臺灣高等法院106年度上易字第1953號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1953號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

何文瑤

被告

許銀溜

共同選任辯護人

蕭敦仁律師

被告

高敏敏

選任辯護人

劉敏卿律師

被告

張瑞文

上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度易字第190 號，中華民國106 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第15646 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何文瑤意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於101年12月30日在臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號新屋藝術中心接觸楊凱，向楊凱佯稱有收藏多幅名家畫作，因疾病恐不久人世，其配偶及子女對畫作收藏毫無興趣，在其死後會將這些畫作燒給其，因此希望託付予有緣人云云，楊凱並應何文瑤之邀至其位於臺北市○○區○○街00巷00號1 樓之辦公室參觀。復於102 年1 月間某日，在其上開辦公室，向楊凱佯稱其收藏張大千之真跡畫作《玉井花開》1 幅（下稱系爭畫作）及謝宗安之書法10屏可一併售予楊凱云云，因楊凱表示希望先將系爭畫作送鑑定，何文瑤乃承接上開詐欺取財之犯意，與張瑞文共同基於詐欺取財及偽造署押之犯意聯絡，由張瑞文於102 年2 月2 日前某日，在爭系爭畫作背面黏貼授權書，載稱授權人田曼詩授權義子張瑞文全權處理其畫作、收藏品等文字，復以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等原本所無之字樣，並於畫作背面偽造秦孝儀之印文1 枚，以表彰畫作來源係前故宮博物院院長秦孝儀所藏，經捐贈並公開拍賣而來，足以生損害於秦孝儀。何文瑤遂於同年2 月2 日，在其大安區溫州街之工作室出示系爭畫作，楊凱為求慎重，當場要求何文瑤陪同拜訪張瑞文，張瑞文亦向楊凱稱是田曼詩基金會之執行長，鑑定無數字畫，並佯稱保證系爭畫作係張大千真跡云云，楊凱自此陷於錯誤，與何文瑤約定以新台幣（下同）200 萬元購買本件畫作及謝宗安之書法10幅。何文瑤先於同日先在臺中交付謝宗安之書法10幅予楊凱，楊凱則交付現金200 萬元予何文瑤，當日何文瑤、不知情之高敏敏再陪同楊凱前往嘉義縣民雄鄉，由何文瑤指定推薦之小學同學何見財將本件畫作裱框，楊凱乃於同年5 月間取得錶框好之系爭畫作。嗣後楊凱於102 年8 月間，將系爭畫作送佳士得拍賣公司欲拍賣本件畫作，遭到拒絕，楊凱始知受騙。

二、案經楊凱告訴暨臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、告訴人楊凱於偵查中之指訴，有證據能力：按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，最高法院102 年度第13次刑庭會議（一）決議意旨及103 年度台上字第491 號判決意旨可資參照。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第195 條之2 定有明文。本件檢察官係以告訴人身分傳訊楊凱到庭，故未命其具結，有臺灣臺北地方法院檢察署點名單及偵訊筆錄在卷可稽（他字卷第62至64頁反面、第90至92頁反面），告訴人於偵訊時之指訴，相較其於原審法院審理時所為陳述，就案發之過程、謝宗安書法之價值等證述甚詳，自為證明本案犯罪事實存否所必要之證據，且審酌卷內資料，並無證據證明檢察官訊問告訴人時有何不正取供之情事，是以前開筆錄客觀上應具有較可信之特別情況，揆諸前開說明，告訴人於偵查中所為之指訴，自具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，除被告及其辯護人爭執上述供述證據之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、何文瑤及其辯護人、張瑞文於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷二第5 頁反面至第7 頁反面），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。另本判決並未引用告訴人、高敏敏於警詢之證述、秦嗣林於偵訊之證述，及證人陳志隆律師與被告何文瑤之電話錄音檔及譯文作為認定被告有罪之基礎，爰不就其證據能力部分予以贅述。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據何文瑤固坦承有收受告訴人所交付之200 萬元，並交付系爭畫作、謝宗安書法10屏予告訴人等語，惟矢口否認涉有何詐欺取財、偽造印文犯行，辯稱：伊沒有賣告訴人「玉井花開」，「玉井花開」是送給告訴人入厝用，書法10幅才是賣的，賣200 萬元，畫作背後所貼授權書目的僅表示其來源，而非證明畫作為真跡，係當初擬將畫作燒給伊母親所用云云。辯護意旨稱：系爭畫作並無積極證據證明係張大千真跡，且依告訴人給何文瑤信函中，可知該畫作僅係何文瑤送給告訴人入厝，並不是賣給告訴人，實際上何文瑤係賣謝宗安書法10屏給告訴人，且該書法價值即200 萬元，有提出統一發票為憑云云。張瑞文固供認有於系爭畫作背面黏貼授權書，並書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊並不知道系爭畫作買賣之過程，告訴人亦沒有於102 年2 月2 日與何文瑤一起來找伊；何文瑤說家裡母親往生，叫伊開來源證明書，證明畫的來源正當，要給往生的母親，對往生的人有所交代，伊只有看畫到畫作的背面，沒有看正面，背面有蓋秦孝儀的章，伊就去查伊義母拍賣時間，伊就查伊義母生前拍賣資料，就貼上授權書，以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7月7 日公開拍賣」；授權書指來源正當，不是鑑定畫真正；伊寫這個東西純粹是為了何文瑤往生的母親寫的；秦孝儀的章不是伊蓋的，何文瑤把畫拿來時就有了云云（本院卷一第130 至131 頁）。經查：

一、何文瑤於102 年2 月2 日交付系爭畫作、謝宗安之書法10屏予告訴人，並與高敏敏陪同告訴人前往嘉義縣民雄鄉，由何文瑤推薦之小學同學何見財將系爭畫作裱框，告訴人則交付現金200 萬元予何文瑤。嗣告訴人乃於同年5 月間取得裱框好之系爭畫作。另於102 年7 月間，告訴人邀同何文瑤、許銀溜於臺灣大學尊賢會館簽立買賣證明書，並請律師陳志隆在場見證等情，為何文瑤所不爭執（本院卷二第10頁正反面），且據告訴人於原審證述在卷（原審卷四第184 至187 頁反面），及證人何見財於原審證述在卷（原審卷四第264 頁反面至第272 頁反面），並有系爭畫作翻拍照片、買賣證明書影本在卷可稽（他字卷第8 頁正反面、9 頁），此部分事實，應堪認定。

二、又何文瑤交付予告訴人之系爭畫作背面，有張瑞文黏貼之授權書，載有「授權書：授權人田曼詩與李建華為結拜知己，本人因未生子，經李建華同意其長子為本人之義子，李建華不幸去世，張瑞文待我如親母服侍，為此授權張瑞文處理事務等，授權部分詳列如下：. . . . 四、本人現有之畫作、收藏品含家中所有之一切，均交予張瑞文全權處理。授權人：田曼詩，被授權人：張瑞文。中華民國民國91年11月1 日，（以上字跡為印刷）」等字樣，張瑞文並於授權書上以毛筆書寫：「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等文字，且蓋有「田曼詩藝術文化基金會」印文及「田曼詩」、「張瑞文」之印文等情，業據張瑞文於偵訊、原審審理時供認在卷（他字卷第69頁反面，原審卷一第183 頁），且有授權書翻拍照片在卷可稽（他字卷第10頁）。

