交明細如附表7，是依附表7所示，足認被告鄒官羽群組帳戶於該段期間委買成交之張數為32,540張，其中高價委買之成交張數為15 ,279張，佔買進量46.95%（彙整資料見附表3-1），可認被告鄒官羽群組帳戶主要係藉高價委買方式快速取得股票；另依該群組高價委賣之16,235張中，成交量達10,999張，占高價委賣委託量之67.75%；其次，將證交所提供之SRB680報表高低價資訊填入附表4，並彙整成附表4-2，即可發現被告鄒官羽群組帳戶高價委賣並成交之10,999張中，有4,231 張係與被告鄒官羽或被告劉旭章群組帳戶相對成交而來，占成交量比重38.47%；而此部分高價委賣相對成交之相對委託態樣均為高價委買，高價委買並成交之15,279 張中，有7,380張係與被告鄒官羽或被告劉旭章群組帳戶相對成交而來，占成交量比重48.30%，可知上開相對成交顯係刻意安排而有操控交易之情形；另依委託時間區分該筆相對成交係先委買或先委賣，若委買委賣之前盤揭示時間相同，代表委買委賣於同一盤間進行，該筆交易則認屬同盤委託，將此判斷結果填入附表4委託順序欄位，並將各態樣彙整如附表4-3，由附表4-3 可發現相對成交量最高之態樣為先高價委賣再高價委買之4,056 張，占總相對成交量38.25%；而先盤前委賣再高價委買之1,416張，占總相對成交量13.35 %，合計已逾總相對成交量半數；又依SRB680報表彙整被告帳戶盤前委託數量如附表5 可知，被告群組帳戶確有於盤前以各價位預掛委託單之情形，使被告帳戶於各價位均有時間優先之委託單，依此判斷盤中大量之相對成交俱屬利用時間優先之委託單而來。⑵、故依前揭交易之態樣，可知被告群組帳戶先於盤前或盤中以高價委託賣出，該委賣價因高於當前行情而未能立即成交，當市價逐步漲至接近先前之委賣價，及該委託單已達優先順位時或已有部份成交時（可藉由五檔揭示行情判斷），再以等於或大於先前委賣價之價格委託買進，利用價格優先機制與原委託賣單相對成交，此時相對成交除創造交易量之效果外，亦同時產生價格上漲之假象，進而誤導其他投資人對市場行情之判斷；相反操作之「先盤前或低價委買再低價委賣」模式相對成交計2,159張，占相對成交總量20.36% ，可知被告帳戶亦有利用相對成交壓低成交價之情形（見附表7、7-1、7-2）。 ⑶、又依附表6所示內容彙整被告帳戶高價委買對當盤及當日之價格影響如附表6-1，由附表6-1可知被告群組帳戶多有於尾盤或接近尾盤時利用高價委買拉抬成交價之情形；另將被告帳戶高價委買當盤之成交量，占當日成交量之比重彙整如附表6-2，可知被告帳戶進行高價委買之42日中，高價委買當盤成交量占當日成交量比重達5%以上者，共有22日，其中超過比重20%者共有8日，在10% -20%之間者，亦有8日，在5% -10%之間者，則有6日，依上述價格影響及交易比重，已足認被告帳戶之高價委買、低價委買及相對成交等交易情形，有影響市場自由價格之形成，且有誤導市場上投資人判斷，而破壞市場交易秩序及公平之情。 ⑷、另查，依附表4顯示被告2人之兩群組帳戶間共有10,603張相對成交，佔二群組合計買進張數36,247張（不含圈購之7,700張）之比重為29.25%，佔賣出張數之31,753張比重為33.39% ，此等自我矛盾之交易決策，竟達將近三成之交易量，耗費前述高額交易成本；而上開利用相對成交拉抬價格之情形，即「先高價委賣再高價委買」模式，合計已逾總相對成交量半數；相反操作之「先低價委買再低價委賣」模式，亦占相對成交總量20.36%；是被告2 人使用自己及其可掌控之人頭證券帳戶，密集連續且大量買賣上開股票，其反覆進行此等「左手買進、右手賣出」之相對成交行為，除徒增高額之證券交易稅及手續費外，並無法賺取任何價差，顯為變態不合理之交易行為，則被告2 人於上開期間諸多相對成交股票之行為，致新傳媒股票之市場成交量虛增，除為營造該股票交易量活絡表象此一虛偽外觀之目的外，已難認有其他合理解釋。依此參互以觀，益徵被告2 人從事上揭相對成交之行為，其目的正係製造上開股票交易熱絡之假象，以誘使其他投資人跟進高價買入，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利之目的。是被告為此等相對成交，主觀上係基於營造股票交易活絡表象之意圖而有犯意之聯絡，彰彰甚明。