臺灣高等法院106年度上易字第2119號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度上易字第2119號

上訴人

即被告

友立研發股份有限公司

即被告

司)

兼代表人

詹景斐

共同選任辯護人

陳薏如律師

上列上訴人即被告因違反化粧品衛生管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第1306號，中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第00000號、第19831號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹景斐係友立研發股份有限公司（原名乘利科技股份有限公司，於民國106年4月7日經臺中市政府核准公司名稱變更登記為友立研發股份有限公司，下稱友立公司）負責人，其明知友立公司未領有化粧品工廠登記證，不得製造生產化粧品，竟基於非法製造化粧品之犯意，於104年3月1日起，承租位於桃園市○鎮區○○○路00○0號3樓之廠房作為化粧品製造工廠，並向位於同址之先進環保科技開發股份有限公司（下稱先進公司）購買液態攪拌機1台供化妝品生產之用。詹景斐復指示不知情之員工吳運祥負責研發附表一所示之沐浴乳、洗髮精等化粧品，並以現場之液態攪拌機及機器製造沐浴乳、洗髮精等原料，再由不知情之員工許瓊云依吳運祥提供之化粧品資料製作產品標籤，以每桶原料（約3,800毫升）新臺幣（下同）12元之充填、包裝費用，委託不知情之先進公司員工以先進公司之填充設備，填充沐浴乳、洗髮精等產品，並黏貼產品標籤、包裝。嗣上開化粧品製造完成後，詹景斐除零售予不特定客戶外，均交予不知情之韓太有限公司與勁佳實業有限公司代為經銷，再由不知情之東森電視購物台、森森百貨電視購物台、富邦MOMO電視購物台、VIVA電視購物台、GOMAJI、17LIFE、台灣酷朋、GOHAPPY等電視、網路通路及寶雅百貨公司、大潤發賣場、家樂福賣場等實體量販店銷售，供不特定消費者購買使用，累積不法銷售額共596萬8,507元（起訴書誤為655萬7,442元）。嗣於105年6月14日，法務部調查局臺中市調查處人員接獲檢舉，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票至友立公司及上開工廠搜索，並扣得如附表二所示之「蠶絲蛋白瞬效修護髮膜」等成品、半成品及「菸菜鹼」等原料，始悉上情。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍刑事訴訟法第348條第1項規定：上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。同條第2項規定：對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴。本件上訴人即被告友立公司及被告詹景斐提起上訴，雖聲明上訴範圍僅及於原判決主文第4項關於沒收未扣案之犯罪所得部分，然因原判決所認定被告之犯罪事實中關於被告不法銷售額之記載，涉及沒收犯罪所得之認定，為適用沒收規定之基礎，若捨此犯罪事實之認定，沒收將失其依據，故兩者間具有不可分離之關係，本案若將沒收部分及原判決事實認定暨刑罰諭知予以分割，將發生裁判歧異之情形，故縱本件上訴人僅就未扣案之犯罪所得沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決及其餘沒收部分均仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴，合先敘明。

二、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告兼友立公司代表人詹景斐及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均表示沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第72頁正反面、第85至86頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

（二）另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告兼友立公司代表人詹景斐及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第72頁反面、第73至74頁、第86至89頁反面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

（一）上開事實，業據上訴人即被告兼友立公司代表人詹景斐於偵查、原審、本院坦承不諱（見他字卷第42至46頁反面、第52至56頁、18864偵卷第52至54頁反面、19831偵卷一第12至16頁、原審卷第32至33頁反面、第35至38頁反面、本院卷第71頁反面、第92頁反面），並有證人陳鳳珠、吳運祥、許瓊云、韓宜芬、李錦成於調查局詢問及偵訊時之證述附卷可稽（見他字卷第3至5頁、第47至50頁、第101至104頁、18864偵卷第24至29頁、35至38頁、第45至48頁、第63至64頁反面、19831偵卷一第38至44頁、第49至50頁、第51至54頁反面），及有經濟部工業局工廠公示資料查詢系統、營利事業暨扣繳單位稅籍線上查調結果、公司申登資料查詢結果、營業登記項目查詢結果、單位成員查詢結果、經濟部商業司公司資料查詢、法務部調查局臺中市調查處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣押物品責付保管切結書暨目錄表、法務部調查局臺中市調查處查扣乘利公司違法製造化粧品之成品、半成品及原料數量統計表、乘利公司進貨統一發票影本、先進公司開立予乘利公司三聯式統一發票影本、桃園市政府衛生局藥政工作稽核紀錄表、發票影本、乘利科技股份有限公司105年10月27日乘利銷毀字第1051027號函及後附相關合約與銷毀清冊、友立公司變更登記表及台中市政府函、回收產品金額表等在卷可憑（見他字卷第6 至22頁、第24至25頁、27頁至40頁、第60至81頁、18864 偵卷第10至20頁、19831偵卷一第101頁、第112至151頁、第155至157頁、第189至199頁、19831偵卷二第3至16頁、本院卷第21至24頁、第57頁），另有如附表二所示之物扣案可資佐證，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

（二）又被告詹景斐於調查局詢問時經提示扣押物隨身碟內檔案名稱「2016出貨總表」及「2015實體出貨明細」資料夾中檔案後，固坦承此部分銷售總額為655萬7,442元（見19831偵卷一第15頁反面），然友立公司於案發後業將市面流通之非法製造化粧品下架回收，共計3,983瓶，並於105年11月11日經桃園市衛生局派員清點後，由友立公司委託吉康環境工程有限公司銷毀，有乘利公司函文、一般廢棄物處理合約書、銷毀資料、照片等資料附卷可稽（見18864偵卷第10至20頁、19831偵卷一第189至199頁），此部分商品合計金額為58萬8,935元（見本院卷第57頁回收產品金額表），雖經計入前開655萬7442元，惟屬業已出貨上架，然尚未銷售即經下架回收銷毀，並未取得任何價金之部分，業據被告詹景斐於本院審理時供述明確（見本院卷第92頁反面），是本案銷售額應為596萬8,507元（655萬7,442元-58萬8,935元＝596萬8,507元）。