三、告訴人遭何文瑤、張瑞文詐騙之事實，業據告訴人證述明確，且有相關證據資為補強：

（一）告訴人之證述：

1.於103 年1 月9 日偵訊時指稱：伊當初之所以會想買系爭畫作，是因為張大千的畫是有價值的，何文瑤跟伊說他希望這幅畫能夠有人珍藏；何文瑤是在臺北市溫州街74巷14號的辦公室內表達要賣伊系爭畫作；伊跟何文瑤買系爭畫作、謝宗安書法10屏有簽約，是於102 年7 月間在台大附近一間旅店大廳簽訂，簽訂當時在場的有何文瑤、許銀溜及其女兒，陳志隆律師當見證人；契約書上日期之所以載102 年2 月2 日，是因為買賣時何文瑤說要簽立買賣合約給伊，但當日交付畫作時他並沒有攜帶買賣合約書，所以當日在台中先把10幅謝宗安書法交給伊，伊把200 萬給何文瑤，然後當日我們再去南部將張大千畫作交給何文瑤的小學同學裱框；伊不可能用200 萬元去買沒有價值的謝宗安的書法，因伊也是有去拍賣公司搜尋謝宗安最近幾年在市面上成交作品及成交金額，謝宗安的對聯拍賣金額幾仟元到一萬元之間；伊去新屋拍賣時買了畫，何文瑤從後面追上伊，表達說他得一些重病也蒐藏很多作品，伊有去過他溫州街地下室，滿滿都是畫，他在溫州街和他太太至少有4 間房產，對他來說說服伊的理由就是他根本不缺錢，希望有人能夠接手他的畫作，因為何文瑤就說他太太和小孩都說他死後會把畫全部燒給他，所以希望找到一個有興趣的人能夠接手他的畫。當我認知一個人有這麼多房產和畫，而他又說即將不久人世，伊曾問過何文瑤，張大千一幅畫上千萬元，為何以200 萬元賣給伊，他還是說，他希望有真的愛畫的人接手。伊決定購買之初多少基於貪小便宜的心理，想說天底下哪有這麼好的事情掉到伊頭上，所以伊跟何文瑤說如果真的要交易，伊要把畫拿去給他人鑑定，所以才會出現張瑞文這個人等語（他字卷第63至64頁）。

2.於103 年4 月17日偵訊時證稱：謝宗安的對聯市場上大約幾仟元，有易拍好拍賣網的交易紀錄；若書法家本身沒有非常有知名度，他的書法價值是非常低的；伊在認識何文瑤之前，從未聽過謝宗安等語（他字卷第91頁反面至第92頁），並提出易拍好網站2013年春拍謝宗安之書法拍賣頁面列印畫面、謝宗安易拍好2013年春季拍賣會結果資料為證（他字卷第94、119至120、148頁）。

3.於原審證稱：伊於101 年12月30日去台北一個新屋藝術中心拍賣公司看拍賣，拍賣會散會之後何文瑤從後面追過來自我介紹，何文瑤說自己生了重病，家裡有很多收藏，邀請伊到家中參觀，因為何文瑤很誠意，所以後來我就去了，這個是伊第一次去何文瑤辦公室就是溫州街的地下室。伊於102 年2 月2 日交易「玉井花開」之前，一直要求何文瑤提出鑑定報告，本來是伊要拿去鑑定，但何文瑤一直說伊拿去鑑定會被別人拿走，且別人的鑑定也會亂說，並保證這幅畫他會找到一個公正的人幫伊鑑定，而何文瑤所稱的鑑定，就是貼在畫作背後的授權書，伊於102 年2 月2 日交付畫的那天，因為在張大千畫背面鑑定書上看到張瑞文的鑑定簽名，伊要求何文瑤帶伊去找張瑞文，那天張瑞文在橋底下的一個市場，伊在市場見到他，張瑞文拿出他的名片說他是田曼詩基金會的執行長，又是書畫協會的人，他說他鑑定過無數的字畫，說張大千這幅畫保證是真跡，張瑞文的名片上面印有書畫協會的背景，在這時候伊才確認這個鑑定報告應該是真的，這個是伊第一次見到張瑞文的情形。確定買畫以後，先與何文瑤到臺中將謝宗安書法10幅放到伊辦公室，及到伊家將200 萬現金交給何文瑤，再與何文瑤至其小學同學何見財開設之慶源畫廊交付裱框，這200 萬元買賣價金並不是買謝宗安書法。伊之所以用200 萬元買畫，是因為何文瑤一直表示自己是收藏家，伊對畫作沒有鑑定能力，所以才會一直強調希望拿去鑑定，但何文瑤一直說他會找具有公信力專家來做，伊就相信了。後來「玉井花開」一直到102 年5 月才從何見財那邊拿回來，伊看後面的鑑定報告寫的是93年9 月公開拍賣，但伊始終找不到公開拍賣的資料，所以於5 月間伊請何文瑤帶伊去找張瑞文，張瑞文說大大小小的拍賣這麼多，伊不記得了，當天張瑞文反而大力向伊推銷高級仿畫，伊因此開始產生懷疑，為什麼田曼詩基金會、中華書畫鑑定協會會談到仿畫生意，102 年8 月時，伊已經搬入新家，伊邀請何文瑤、高敏敏到家裡，並向何文瑤提及想要將「玉井花開」拿去拍賣的事情，但何文瑤說佳士得這些拍賣公司根本不懂，他之前已經拿去拍過，他們沒有讓他拍，伊當時就發現這是假畫的機率很高，直到伊真的被佳士得拒絕後才確定。102 年2 月2 日沒有簽訂買賣契約書，而且伊是到了102 年5 月間才拿到畫作，拖了一陣子，於102年7 月18日才與何文瑤在臺灣大學尊賢會館，由陳志隆律師見證下簽訂買賣證明書；又授權書上面寫說「本作品為秦孝儀捐贈」，因為秦孝儀本身是故宮的館長，故宮的館長應該不會捐贈一幅假畫，這個是常理推斷，且上面有貼有「九三年七月七日公開拍賣」，公開拍賣就是也經過公開的大眾的檢視，當然就直接說明這幅畫是真的。伊就是因為授權書的左側這些手寫的字，認為這幅畫是真的，這份授權書上面的文字記載田曼詩有一個義子叫做張瑞文，間接的讓伊認為張瑞文是一個專家等語（原審卷四第182至188 、207 至208 頁）。