而證交所亦因新傳媒公司TDR於100年7月19、21、22、25、29日，同年8月10、12、16 日等8 個交易日於盤中漲幅超過6％，且該檔TDR於100年7月25、26、27、28、29日、同年8月16日等6 個交易日因「最近6 個營業日累計收盤漲跌幅超過25％」，遂依規定將該檔TDR公布為注意股票（見第1963 號他字卷一第88頁背面-89頁、第105頁背面-107頁），益足徵被告2 人主觀上確有操縱新傳媒公司TDR 股價及造成交易活絡表象之犯意聯絡，以誤導其餘投資人之意圖存在。被告劉旭章雖於原審審理時另辯稱伊亦有其他基金進場操作新傳媒公司TDR 云云，然本院依被告2 人群組帳戶之完整交易資料進行分析，而依前述委託交易情節及所佔市場比重等節認定，縱有其他交易人之買賣情形，仍無礙於前述被告2 人客觀上有操縱股價之犯意聯絡及行為分擔。４、此外，證人周其芳於原審審理時證稱：之前鄒官羽買新傳媒TDR 比較多，金額又漲比較高時，我有問鄒官羽穩不穩，鄒官羽說出資的不只他，還有一個朋友，後來股票跌停，鄒官羽說他跟劉旭章有糾紛等語（見原審卷二第9 頁）；證人蔡豪峰於原審審理時證稱：被告鄒官羽不瞭解墊款條件細節，所以就找我一起去跟劉旭章談，後來劉旭章也確實幫忙找到兩、三個墊款買股票的人等語（見原審卷二第23頁）；及證人陳端娣於原審審理時證稱：認識劉旭章很多年，有答應劉旭章墊款買新傳媒TDR ，原本不認識鄒官羽，最後新傳媒倒的的時候，我問劉旭章發生什麼事，約劉旭章出來見面，見面時劉旭章也把鄒官羽帶來，說還有多一個人下單，劉旭章說他會負責等語（見原審卷三第7頁背面-第8頁）。５、是由上揭１至４所述各節以觀，足以認定被告2 人就新傳媒公司TDR 之炒作，從上市前之謀議找尋金主墊款擴充信用、實際找尋金主出借帳戶，到上市後之實際操縱過程，迄該檔TDR崩跌後之債務處理問題，被告2人均有共同參與之行為分擔；再參諸前述帳戶使用認定部分之說明，可知被告劉旭章確有出面為被告鄒官羽借用多個帳戶，事發後亦曾一同處理欠款事宜；加以前述被告2 人群組帳戶間之相對成交等節綜合判斷，堪認被告2人就操縱新傳媒公司TDR價格乙情，亦有犯意之聯絡。六、對被告相關證據不採及請求調查之證據未予調查之理由：㈠、被告鄒官羽部分：１、被告以其所買賣本案關於新傳媒公司TDR ，並非證券交易法所指之有價證券，自無從適用證券交易法之要件云云，經核與法未合，業據本院逐一指駁如前（見本判決「乙、壹、二部分」），所辯自無可採。２、又被告鄒官羽之辯護人於本院審理時，另請求傳喚證人即法律學者戴銘昇、郭土木及王志誠以說明本案關於台灣存託憑證是否為證券交易法所規範之有價證券等法律意見云云（見本院卷二第353 頁），然其所請求傳喚對象之待證理由，俱係請上開人員解釋「台灣存託憑證」是否為證券交易法所指之有價證券，經核其待證事項純屬法律解釋、如何適用法律及相關法律見解之範疇，與證人係用以證明其所親自見聞之待證事實不同；且法院依法解釋法律、適用法律，此亦為法院之職權，是被告請求傳喚上開學者、教授解釋法律，本院認並無傳喚上開教授或學者之必要。㈡、被告劉旭章部分：１、被告之辯護人於本院審理時固聲請函調戴家偉106年2月21日審判筆錄所提之圈購匯總表，業已捨棄調查（見本院卷三第208頁），故此部分既無調查之必要，爰不再予調查。２、又被告聲請傳喚之證人蕭淑麗於本院審理時證稱：伊不認識顧中其，亦未曾匯款給顧中其云云（見本院卷三第499 頁至第501 頁），而其證述上開內容，亦僅係其與顧中其間是否認識、有無匯款過之關係，尚難據上開證述，即謂被告劉旭章並無前揭操控股票之行為。３、證人戴家偉於本院審理時證稱：「（是什麼條件才能夠圈購這個股票？）依照我們公司內部的作業規定，我們會依照客戶表達意願的圈購張數，與圈購價格，與本公司往來狀況，貢獻度，及未來業務上的發產潛力，酌量配售給客戶。（劉旭章、鄒官羽有無參與圈購這個股票？圈購多少張？）我有請我公司同事，將當時的圈購資料調閱出來，在我們的圈購匯總表裡面，總計有106 個配售的投資人，其中並沒有劉旭章、鄒官羽這兩位投資人的姓名。（你有無負責圈購實際上的作業？）沒有，我只有在配售名單上覆核簽字。（所以你不會去接觸到這些來圈購的投資人？）不會。（這些來圈購的投資人，你們會一一查核他們的帳戶資金來源否？）我們沒有辦法查核，我們只能就投資人在我們公司的證券帳戶瞭解他過去的往來情形。