（三）本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、法律適用

（一）按所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。查被告行為後，化粧品衛生管理條例第27條第1項業於105年11月9日修正公佈，並自公佈日施行，經比較修正前後化粧品衛生管理條例第27條第1項規定，僅酌作文字及標點符號之修正，並未更動構成要件內容及處罰輕重，自無比較新舊法以適用之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行化粧品衛生管理條例第27條第1項之規定。

（二）被告詹景斐為友立公司之代表人，違反化粧品衛生管理條例第15條第1項之規定，化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之，所為係犯同法第27條第1項前段之非法製造化粧品罪。被告友立公司係法人，其代表人違反化粧品衛生管理條例第15條第1項規定，化粧品之製造，非經領有工廠登記證者，不得為之，該公司因其代表人犯同法第27條第1項之非法製造化粧品罪，依同條第3項規定處以罰金刑。

（三）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。查被告於上揭密接時間，在相同地點，反覆持續實行違法製造化粧品之行為，顯係基於概括之犯意，應為學理上所稱之「集合犯」，故應論以1罪。

五、撤銷改判之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引化粧品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1項、第3項，刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定據以論罪科刑，固非無見，然查：

（一）被告友立研發股份有限公司原名乘利科技股份有限公司，於106年4月7日經臺中市政府核准公司名稱變更登記為友立研發股份有限公司，有股份有限公司變更登記表及臺中市政府核准變更登記函附卷可稽（見本院卷第21至24頁），惟原審判決仍依更名前之乘利公司記載，尚有未洽；（二）原審判決於事實欄認定本件不法銷售額為655萬7,442元（原審判決理由欄中關於沒收部分之論述誤載為655萬7,422元），惟本件銷售額應扣除下架回收並未收取之價金58萬8,935元之部分，經核為596萬8,507元，業如前述，原審判決就此部分之認定，容有未恰。被告上訴理由主張應扣除此部分金額，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

六、爰審酌被告詹景斐未思化粧品成分衛生及無菌環境等考量，於未取得化粧品工廠登記證前，即貿然製造、生產化粧品，可能危及消費者之身體健康，所為實不足取，被告友立公司亦須受有相當程度之罰金處罰，兼衡被告詹景斐於犯後坦承犯行，非無悔意，並衡以被告詹景斐之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告詹景斐所犯部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

七、沒收

（一）按被告等行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又刑法修正後，有關違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物等沒收，則修正刑法第38條規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。而有關犯罪利得之沒收，則增訂刑法第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌該條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之，刑法第38條第2項前段、第3項定有明文。扣案如附表二編號29至40所示之物，係被告友立公司所有、無正當理由提供被告詹景斐犯本件犯罪所用之物、扣案如附表二編號1至28所示之物，係被告詹景斐犯本件犯罪所生之物而為被告友立公司所有，爰均依刑法第38條第2項前段、第3項規定於友立公司罪刑項下宣告沒收。

（三）另本件非法製造之化粧品累積銷售總額為596萬8,507元，業經被告詹景斐於本院審理時供述明確（見本院卷第92頁反面），且有銷貨明細表及回收產品金額表（見19831偵卷一第17至26頁反面、本院卷第57頁）附卷可稽，雖被告及其辯護人主張被告友立公司未領有工廠登記證而製造化粧品，其犯罪所得應限於友立公司之消極利益即未委由合格工廠代工而減省之加工費用，而非銷貨收入，並提出其委由詠晟公司估價之報價單，認友立公司自行生產所減免之加工費用為68萬7730元，應以此計算友立公司之犯罪所得，若以銷貨收入計算犯罪所得，無異將友立公司之研發及銷售環節之努力亦一併認定為不法云云，然按犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，被告詹景斐基於為使被告友立公司銷售以營利之目的，為被告友立公司實行違法行為即非法製造本案化粧品，該等化粧品果經銷售並取得價金596萬8,507元，當屬被告詹景斐為被告友立公司實行違法行為，使被告友立公司因而取得之犯罪所得，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之立法意旨，自當依法沒收，且友立公司既確有上開銷售所得596萬8,507元，並未扣案，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，被告及其辯護人上開辯詞，洵非可採，爰依刑法第38條之1第2項第3款規定、第3項規定於友立公司罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上開價金596萬8,507元，均由友立公司取得，並非由被告詹景斐取得，爰不另對被告詹景斐為犯罪所得沒收及追徵之諭知，附此敘明。

（四）至被告及其辯護人聲請向臺灣化粧品公業同業公會函詢沐浴精、洗髮精等產品之加工費用一般行情及詠晟公司報價單是否符合一般行情云云，然本院不採辯護人前述以減省之加工費用為友立公司犯罪所得之主張，已如前述，此部分調查證據之聲請核無調查之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，化粧品衛生管理條例第15條第1項、第27條第1項、第3項、刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第3項、第38條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官周欣蓓提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前條文：（現行有效條文）第 27 條違反第七條第一項、第八條第一項、第十一條、第十五條第一項、第十六條第一項、第十七條第一項、第十八條第一項、或第二十三條第一項禁止規定之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。

違反第二十三條第一項禁止規定情節重大或再次違反者，並得由各該主管機關撤銷其有關營業或設廠之許可證照。

法人或非法人之工廠有第一項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。