（二）張瑞文之供證：

1.於偵訊時證稱：伊本身是世界和平書畫展覽評鑑委員會台灣分會執行總裁及田曼詩藝術文化基金會執行長，是田曼詩的義子；系爭畫作後面黏一個授權書，是伊黏上去的，章也是伊蓋的；畫是何文瑤帶到伊家，伊幫他貼授權書，幫他蓋章的；這張畫確實是秦孝儀送的沒錯，是秦孝儀送到伊家給伊媽媽的；這張畫是我從家裡面拿來送給何文瑤的；是因為伊送給何文瑤才貼授權書及蓋章等語（他字卷第69至70頁背面）。

2.於本院審理時供稱：伊於102 年2 月2 日伊才認識告訴人，是何文瑤帶去市場裡面跟伊交換名片；系爭畫作背面的那張授權書，上面粗體毛筆字「本作品是秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」係伊的字；玉井花開畫作背面授權書，是伊黏貼的；在文化界，我們一聽到秦孝儀名字，是對他很尊敬；他在故宮博物院擔任院長，後來他退休後在林百里基金會當過董事長等語；「（授權書上的粗體毛筆字，寫上『本作品是秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣』是否有這事實？）我有查資料，93年7 月7 日田曼詩基金會舉辦義賣，我就直接寫那天。」、「（該幅畫有寫上『本作品是秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣』，那幅畫從哪來？）從哪來的，我不曉得。當時是何文瑤帶10幾幅畫，說他家裡的母親往生，請我寫來源書。」、「（文字記載『本作品是秦孝儀捐贈』請問這幅畫是秦孝儀捐贈的嗎？）當時我有看到上面蓋有秦孝儀的印文，我就直接寫上去了。」、「（你可以確定是秦孝儀所捐贈的嗎？）我不能確定。」等語（本院卷一第130 頁反面，本院卷二第57頁反面至第59頁）。

（三）此外，復有何文瑤、張瑞文之名片、買賣證明書影本，及系爭畫作正面、背面之授權書翻拍照片在卷可稽（他字卷第6 至10頁）。

（四）綜上各情，審酌告訴人就其如何認識何文瑤，即何文瑤稱因疾病恐不久人世，配偶子女會將所蒐藏之名家畫作燒給何文瑤，希望託付給有緣人，嗣復表示願意將所蒐藏之張大千真跡「玉井花開」及謝宗安書法10屏以200 萬元賣給告訴人，及何文瑤如何應告訴人要求將系爭畫作送鑑定後，保證找到專家，而於交易當日出示畫作背面貼有畫作來源之授權書，告訴人並據此要求見授權書上所載之張瑞文，經張瑞文表示系爭畫作確屬真跡，乃因此陷於錯誤，交付200 萬元予何文瑤，及事後補簽買賣合約等交易過程均證述詳盡；且上開買賣證明書上所載買賣之標的為系爭畫作及謝宗安書法10屏，及何文瑤自承有交付系爭畫作、謝宗安書法10屏予告訴人，並收取告訴人交付之200 萬元現金，此均核與告訴人所證相符；又上開買賣證明書記載「買賣雙方茲證明，本件張大千民國六十六年『玉井花開』作品（金箋潑墨朱荷鉤金邊，尺寸168公分*96公分）係由賣方售予買方，雙方簽字確認並由律師見證。」，告訴人、何文瑤並分別於買賣方欄簽名，此足認告訴人所證何文瑤於交易過程中確告知系爭畫作係張大千之真跡等情屬實；又張瑞文於偵訊中已自承系爭畫作背面之授權書、書法文字及秦孝儀印文等，確係其所黏貼、書寫及用印，並於本院審理時自承何文瑤於102年2月2日帶告訴人與其見面，及其不能確定系爭畫作係秦孝儀所捐贈等語在卷，且該授權書載稱授權人田曼詩授權義子張瑞文全權處理其畫作、收藏品等文字，復以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7月7日公開拍賣」等字樣，及「秦孝儀」之印文，均足以表彰畫作來源係前故宮博物院院長秦孝儀，經捐贈並公開拍賣而來。此足認告訴人所證何文瑤應其要求送鑑定，而於102年2月2日提出畫作背面原無之授權書證明畫作來源，告訴人並要求向授權書上之張瑞文求證，張瑞文亦表示系爭畫作係張大千真跡等情，堪以採信。再告訴人於偵查時，經具結以擔保其證詞之真實性，果非確有其事，衡情告訴人當無甘冒偽證之處罰，而設詞誣陷何文瑤、張瑞文之理。是告訴人所為上開證詞，值堪信實。

四、關於系爭畫作是否為張大千之真跡乙節，就其來源而言，何文瑤於警詢時供證稱：玉井花開係伊在新北市福和橋下（跳蚤市場）買的等語（他字卷第29頁反面），復於本院審理時供稱：忘記了等語（本院卷一第128 頁，卷二第59頁），則該畫作之來源是否正當已有可疑。另張瑞文雖於偵訊時證稱系爭畫作係秦孝儀送給其義母，其再送給何文瑤云云（他字卷第70頁），惟此不僅無證據佐證，且其於本院審理時則自承：系爭畫作從哪來的，伊不曉得；伊並不能確定系爭畫作係秦孝儀所捐贈等語（本院卷二第59頁），則張瑞文所述系爭畫作來自秦孝儀云云，已難遽信。又依前開卷附事證，可知告訴人要求將系爭畫作送鑑定時，何文瑤卻表示去鑑定會被別人拿走，也會亂說，並保證會找公正之人幫忙鑑定，卻找張瑞文出具授權書黏貼於系爭畫作背面，虛偽記載系爭畫作之來源係秦孝儀經捐贈並公開拍賣而來，並偽造秦孝儀之印文，以此客觀事證，已難認系爭畫作確係張大千之真跡。再者，張大千為中國當代知名畫家，其知名畫作屢在國際拍賣創下天價成交金額，市場上具相當交易、收藏價值，此乃一般關心藝術品之人所周知之事實，而何文瑤於本院審理時亦供稱：「（如果玉井花開是真的，目前市場行情多少？）伊不知道，應該要幾千萬元. . . . 。」（本院卷二第3 頁）。是以，若系爭畫作係張大千真跡，何文瑤豈有可能會以區區200 萬元賣予告訴人？況且，告訴人將系爭畫作照片寄送佳士得拍賣公司，經該公司表示將照片轉寄香港專家初步檢視後，回覆略稱「經本公司專業同仁初步檢視，認為您的收藏品，因市場需求緣故，目前並不宜在拍賣會中託拍」，有電子郵件列印資料可稽（他字卷第13頁反面，同本院卷一第156 頁），可知該畫作經國際專業拍賣公司之專家初步檢視即遭拒絕託售。綜上各情以觀，足認系爭畫作係仿畫，而非張大千之真跡，且何文瑤既委託張瑞文於畫作背面虛偽表彰系爭畫作之來源，其等主觀上對於系爭畫作係仿畫乙節，當知之甚明。是以，辯護意旨稱並無證據證明系爭畫作係假畫云云，難認可採。