（所以如果這些來圈購的證券帳戶有借用情形，你們會不會知道？）不會。我們不會知道」等語（見本院卷三第157頁至第158頁），故依證人戴家偉上開所述，足認其並不會接觸申請圈購之投資人，僅在配售名單上覆核簽名，因此，若有投資人以借用帳戶之方式圈購股票，證券公司並不會知悉實際上之投資人，而被告劉旭章正是借用金主之帳戶以操控上開股票，本即非以其自己之名義圈購等節，業據本判決「乙、壹、三、㈡、被告劉旭章使用之帳戶群組認定」而說明如前，故證人戴家偉前揭所述，自不足為被告劉旭章有利之認定。七、綜上各情相互參酌，本案事證明確，被告鄒官羽具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信；至被告劉旭章矢口否認犯行，顯係事後飾卸之詞，不足憑信，是被告2 人之前揭犯行，俱堪以認定，均應依法論科。貳、論罪科刑部分：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告2 人行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1 日修正、公布，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規範，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，此部分屬於法律構成要件之變更，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後之證券交易法第155條第1項第4款規定。二、核被告2人所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款修正後所規定之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，及同條項第5 款所規定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」之規定，應各依同法第171條第1項第1款之規定處罰。且查：㈠、被告2人分別利用附表1-1、1-2、2所示之不知情金主、營業員或介紹人等提供證券帳戶供其等炒作使用，而遂行前述犯行，為間接正犯。㈡、被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28 條之規定論以共同正犯。㈢、又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為，本以行為人須有接續多次操縱某種上市有價證券之交易價格，及接續多次造成某種上市有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是被告2 人於前揭分析期間，基於單一犯意而為前開各次操縱、抬高新傳媒公司TDR 交易價格，及為造成該檔TDR 交易活絡表象，而為多次相對買賣該檔TDR 之舉動，均係在密接之時間內，為犯罪構成要件相同之行為，並均侵害同一法益，其各項舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而為接續犯，各僅論以單純一罪。㈣、又被告2人於前揭期間操縱、抬高新傳媒公司TDR之交易價格，及以相對成交方式造成新傳媒公司TDR 在證券市場交易活絡之表象等行為，係以同一操縱、炒作行為而同時觸犯證券交易法第155條第1項第4款及同條項第5款規定之二罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之同項第4款高買證券罪論，並依同法第171 條第1項第1款規定處罰。㈤、公訴意旨雖認被告2人之共同犯罪所得金額達1億元以上，應論以證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪，惟本院認定被告2人之犯罪所得金額未達1億元（其計算方式詳後述），是上開認定之事實與檢察官起訴之基本社會事實同一，自應依法變更起訴法條。㈥、又起訴書雖未論列附表2編號4所示之蔡承恩證券帳戶，然此為證人曾建浩借予被告劉旭章使用之帳戶，被告劉旭章並持用該帳戶操作新傳媒公司TDR ，業據本院論述如前，此部分既與檢察官起訴而經原審認定有罪部分，具有單純一罪之實質上一罪關係，自為起訴效力所及；另公訴意旨固認被告2 人操縱新傳媒公司TDR 交易價格之時間，係自100年7月19日起至同年8月22 日止，然經本院依證交所等單位提供之交易資料，認定被告2人操縱股價之期間係自100年7月19 日起至同年9月27日止，而未經起訴論及之時間，被告2人亦有操縱股價之前述犯行，此部分與業經起訴論罪部分，既有接續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，本院自應併予審究。三、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另略以：被告2人尚使用如附表1-3編號1-4及附表2-1編號1所示之5 個證券帳戶，共同基於抬高新傳媒公司TDR交易價格及製造交易活絡假象之意圖，使用該等帳戶為連續高價委託買進或連續低價委託賣出，以及相對成交等操縱股價之行為，因認此部分亦涉有證券交易法第171 條第1項第1款、第2項之不法操縱股價罪嫌。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依刑事訴訟「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又自另一角度言之，基於無罪推定之原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據，此即學理所謂之提出證據責任（Burden of Produc ing Evidence），並指出證明方法加以說服，以踐履其說服責任（Burden of Persuasion，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院之心證達於超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt）之確信程度，始能謂舉證成功，否則即應由檢察官蒙受不利之訴訟結果而諭知被告無罪，此乃檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證之「結果責任」所當然。另外，被告否認犯罪，並不負任何證明責任，此即被告之不自證己罪特權（Privilege Against Self-Incrimination），被告僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，其為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行舉證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。㈢、經查：１、附表1-3編號1所示之楊佳宛統一松江20683號證券帳戶部分，經依證交所回覆之交易報表可知（即SRB680報表第2、17 、25 頁），該帳戶於分析期間之新傳媒公司TDR下單記錄，僅有100年7月19日盤前以漲停價13.9元委託買進20張，另於100年7月20日及100年7月21日分別以13.9元及14元各賣出10張，依此交易期間、頻率及數量，均明顯小於其他經認定為被告2 人所控制之帳戶之情形；再參酌證人周其芳於原審審理時證稱：呂靜珠的女兒楊佳宛之統一證券松江分公司帳戶，就新傳媒TDR 部分，印象中只交易過一次，好像才十幾張，不是鄒官羽下的，數量很少應該是呂靜珠自己下的等語（見原審卷二第12 頁背面），爰不認定此一帳戶係被告2人所使用之控制帳戶，合先敘明。２、附表1-3編號2所示之黃志毅永豐金古亭39761號帳戶部分，依照卷內所附之新傳媒集團控股有限公臺灣存託憑證(910708)配發資料（見市調處卷第22頁），及前述交易資料顯示即SRB680報表第38 頁），案外人前揭帳戶內有圈購500張新傳媒公司TDR之紀錄，且於100年7月21 日尾盤委賣並賣出該檔TDR300張，另於100年7月22日盤前委賣並賣出該檔TDR200張，在分析期間內即無其餘買賣紀錄；參以被告鄒官羽所使用之其餘詢價圈購帳戶，係由營業員周其芳、李達琪或介紹人賴正泰等人介紹取得，惟證人周其芳等人均未表示前揭黃志毅之帳戶係其等經手取得，起訴書亦未將該帳戶列為詢價圈購之帳戶，依證人所述及該帳戶之交易型態，應可判斷並非被告2人借用而供作操縱股價之帳戶。