五、按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂詐術行為，係指行為人就交易上重要之事項，以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態為反於真實之虛偽表現之謂，而所謂交易上重要之事項，乃指相對人倘知悉該事項之真實情形，即不會為財產處分行為之謂，是否為交易上重要事項，應依交易之客觀性質、雙方當事人之主觀交易目的，依社會通念具體決定之。而行為人是否具備不法所有之意圖，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，惟仍應審酌外在所顯現之客觀事實，觀其取得財物之手段、過程，佐以行為人之事後反應與處置等情況證據詳究行為人於取得財物之初，是否即有為自己不法所有之意圖與詐欺故意，以及其所使用之方法是否為詐術，致使人陷於錯誤而定，予以綜合觀察論斷。本件依卷附事證，已足認系爭畫作並非張大千之真跡而係仿畫，已如前述，何文瑤、張瑞文明知上情，何文瑤卻與告訴人初次見面時，即告以因疾病恐不久人世，配偶子女會將所蒐藏之名家畫作燒給其，希望託付給有緣人，並帶告訴人參觀其放置畫作之辦公室，而營造其為畫作收藏家，但配偶子女不懂珍惜，故要在其離世前為畫作尋找有緣人之氛圍假象，之後何文瑤稱願意將所蒐藏之張大千真跡「玉井花開」及謝宗安書法10屏以200 萬元賣給告訴人等情，顯係以假做真而施以詐術。因告訴人因無鑑定能力，乃要求將系爭畫作送鑑定，何文瑤乃找張瑞文於畫作背面黏貼授權書、書寫畫作來源，並蓋上「秦孝儀」印文，何文瑤並於交易當日提出黏貼於畫作背面之授權書予告訴人以證明畫作之來源為正當、為真跡。觀諸該授權書上載稱授權人田曼詩授權義子張瑞文全權處理其畫作、收藏品等文字，復以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣，已足以表彰畫作來源係秦孝儀，經捐贈並公開拍賣而來。而秦孝儀係故宮博物前院長，亦擔任過林百里基金會之董事長等情，業據張瑞文供承在卷（本院卷二第58頁反面至第59頁），何文瑤亦稱在文化界一聽到秦孝儀的名字，對他很尊敬，地位很高等語（本院卷二第58頁反面），衡諸一般人之認知，秦孝儀為故宮博物院前院長，在藝術文化界具相當崇高之地位，如畫作為秦孝儀所收藏，又經公開拍賣而來，可認該畫作之來源為正當，即非來路不明之贗品，應可判斷該畫作係真跡。是以，系爭畫作背面之上開記載及秦孝儀之印文，已足使人誤信其來源確係故宮博物院前院長秦孝儀，且經公開拍賣，而誤認該畫作係真跡。再者，何文瑤應告訴人之要求至張瑞文處，張瑞文表示自己係田曼詩基金會之執行長，並佯稱系爭畫作係真跡等語，致告訴人誤信為真，而以200萬元購買系爭畫作及謝宗安之書法。綜上各情，足認何文瑤、張瑞文佯以上開詞情及於畫作背面之記載、印文，係就交易上重要事項為虛偽之表示，足已使告訴人誤信系爭畫作係張大千真跡，影響告訴人是否購買之意願，即屬施用詐術，且主觀上有不法所有之意圖甚明。是何文瑤、張瑞文所為應構成詐欺取財罪。

六、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。次按共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責（最高法院105 年度台上字第1290號判決意旨參照）。查何文瑤、張瑞文均明知系爭畫作係仿畫，且畫作來源並非故宮博物院前院長秦孝儀，何文瑤竟向告訴人佯稱係張大千真跡，且於告訴人要求送鑑定時，乃將系爭畫作交由張瑞文黏貼授權書、書寫畫作係秦孝儀經捐贈並公開拍賣而來等來源證明文字，及蓋上「秦孝儀」之印文，並出示予告訴人以證明畫作來源正當、係真跡。復於告訴人要求見授權書上所載之張瑞文時，張瑞文亦稱系爭畫作係真跡，使告訴人陷於錯誤而交付價金。是何文瑤、張瑞文間顯係本諸共同以詐欺取財及偽造印文之犯意聯絡而犯本案，且視其他共犯之行為為自己行為之一部，相互利用他人行為，遂行犯罪目的，依上開說明，對於全部發生結果，自應負共同正犯刑責。

七、何文瑤及其辯護人雖辯稱：謝宗安書法價值高達200 萬元，何文瑤係以200 萬元賣謝宗安書法10屏予告訴人，系爭畫作則係送給告訴人入厝用；且依告訴人寫給何文瑤之書信，可知告訴人感謝被告將謝宗安大作安排給告訴人，亦將系爭畫作等送給告訴人入厝，且何文瑤並開立賣謝宗安書法之統一發票云云，並提出往來之書信、統一發票為證（原審卷四第70頁，原審卷三第79頁）。惟查：

（一）告訴人係以200 萬元向何文瑤購買系爭畫作及謝宗安書法乙節，業據告訴人證述明確，且觀諸告訴人與何文瑤交易後所補簽之買賣證明書（他字卷第8 頁正反面），亦記載買賣之標的為張大千玉井花開及謝宗安書法10屏。再者，依告訴人提出易拍好網站2011年、2013年謝宗安之書法拍賣頁面列印畫面、謝宗安易拍好2011春季拍賣會結果資料（他字卷第94、119 至120 頁），可知謝宗安書法成交價分別為新臺幣15,000元、5,900 元，不論是知名度、拍賣市場之成交價，均難與張大千相比。是以，縱上開書法10屏為謝宗安之真跡，仍難謂其價值有高達200 萬元。況且，張大千書畫之交易價值，既顯高於謝宗安之書法，買賣雙方應無可能約定買謝宗安書法10屏，贈送張大千畫作之理，則被告所辯即顯與常理有悖。此外，若系爭畫作僅係買賣之附加贈與物，何以何文瑤還應被告之要求出具授權書以證明系爭畫作之來源？又何以買賣當日何文瑤及告訴人還專程將系爭畫作送至嘉義裱框？此均在在顯示具有價值之張大千「玉井花開」係買賣之標的。

（二）至告訴人寄給何文瑤之書信，雖記載「. . . . 感謝您將隸書宗師謝宗安的大作安排予我，又將張大千的潑彩鉤金" 玉井花開" 給在下修理，于右任之幸福對聯及任選一幅雞圖給在下入厝，實在感激不盡，無以回報」等語（原審卷一第70頁）。就此，告訴人於原審證稱：「這個是在壬辰年農曆12月23日（按民國102 年2 月3 日）寫給何文瑤的一封信，那時候我認為我跟何文瑤的認識過程很像金庸小說裡面令狐沖得到高人的指點一樣，所以我非常感謝他，何文瑤一直講說我們藝文界不要講買賣，因為這樣太銅臭味，他說要用割愛、收藏，就像我講的安排，讓我拿去修理，這個其實都是一樣的意思，就是說老實話就是買、賣，只是那時候我非常尊敬他，我盡量不要用買、賣這兩個字，我們都是成年人，何文瑤要賣張大千，我們都非常清楚。謝宗安隸書安排予我就是『買』，張大千給在下修理也是指『買』，于右任之幸福對聯及他說要送起雞厝這兩樣東西才是送的，但是于右任的幸福對聯我從來沒有看到，但是我有收到雞圖。」（原審卷四第187 頁）。審酌上開書信語意脈絡，告訴人既稱感謝何文瑤將謝宗安大作「安排予我」，又將張大千玉井花開「給在下修理」，于右任之對聯及任選一幅雞圖「給在下入厝」，則告訴人並無於書信中感謝何文瑤將玉井花給其入厝之意。況買賣證明書既已明確記載系爭畫作為買賣之標的之一，核與告訴人所證相符，自難認系爭畫作僅係贈與物。另觀諸何文瑤所提出之統一發票（原審卷三第79頁），雖記載買受人：楊凱，買賣之品名：十屏書法，金額：200 萬元等文字，然該統一發票之開立時間係103 年5 月1 日，係在告訴人於102 年10月8 日（他字卷第1 頁）提起本案告訴之後，顯係臨訟始開立之統一發票，尚難資為有利於何文瑤之認定。準此，何文瑤及其辯護人此部分之辯解，難認可採。

八、張瑞文雖以前揭詞情置辯。惟查：

（一）張瑞文於偵訊中供稱：系爭畫作後面黏一個授權書，是伊黏上去的，章也是伊蓋的；畫是何文瑤帶到伊家，伊幫他貼授權書，幫他蓋章的；這張畫確實是秦孝儀送的沒錯，是秦孝儀送到伊家給伊媽媽的；這張畫是伊從家裡面拿來送給何文瑤的；是因為伊送給何文瑤才貼授權書及蓋章等語（他字卷第69頁反面至70頁反面）；然於法院審理時改稱：何文瑤說家裡母親往生，叫伊開來源證明書，要給往生的母親，對往生的人有所交代，伊只有看到畫作的背面，沒有看正面，背面有蓋秦孝儀的章，伊就查伊義母生前拍賣資料，就貼上授權書，以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」云云（本院卷一第130 至131 頁），其就於系爭畫作背面黏貼授權書之原因，前後辯解不一，已難遽信。

（二）又張瑞文自承受何文瑤之委託黏貼授權書並以書法書寫文字，已如前述，觀諸該授權書上載稱授權人田曼詩授權義子張瑞文全權處理其畫作、收藏品等文字，復以書法書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣，足以表彰畫作來源係秦孝儀，經捐贈並公開拍賣而來，亦如前述。是以，張瑞文黏貼授權書、書寫文字之目的，無非係表彰該畫作來源正當，核與告訴人所證交易當日何文瑤帶其至張瑞文處時，張瑞文確表示系爭畫作為張大千真跡等語一致。則張瑞文辯稱係何文瑤叫伊開來源證明書，要給往生的母親，對往生的人有所交代云云，難認可採。

（三）至張瑞文雖辯稱黏貼授權書時並沒有看畫作正面云云。惟既張瑞文既然要開具畫作之來源證明，並書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字樣，豈有不看系爭畫作正面之可能？故張瑞文此部分辯解，顯與常理有悖。從而，張瑞文對於其所黏貼授權書，並書寫來源文字之畫作，係「玉井花開」乙節，當知之甚明。

（四）張瑞文於偵訊時供稱：（經提示他字卷第9 、10頁系爭畫作正反面照片）系爭畫作後面黏一個授權書，是伊黏上去的，章也是伊蓋的等語（他字卷第69頁反面），是張瑞文已自承「秦孝儀」印文係其所蓋。張瑞文復於本院審理時供稱：「（文字記載『本作品是秦孝儀捐贈』請問這幅畫是秦孝儀捐贈的嗎？）當時我有看到上面蓋有秦孝儀的印文，我就直接寫上去了。」、「（你可以確定是秦孝儀所捐贈的嗎？）我不能確定。」等語（本院卷二第59頁），據此，可知張瑞文既不能確定畫作來自秦孝儀，卻書寫上開畫作係秦孝儀捐贈等文字，參以張瑞文於偵審中始終未能說明系爭畫作曾係哪一公開拍賣場合所拍賣，足證其所辯有查義母生前拍賣資料而確認系爭畫作係秦孝儀拍賣等情，顯與事實不符。又張瑞文於系爭畫作背面黏貼授權書及書寫文字之目的，無非係使人誤認該畫作之來源為秦孝儀本人之意，衡情該授權書旁之「秦孝儀」印文當係張瑞文所蓋。從而，被告辯稱系爭畫作背面「秦孝儀」印文並非其所蓋云云，亦無可採。

九、綜上所述，何文瑤、張瑞文前揭所辯，無非係事後卸責之詞，委不足採。本案事證明確，何文瑤、張瑞文上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查何文瑤、張瑞文行為後，刑法第339條之規定於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日施行生效。而103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，而行為後，刑法第339 條第1 項已修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，以103 年6 月18日修正公布前之刑法第339 條之規定對何文瑤、張瑞文較為有利。

二、核何文瑤、張瑞文所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、刑法第217 條第1 項之偽造印文罪。起訴事實就何文瑤部分雖僅敘及詐欺取財部分，而未敘明上開偽造印文部分，然此部分與起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，復經本院於審理時告知何文瑤所涉罪名（本院卷二第50頁反面），自應一併予以審理。

三、何文瑤、張瑞文間就上開詐欺取財、偽造印文犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決要旨參照）。查張瑞文書於系爭畫作背面黏貼授權書，書寫「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等文字，及偽造之「秦孝儀」印文，並由何文瑤出示使告訴人陷於錯誤而交付200 萬元，犯罪目的單一，且行為有局部同一之情形，其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間認有關連性，依上開說明意旨，認被告係以一行為同時觸犯偽造印文及詐欺取財二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審審理後，認為何文瑤犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①本件張瑞文與何文瑤間，就詐欺取財、偽造印文之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，已如前述，原審未審酌上情，以不能證明張瑞文上揭犯行，而為無罪之諭知，且未就何文瑤部分論以偽造印文罪，其事實之認定及法律之適用，尚有未洽。②又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查何文瑤於本院審理時，已與告訴人成立民事和解，並履行和解條件完畢，經何文瑤同意給予何文瑤從輕量刑及緩刑宣告之機會等情，有本院107 年度附民字第90號和解筆錄、公務電話紀錄各1 份在卷可稽（本院卷二第123 至124 頁），原審未及審酌前揭科刑情狀，量刑基礎已有變更，尚有未洽。