３、附表1-3編號3所示之黃志毅統一證券0000000 號帳戶部分，依卷內之新傳媒公司TDR交易資料顯示（見SRB680報表第3、4、16頁），該帳戶於分析期間內僅於100年7 月19日買進新傳媒公司TDR30張，並全數於100年7月20 日賣出，依該等交易期間、頻率及數量，佐以卷內並無證人證述上開帳戶係被告2人所取得使用乙節，已難認為上開帳戶係被告2人借用而供作操縱股價之帳戶。４、附表1-3編號4所示之廖德根元富西松0000000號帳戶部分，依卷內之新傳媒公司TDR交易資料顯示（見SRB680報表第6頁），該帳戶於分析期間內僅有於100 年7 月19日賣出新傳媒TDR1張之紀錄，依該等交易日數、頻率及數量，復以卷內並無證人證述上開帳戶係被告2 人所取得使用乙節，是上開帳戶並非被告2人借用而供作操縱股價之帳戶，亦堪認定。５、另附表2-1編號1所示之曾建浩富隆證券0000000 號帳戶部分，依卷內之新傳媒公司TDR交易資料顯示（見SRB680報表第322、323、349、439 頁），該帳戶於分析期間內僅於100年8月18日買進新傳媒公司TDR3張，於100年8月19日買進新傳媒公司TDR12張，並全數於100年8月25 日賣出，依該等交易期間、頻率及數量，佐以證人曾建浩於原審證稱：上開買賣與被告劉旭章或證人李達琪等都無關等語（見原審卷二第179 頁），足認上開帳戶並非被告2 人借用而供作操縱股價之帳戶。６、此外，卷內復查無其他證據可資佐證上述5 個證券帳戶係由被告2人掌控使用，用以操縱新傳媒公司TDR股價，是此部分既乏足夠證據證明被告2 人此部分有起訴書所指之操縱股價犯行，原審因認本件不能證明被告2 人犯罪，經核並無違誤；檢察官上訴意旨就此部分主張應為有罪之判決，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告2 人之認定，然公訴意旨認被告2 人此部分犯行若構成犯罪，與上揭業經論罪科刑之犯行間，有接續犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。四、撤銷原審判決之理由：原審就被告鄒官羽予以論罪科刑，並就被告鄒官羽、劉旭章犯罪所得計算其沒收之數額，而以被告鄒官羽無犯罪所得、被告劉旭章有犯罪所得而予沒收並抵償等節，固非無見。惟查：㈠、被告鄒官羽於本院審理時業已對上情坦承不諱（見本院卷一第279頁、第280頁、本院卷三第669 頁），而量刑應以行為人責任為基礎，本院認被告鄒官羽犯後態度尚稱良好，且有悔悟之心，已與原審量刑時有所不同，量刑之基礎已有變更，原審未及審酌前揭對被告鄒官羽有利之量刑事由，被告鄒官羽不服原判決，以量刑過重為由提起上訴，為有理由。㈡、被告2人行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，依新修正刑法第38條之1第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」復依刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，本件被告2人犯證券交易法第171條第1項第4款、第5 款之罪，其犯罪所得之沒收，已不適用證券交易法第171條第7項沒收、追徵或抵償之規定，應適用新修正刑法沒收之規定；且檢察官上訴意旨亦指明關於犯罪所得不應扣除成本等情（見本院卷一第258 頁），自為有理由；是原判決關於犯罪所得部分，既有未及適用上開法條且於計算被告鄒官羽、劉旭章各別之犯罪所得時，俱有扣除成本等相關費用乙節，自有不當之處。㈢、被告劉旭章之犯罪得既不應扣除成本，業如前述，此一認定自連帶影響被告劉旭章相關量刑之判斷，而原審判決將被告劉旭章之犯罪所得扣除成本後予以量刑，既有違誤之處，則被告劉旭章犯罪所得之計算即有變動，自影響其關於刑法第57條各款量刑事由審酌之輕重，是被告劉旭章上訴意旨猶執陳詞否認犯行，固無可採，已據本院逐一指駁如前，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告鄒官羽、劉旭章俱曾從事金融投資業，具有證券投資等相關專業，對於政府制定證券交易法反操縱條款的立法目的及維護證券交易市場健全的政策，應有相當認識，被告鄒官羽前有違反金融法規之前案而素行未佳，猶未能警惕而再犯本案，考量其炒作新傳媒公司TDR市場之規模、使用11 