二、檢察官上訴意旨：①張瑞文承認應何文瑤之要求黏貼授權書、蓋章，其亦照辦等語，且其於偵查中陳稱：系爭畫作係秦孝儀贈送予伊義母田曼詩等語，且張瑞文於系爭畫作背後黏貼授權書1 紙，並以毛筆書寫：「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等字於授權書上，以表彰畫作來源係前故宮博物院院長秦孝儀所藏，經捐贈並公開拍賣而來。依張瑞文所述及授權書之內容，堪認張瑞文係受何文瑤之請託，在系爭畫作背後黏貼授權書，以表彰畫作來源正當。且張瑞文自稱「田曼詩藝術文化基金會」執行長，其對於將授權書貼於系爭畫作背面，在製作授權書及明文書寫畫作為秦孝儀所捐贈云云之文字前，更應斟酌再三，豈能辯稱：僅見畫作背面，沒見到畫作正面云云。又何劉碧霞於102 年4 月11日始舉行告別式，系爭授權書至遲於102 年2 月2 日即已製作、黏貼完畢，並交付告訴人，是簽署授權書之時，何劉碧霞尚健在而未亡故，此即與張瑞文所稱：被告何文瑤向伊說家裡有人往生，請伊寫一下內容尊重死者云云不符，顯然授權書之製作以及該畫作本身，自始並非用做何劉碧霞身後陪葬之物甚明。張瑞文雖否認「秦孝儀」之印文係其所偽造，然其偵訊時供承：授權書是伊黏上去，章也都是伊蓋的等語明確。且依何文瑤之證述，可知授權書既然為被告張瑞文所提供且黏捏，自應係被告張瑞文所製作、用印。告訴人亦證述：伊為求慎重，與何文瑤當場去見張瑞文，張瑞文說「玉井花開」圖是真的等語明確。則張瑞文翻異其詞，否認為其所用印，所辯難以採信。原審疏未審酌上情，即遽認不能證明張瑞文偽造「秦孝儀」印文，尚有疏漏之處等語；②本案侵害法益之情節及程度難認輕微，且何文瑤犯後猶飾卸狡辯，毫無悔意，亦未與告訴人和解等情狀，原審僅判處何文瑤有期徒刑6 月，顯屬過輕，尚非允當等語；何文瑤上訴意旨略以：系爭畫作並無積極證據證明係張大千真跡，且依告訴人給何文瑤信函中，可知該畫作僅係何文瑤送給告訴人入厝，並不是賣給告訴人，實際上何文瑤係賣謝宗安書法10屏給告訴人，且該書法價值即200 萬元，有提出統一發票為憑，至於系爭畫作背面為何會有秦孝儀的印文，何文瑤自己也不清楚，請諭知無罪判決云云。惟查，何文瑤上訴後，已與告訴人達成和解，賠償損害，徵得告訴人原諒，已如前述，是原審量刑基礎既有變動，檢察官指摘原審量刑過輕部分，即失所據，是檢察官循告訴人之請求提起上訴，認何文瑤原審量刑過輕云云，亦無可採。另何文瑤及其辯護人上訴否認犯行所指摘各節，均經本院詳予論述如何憑以認定事實之理由及對被告辯解不採納之理由。是以，檢察官、何文瑤及其辯護人以前詞提起上訴，雖均為無理由，然檢察官上訴執原審就張瑞文部分諭知無罪不當，為有理由，且原判決尚有上述違誤之處，自應由本院將原判決關於何文瑤、張瑞文部分予以撤銷改判。

三、量刑：爰審酌何文瑤、張瑞文均明知系爭畫作係張大千仿畫，竟為何文瑤之不法利益，向告訴人佯稱系爭畫作為張大千真跡，張瑞文並於畫作背面黏貼授權書、書寫系爭畫作係秦孝儀捐贈並經公開拍賣等文字，及偽造秦孝儀之印文，以表彰系爭畫作之來源為正當，共同使告訴人陷於錯誤而購買，所為非是，兼衡其等素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪之分工、所生損害、所得利益、無證據證明張瑞文有分得款項，暨其等智識程度、家庭生活經濟狀況、何文瑤罹患癲癇等病症（本院卷二第35頁永和耕莘醫院診斷證明書），及犯後其二人均否認犯行、但何文瑤已與告訴人達成和解並賠償損害之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、末查，何文瑤前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，上訴後已與告訴人達成和解，並賠償賠償，經告訴人同意從輕量刑，並給予緩刑宣告等情，有本院和解筆錄、公務電話紀錄可稽，堪認何文瑤經此刑事偵審追訴教訓，當知警惕悔悟，而無再犯之虞，因認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併諭知何文瑤緩刑2 年，以啟自新。

五、沒收：

（一）按被告等行為後，刑法關於沒收之相關規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，於105 年7 月1 日施行，依修正施行後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應適用裁判時之現行刑法相關規定，先予敘明。

（二）未扣案之犯罪所得，原應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，諭知沒收及追徵。然因何文瑤業與告訴人達成民事和解，並賠償損害，業如前述，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收其犯罪所得，將使被告承受雙重不利益，容有過苛之虞，是依刑法第38條之2 第2 項規定，就何文瑤此部分犯罪所得，不予諭知沒收及追徵。另本案並無積極證據證明張瑞文有從何文瑤處分得告訴人遭詐騙所獲得之款項，或其對於犯罪所得有事實上之處分權，爰不予宣告沒收及追徵。

（三）又系爭畫作背面偽造之「秦孝儀」印文，應依刑法第219條之規定，於何文瑤、張瑞文犯行項下宣告沒收。

乙、無罪部分（許銀溜、高敏敏部分）：

壹、公訴意旨略以：被告許銀溜、高敏敏與同案被告張瑞文與何文瑤共同意圖為自己不法所有，而基於詐欺之犯意聯絡，由被告何文瑤於101 年12月30日出面，在臺北市○○區○○○路0 段000 ○0 號新屋藝術中心接觸告訴人，向告訴人佯稱有收藏多幅名家畫作，因疾病恐不久於人世，其配偶及子女對畫作收藏毫無興趣，在其死後會將這些畫作燒給被告何文瑤，因此希望託付有緣人云云，被告何文瑤於102 年1 月間某日，再向告訴人佯稱有所謂張大千之畫作「玉井花開」1幅、謝宗安書法10幅可一併售告訴人云云，告訴人表示希望先將「玉井花開」畫作送鑑定，被告何文瑤遂於同年2 月2日，在其大安區溫州街之居所，重新出示「玉井花開」，背面增加了授權書1 份，係自稱田曼詩義子之張瑞文載稱「本作品為秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等原本所無之字樣，並偽造「秦孝儀」之印文，致生損害於秦孝儀，告訴人為求慎重，當場要求何文瑤、高敏敏陪同拜訪張瑞文，張瑞文亦向告訴人佯稱是田曼詩基金會之創辦人，更是世界和平書畫展覽評鑑委員會之顧問，鑑定無數字畫，要告訴人放心云云，告訴人自此陷於錯誤，與何文瑤約定以200 萬元購買「玉井花開」、謝宗安書法10幅，何文瑤、高敏敏先於同日在臺中交付告訴人謝宗安之書法10幅，告訴人則交付何文瑤現金200 萬元，何文瑤、高敏敏再陪同告訴人前往嘉義縣民雄鄉，讓何文瑤指定推薦之小學同學何見財將「玉井花開」畫作錶框，另何文瑤、許銀溜與告訴人於102 年7 月10日晚上9 時許，相約在臺北市羅斯福路4 段1 號臺大尊賢館簽訂「玉井花開」畫作及謝宗安之書法10幅之買賣契約書，雙方為求慎重，由陳志隆律師在場見證，何文瑤仍不斷強調「玉井花開」畫作是真的，但不要在買賣契約書上載明價金，以免國稅局查稅云云，被告許銀溜則稱「玉井花開」畫作不要拿去鑑定，也不要拿去拍賣，否則會被認為是假畫拿不回來云云，共同持續對告訴人施用詐術，使告訴人簽訂2 份買賣證明書。嗣告訴人於102 年8 月起，陸續將「玉井花開」畫作送佳士得、上海泓盛拍賣公司、北京保利國際拍賣有限公司拍賣皆遭拒絕，告訴人始知受騙；因認被告許銀溜、高敏敏涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。

叁、公訴人認被告許銀溜、高敏敏涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以同案被告何文瑤、張瑞文、被告許銀溜、高敏敏於警詢時及偵查中之供述、證人陳志隆、秦嗣林之證述、買賣證明書、畫作照片、國立故宮博物院103 年3月13日函、易拍好網站2013年春拍謝宗安書法拍賣頁面列印畫面、103 年6 月4 日勘驗筆錄、臺北市政府文化局103 年7 月14日函、新北市政府文化局103 年7 月17日函、文化部103 年7 月7 日函等為主要論據。訊據被告許銀溜、高敏敏堅詞否認涉有上開犯行，許銀溜（含辯護意旨）辯稱：伊對買賣過程均無參與，伊只有在事後簽書面契約時才在場等語；高敏敏辯稱：伊是新光人壽的保險業務，何文瑤、許銀溜均是伊的保戶，因為何文瑤中風以後行動緩慢，伊那段時間只是單純照顧保戶等語，其辯護人為其辯護稱：高敏敏係因原審審理時，告訴人要求何文瑤返還200 萬元，惟何文瑤僅願意賠償180 萬元，雙方堅持不下，故高敏敏為早日了結本案，出20萬元予告訴人，告訴人亦表達不再追究高敏敏刑事責任，但高敏敏從未收取何文瑤給付之20萬元，僅向其收取積欠之10萬元保險費。經查：

（一）許銀溜部分：

1.按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件，須行為人施用詐術使人陷於錯誤並為財產上之處分為其要件，若所使用之方法並無使對方陷於錯誤，亦未使其為財產上之處分，致受有損害，即不能構成詐欺取財罪。查何文瑤自101 年12月30日起至102 年2 月2 日間，接續向告訴人佯稱：自己收藏許多名家畫作，因疾病恐不久人世，其配偶及子女對畫作收藏毫無興趣，尋求有緣人，所收藏之「玉井花開」為張大千真跡云云，復因告訴人要求將畫作送鑑定，何文瑤乃委請張瑞文於系爭畫作背面黏貼授權書後，並書寫「本作品是秦孝儀捐贈於93年7 月7 日公開拍賣」等文字，蓋印「秦孝儀」等印文，而於102 年2 月2 日出示上開授權書，以表彰系爭畫作之來源為正當，何文瑤復依告訴人之要求，帶同至張瑞文處所，張瑞文復稱其系爭畫作為張大千真跡，已如前述，以此方式使告訴人陷於錯誤，誤認系爭畫作為張大千真跡，同意以200 萬元購買系爭畫作1 幅、謝宗安書法10幅，告訴人並於同日交付何文瑤現金200 萬元等情，業如前述，顯見告訴人係因何文瑤、張瑞文之上開詐術而陷於錯誤，而於102 年2 月2 日給付現金200 萬元。

2.告訴人雖於警詢時證稱：102 年7 月間簽買賣證明書時，許銀溜當場表示系爭畫作係從郎靜山那邊來的，若要送拍賣，很多拍賣公司都會把畫給扣下來等語（他字卷第27頁）；然告訴人於原審證稱：「（你說你跟被告何文瑤洽談購買的時候，許銀溜有無全程在旁邊？）沒有，許銀溜只是知道我來了，因為我大部分到何文瑤的公司或是他住家的時候，都是在下班傍晚左右的時間，有時候會跟許銀溜聊一下天，因為有時候他們會在家看電視，有時候他的女兒也在，然後我就跟何文瑤去聊畫的事情。」、「（就你的認知，你跟何文瑤之間的買賣是否就是在102 年2 月2日就全部完成，一手交錢一手交貨？）是。」、「（所以說你在102 年7 月18日所簽的買賣證明書只是要證明102年2 月2 日的事情？）是。」、「（就你的認知102 年7月18日也不是在談買賣的細節，只是補個證明？）因為一月份的時候何文瑤就一直說有關於買賣他一定會出具鑑定報告書給我，也會寫一個買賣書給我，一月份的時候就答應要寫買賣合約書，當天二月二日因為我們從台北到臺中，又從臺中到嘉義，我們這樣往返都沒有去把這個買賣合約書準備起來，所以才在後面去把這個合約書補起來。」、「（在102 年7 月18日補簽買賣證明書時，在場人除了被告何文瑤、許銀溜、你還有律師陳志隆外，是否許銀溜的女兒也在場？）是。」、「（就你剛剛所述，你說你跟何文瑤之間的買賣在102 年2 月2 日就已經完成，你是如何認定許銀溜也有對你詐欺？）應該是許銀溜自始至終都知道我到他的住家進行洽談畫的事情，這些事情許銀溜都知道。」等語（原審卷四第204 至206 頁）。據此，可知本案告訴人與何文瑤洽談買賣系爭畫作事宜時，許銀溜並未在場，自難認許銀溜有何對告訴人佯稱系爭畫作為張大千真跡，致使告訴人陷於錯誤而交付200 萬元之行為。況102 年7 月間告訴人與何文瑤補簽買賣合約時，該交易早已完成，縱許銀溜當時有向告訴人佯稱畫作為來源為郎靜山，不要拿去拍賣等語，亦與告訴人於102 年2 月2 日交付200 萬元之行為無因果關係，依前開說明要旨，自與刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪構成要件有間，尚難以該罪相繩。