個帳戶進行詢價圈購外，復以附表1-2所示之21 個帳戶遂行本案犯行，所投入之資金與交易數量非少，參與情節非淺；投入之資金與交易量、共同操縱新傳媒公司TDR 之交易股價，造成該檔股票成交量及價格明顯異常，背離原始走勢，有誤導其他投資人及影響交易秩序之情形，又被告鄒官羽並未因此犯罪獲利，犯後坦承犯行，態度良好；而被告劉旭章使用帳戶操縱股價，所投入之資金與交易量較少；共同操縱新傳媒公司TDR 之交易股價，造成該檔股票成交量及價格明顯異常，背離原始股之走勢，有誤導其他投資人及影響交易秩序之情形；且被告劉旭章有因此獲利11,295,699元；兼酌被告之智識程度、家庭及經濟生活狀況、被告犯罪態度欠佳等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑。末查：１、按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者始當之。是以刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。２、經查，本院業經審酌被告鄒官羽前開操控新傳媒公司TDR股價之行為，客觀上並無不得已之情狀，亦無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，自無適用刑法第59酌減其刑，是本院爰不適用刑法第59條之規定酌減其刑。３、又本案被告劉旭章固提起上訴否認犯行，然檢察官就原審判決關於計算沒收犯罪所得部分亦主張原審認定事實及適用法律部分有所違誤而提起上訴（見本院卷一第257頁至第258頁）；是本案就被告劉旭章部分，因原判決關於沒收部分認事用法違誤而撤銷，已影響其關於刑法第57條量刑事由之判斷，故依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，就被告劉旭章量處如主文第3 項罪刑部分，並無「不利益變更禁止」原則之適用，附此敘明。五、沒收部分：㈠、按證券交易法第171條第2項規定於93 年4月28日修正時，係以「犯罪所得金額」為刑度加重之要件，於立法理由則說明：第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，對其「計算犯罪所得時點」，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。次按「105 年7月1日修正施行之刑法沒收新制，係引進德國施行之利得沒收（Verfall）制度，此一制度乃基於「任何人都不得保有犯罪所得」之思維所設計之剝奪不法利得之機制，而關於犯罪所得之沒收，乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，是以新修正刑法第38條之1 立法理由說明五、㈢中，即以『依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。』明白揭示採取總額沒收原則。行為後，刑法有關沒收之規定既已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」同時增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而本案原審係於105年11 月10日判決，關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，則證券交易法關於沒收之規定，自不再適用，是本案自應逕行適用裁判時刑法各新規定，則關於證券交易法犯罪所得金額能否依循該法之前規定計算，自非無研酌之餘地。而關於內線交易、不法炒作股票犯罪所得金額之計算，亦應僅限於股票本身之價差，其計算方法不應扣除行為人實行犯罪行為所支出之證券商手續費（賣出及買入）、證券交易稅等成本。因沒收犯罪所得之立法目的，既在於透過修正不法利益移轉的方式達成犯罪預防之效果。則犯罪所得係指直接由犯罪行為所得之財產利益，其中的「直接性」要求應該依據所實現之構成要件之規範保護目的來認定。依此，由於內線交易之不法核心在於破壞投資人間之機會平等及金融秩序，而非有無利用購入股票或售出之價金獲利，故須以刑罰手段遏止之。