（二）高敏敏部分：告訴人於原審審理時證稱：「高敏敏是我第二次跟何文瑤見面的時候在，從這次之後，每次跟何文瑤碰面高敏敏都會在。」、「2 月2 日當天確定買畫之後，我就跟何文瑤先到台中把10幅的謝宗安的字放到我家，再帶著張大千的畫去嘉義找何文瑤的小學同學何見財所開的慶源畫廊交付裱框。錢的部分，是在台中我的住處以現金200 萬元交給何文瑤點收，高敏敏也在場，當天高敏敏從台北南下到嘉義都有在場。」等語（原審卷四第183 至184 頁反面），此為高敏敏所是認（他字卷第33頁反面、第73頁反面至第74頁）。據此，可知高敏敏確有於102 年1 月間告訴人與何文瑤商談畫作買賣事宜時在場，並於102 年2 月2 日陪同告訴人、何文瑤南下臺中、嘉義。惟高敏敏係新光人壽的保險業務，何文瑤、許銀溜均是高敏敏之保戶，因為何文瑤生病，故高敏敏會幫忙照顧何文瑤等情，業據許銀溜於偵查中證述在卷（他字卷第75頁正反面），告訴人亦於原審證稱：何文瑤住院時，有時候會跟高敏敏在醫院碰面等語（原審卷四第185 頁），足認高敏敏僅係基於照顧保戶之意而陪同何文瑤，尚難以其於商談系爭買賣時在場或交易當日有陪同至臺中、嘉義，即遽認高敏敏與何文瑤間有犯意之聯絡。再者，高敏敏僅係保險業務員，並非從事畫作買賣生意之人，且系爭畫作並非其所有，則其對於系爭畫作是否係張大千真跡當未能知悉。此外，並無積極證據證明高敏敏有何對告訴人施以詐術，或與何文瑤間有何詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，自難以詐欺取財罪相繩。

肆、檢察官上訴意旨不可採之理由：

一、檢察官上訴意旨雖以（許銀溜部分）：102 年2 月2 日交付畫作及價金之前，許銀溜即已知悉上述授權書內容，此由被告許銀溜與告訴人102 年9 月5 日電話錄音對話內容可知。且錄音中亦可知許銀溜對畫之來源陳稱：畫是從郎靜山那邊來的，從郎靜山那邊來的沒有錯等語。又系爭買賣101 年底開始洽談，多次在被告許銀溜家中進行，且102 年7 月10日簽署買賣合約書時，許銀溜亦到場對告訴人及證人陳志隆稱：系爭畫作係張大千真跡，是從郎靜山那邊來的，因為是真跡所以不能送拍賣會，會被掉包等語，以此方式對告訴人施以詐術，致告訴人陷於錯誤。是許銀溜顯然知悉係爭買賣交易細節，且提供場所，顯然與何文瑤有犯意聯絡及行為分擔。況本件買賣契約之本旨，尚包含買賣合約書之交付，何文瑤事先同意簽署買賣合約書，且系爭畫作送至嘉義表框，遲至同年5 月始交付告訴人，是應認何文瑤與告訴人於103 年7 月10日簽署本件買賣合約書簽署後，始完成本件交易。原審認被告許銀溜之犯行，與本件詐欺行為無因果關係，有認定事實之違誤云云。惟查，告訴人與何文瑤洽談買賣系爭畫作事宜過程中，許銀溜並未在場，且告訴人係因何文瑤、張瑞文之上開詐術致陷於錯誤，而於102 年2 月2 日給付現金200 萬元等情，業如前述，自難認許銀溜有何施用詐術致告訴人陷於錯誤而交付財物之行為。再者，本案既無積極證據證明許銀溜與何文瑤有何共同詐欺取財之謀議，縱許銀溜於交易前知悉授權書之內容，亦難遽論其與何文瑤間有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔。至於102 年7 月間何文瑤與告訴人補簽買賣證明書時，告訴人早已交付200 萬元價金，並取得系爭畫作，縱許銀溜事後有向告訴人佯稱畫作為來源為郎靜山，不要拿去拍賣等語，亦難認與告訴人於102 年2 月2日交付200 萬元之行為有何因果關係，自難以詐欺取財罪相繩。是檢察官此部分上訴意旨，難認可採。

二、檢察官上訴意旨另略以（高敏敏部分）：高敏敏確有於102年2 月2 日陪同何文瑤南下臺中、嘉義，並於何文瑤收受200 萬元後，收受何文瑤從中抽取之20萬元。且告訴人證稱：系爭畫作多少錢跟細節部分都是何文瑤與高敏敏跟伊談，第二次與何文瑤見面開始，每次高敏敏都會在，其2 人並且開價25萬元表框費用等語明確。又高敏敏與何文瑤並無親屬關係，僅為其保險業務員，其自承每周去何文瑤辦公室2 至3次，且有很多次在何文瑤與告訴人見面時在場協助溝通，甚至於102 年2 月2 日與何文瑤一同前往嘉義裱框，且全程在場，衡情，就保險業務員與保戶間之交往，保險業務員並無參與保戶私人工作推展或協助業務談判之必要，高敏敏就其於雙方商談系爭買賣時在場、協同南下裱框等情均不否認，顯然對於系爭交易過程知之甚詳，且有協助、參與等客觀事實。其與何文瑤有犯意聯絡及行為分擔。原審認高敏敏僅在場而無分工，容有認定事實之違誤云云。惟查，高敏敏雖於何文瑤與告訴人商談系爭畫作買賣時在場，並於交易當日陪同至臺中及嘉義，惟依卷附事證，可知高敏敏係保險業務員，基照顧保戶何文瑤之意而在場陪同，並無積極證據證明其有何對告訴人施用詐術之行為。且系爭畫作並非高敏敏所有，其對於系爭畫作是否非張大千真跡當未必知悉。另依卷內事證，僅高敏敏自承何文瑤收取200 萬元後有將其中10萬元交給其繳交積欠保費等語（原審卷一第185 頁），並無證據證明其所收取之款項，係彼等間分配共同詐騙告訴人犯罪所得之利益。至告訴人雖於警詢證稱何文瑤與高敏敏開價25萬元裱框費用云云（他字卷第26頁反面），然依告訴人於原審前開證述，可知高敏敏應僅係陪同在場，且本案於嘉義裱框部分係告訴人於臺中交付200 萬元款項之後所為，難認告訴人因此陷於錯誤而交付200 萬元。此外，復無積極證據證明高敏敏與何文瑤間有何詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，自難以詐欺取財罪相繩。是檢察官此部分上訴意旨，亦無可採。

伍、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料，均尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信許銀溜、高敏敏有檢察官所指詐欺取財犯行為真實之程度，無從使本院形成有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明許銀溜、高敏敏涉有前開犯行，既不能證明許銀溜、高敏敏犯罪，依前開法律規定及說明，自應為許銀溜、高敏敏無罪之諭知。原審經調查審理後，因認不足以證明許銀溜、高敏敏犯罪，而均判決無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第217 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第219 條，修正前刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官曹哲寧提起公訴，同署檢察官白勝文提起上訴，臺灣高等法院檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑。

盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。