是以，違反證券交易法第171條第1項第1 款之內線交易罪，無非以其犯罪結果影響金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要（最高法院106 年度台上字第1009號判決意旨參照）。㈡、又按2 人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。㈢、本案計算方法為：實際犯罪所得＝（單位賣出均價－單位買進均價）＝賣出單位數；擬制性犯罪所得＝（期末收盤價－單位買進均價）＝買超單位數；總犯罪所得＝實際犯罪所得＋擬制性犯罪所得。茲據此說明被告等人各別犯罪所得如下：１、被告鄒官羽部分：依證交所提供之SRB334報表統計，被告鄒官羽群組帳戶於100年7月19日至100年9月27日間合計圈購取得新傳媒公司TDR7,700,000 單位，圈購價計107,800,000元，另於上市後自市場買進32,540,000單位，買進金額610,106,350元，合計購入新傳媒公司TDR40,240,000單位、總買價717,906,350元，平均買價為17.840615元，上開期間共賣出28,346,000單位、總賣出金額549,295,350元，平均賣價為19.378231元。期末未賣出之TDR則以炒作截止日100 年9月27日之收盤價13.85 元作為擬制賣價。是被告鄒官羽具體犯罪所得如下：「實際犯罪所得」＝（19.378231－17.840615）ｘ28,346,000＝43,585,263；「擬制性犯罪所得」＝（13.85－17.840615）ｘ（40,240,000－28,346,000）＝－47,464,375；故「總犯罪所得」＝43,585,263＋（－47,464,375）＝－3,879,112元（負數）（算式如附表1-4）。２、被告劉旭章部分：依證交所提供之SRB334報表統計，被告劉旭章群組帳戶於100年7月19日至100年9月27日間合計買進新傳媒公司TDR3,707,000單位、買進金額61,518,550元，平均買價為16.595239元，合計賣出3,407,000單位、總賣出金額68,659,250元，平均賣價為20.152407元。未賣出之TDR則以炒作截止日100年9 月27日之收盤價13.85元作為擬制賣價，是被告劉旭章具體犯罪所得如下：「實際犯罪所得」＝（20.152407－16.595239）ｘ3,407,000＝12,119,271；「擬制性犯罪所得」＝（13.85－16.595239）ｘ（3,707,000－3,407,000）＝－823,572；「總犯罪所得」＝12,119,271＋（－823,572）＝11,295,699元（正數）（算式如附表2-2）。３、是被告劉旭章所為上開行為未扣案之犯罪所得11,295,699元，爰依刑法第38條之1 第1項、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案被告鄒官羽操縱新傳媒公司TDR 部分，經估算後認定係屬虧損，並無犯罪所得，爰不諭知沒收或追徵價額，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第171條第1項第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第55條前段、修正後刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官李海龍到庭執行職務。中華民國 107 年 5 月 30 日刑事第十四庭審判長法官郭玫利法官吳維雅法官黃翰義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴尚君中華民國 107 年 5 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155 條（修正後）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣高等法院105年度金上重訴字第27號

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