臺灣高等法院106年度上易字第261號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 03 月 09 日
• 法官: 楊智勝、許文章、吳秋宏
• 被告: 張維孝

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第261號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張維孝
選任辯護人　洪榮彬律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易
字第1372號，中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度調偵字第17號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張維孝係告訴人「姊妹旅行社股份有限公司」（下稱姊妹旅行社）總經理，負責與大陸地區旅行社業者聯繫接洽大陸人士來台旅遊及旅遊團費結算拆帳之業務，為從事業務之人。姊妹旅行社考量與大陸地區「重慶海外旅遊業集團有限公司」（下稱重慶旅行社）結算旅遊團費時收取款項之便利，遂指示被告以其個人名義在大陸地區重慶市之中國銀行重慶市瑜中分行開立帳戶，以供重慶旅行社匯款。嗣被告與姊妹旅行社經理金可文奉派於民國100年1月間，前往大陸地區重慶市與重慶旅行社結算當期旅遊團費，重慶旅行社並於100年1月19日，將結算後應支付姊妹旅行社之旅遊團費人民幣（下同）60萬元，匯至上開被告所開立之帳戶後，詎被告竟意圖為自己不法之所有，利用業務上代為收取旅遊團費之機會，先於同日前往上開銀行，自該帳戶內分2次各提領5萬元合計10萬元後，即易持有為所有而侵占業務上所持有之上開金錢，未繳回姊妹旅行社。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86
號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之代表人蔡仁雄之指述、證人即重慶旅行社副總經理唐煌於大陸地區公安詢問時之證述、姊妹旅行社會計姚麗玲之證述及中國銀行客戶回單等，資為主要論據。訊據被告對於受告訴人姊妹旅行社之代表人蔡仁雄指示，於上開時間與金可文前往大陸地區重慶市與重慶旅行社結算當期旅遊團費，重慶旅行社於100年1月19日將給付姊妹旅行社之60萬元匯至其上開帳戶後，被告自該帳戶分2次各提領5萬元等事實，並不爭執，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：當時是因為姊妹旅行社需要資金，所以董事長蔡仁雄指示其前往大陸地區向重慶旅行社先結算部分團費，嗣其前往與重慶旅行社總經理唐煌見面，唐煌同意先行支付部分團費，但同時姊妹旅行社支付佣金約10萬3,000元給唐煌，並無將該款項侵占入己
等語。
四、經查：
(一)被告自99年6月至100年2月間任職於姊妹旅行社擔任總經理
，負責開拓姊妹旅行社接待大陸旅行團之業務；於100年1月間受姊妹旅行社董事長蔡仁雄之指示，與金可文前往大陸地區，向重慶旅行社結算99年11、12月團費，並於100年1月19日在重慶之中國銀行分行以自己名義開立帳戶，由重慶旅行社匯入60萬元後，自該帳戶提領共10萬元等情，為被告所承認（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第315號卷〈下稱他字卷〉第19-26頁、臺灣桃園地方法院103年度審易字第2092號卷第50-52頁），核與證人即姊妹旅行社董事長蔡仁
雄、證人即姊妹旅行社會計姚麗玲、證人即姊妹旅行社業務經理金可文於原審證述之情節相符（見臺灣桃園地方法院
103年度易字第1372號卷〈下稱原審卷〉第110-116、215-216、255頁），且有中國銀行客戶回單、重慶中國銀行交易紀錄在卷可佐（見他字卷第3、33頁），此部分事實堪以認定
。
(二)依卷附中華民國旅行商業同業公會全國聯合會（下稱旅行公會全聯會）「接待大陸觀光團旅社自律公約」第3條第4項規定：「購物佣金之收取應遵守旅行業品質保障協會『旅行購物保障商店自律公約』之規定，不得強制要求超過30％之購物佣金，且不得以購物佣金彌補團費；購物佣金由業者參考市場現狀作合理分配。」而此所稱「購物佣金」及「購物佣金由業者參考市場現狀作合理分配」之意涵，經旅行公會全聯會105年3月28日中旅聯字第1050000040號函覆略稱：所稱「購物佣金」，係指地接社安排至購物商店，消費者消費後退佣金給組團社；「購物佣金由業者參考市場現狀作合理分配」，係指因商品不同，所退佣金比例不同，一般係依地接社、導遊、組團社、領隊、司機等協商比例分配。大陸團消費退佣給大陸組團社，其比例一般為2％至8％，但也有更高等語（見他字卷第36-37頁、原審卷第81頁）。可見依旅行
業界慣例，臺灣旅行社接待大陸旅行團來臺觀光消費，確有約定一定比例分配購物佣金，而由臺灣旅行社退佣給大陸組團社之情形。再觀諸卷附財政部北區國稅局桃園分局105年8月29日北區國稅桃園營字第1050213554號函，所檢附之姊妹旅行社99、100年度營利事業所得稅結算申報書，確有「佣
金支出」、「佣金收入」之申報項目（見原審卷第290-292
頁），可知旅行業界確有此類佣金之支出及收入。此外，依旅行公會全聯會105年8月25日中旅聯(105)字第108號函覆稱：「...按組團人數退佣給大陸組團社關係人是習慣。一般
退佣會依團質即購物能力事先約定，並無絕對金額，通常會依購物總額退佣百分之十至三十不等，也有依組團社人頭數退佣」等語（見原審卷第289頁），已說明依旅行業界之慣
例，確有依來臺觀光人數退佣予大陸組團社關係人之情形。足證大陸地區旅行團接單來臺，由臺灣旅行社接待觀光，依旅行業界習慣，雙方確會約定一定比例之退佣，由臺灣旅行社給付大陸旅行社，其退佣之金額、比例，有按大陸旅行團在臺消費總額之一定比例計算（購物退佣），亦有依大陸旅行團來臺團員人數計算（人頭退佣），給付對象亦包含大陸旅行社之關係人甚明。
(三)查證人即重慶旅行社總經理唐煌於102年9月18日大陸地區公安詢問時固證稱：「...我記得是在2009年下半年的一天，
張維孝有一天突然給我打電話，他說他跳槽到了臺灣姊妹旅行社，任姊妹旅行社的副總。他提出希望可以由臺灣姊妹旅行社來接我們海外旅行社的部分地方接待業務，提出的價格比較優惠。...考慮到張維孝當時提出的報價比較優惠，我
指示業務部門具體和張維孝對接，很快達成了合作協議。（問：海外旅行社和臺灣的地方接待旅行社是怎麼樣的一種合作方式？）海外旅行社會選擇臺灣的當地幾家旅行社作為我們的地方接待社。大陸遊客赴臺，遊客將團費一次性支付給我們海外旅行社，我們委託臺灣的地方接待社具體接待導遊，而我們則將遊客的團費大約占50%以上的費用支付給臺灣
的地方接社。就是這麼一種合作關係。（問：和姊妹旅行社的具體合作方式呢？）...由於按照當時至今的金融政策，
在大陸無法將團費直接匯往臺灣的旅行社。所以，臺灣的地方旅行社都會委託其公司的一名工作人員被委託人作為中間人。海外旅行社將應支付臺灣旅行社的團費匯給被委託人，由被委託人私人取款後上交回公司。按照協議，和姊妹旅行社，我們是每個月核對一次紀錄和帳目，由張維孝到重慶來具體核帳，核對清楚後再由我們海外旅行社支付給張維孝，由他作為被委託人。實際情況是，當時張維孝共到重慶核帳也就1、2次，我們結算給姊妹旅行社的款項也就1、2次，約200餘萬元，我們都是按照協議結算的。（問：請接著說？
）2010年2月份的時候，因為我們派團過去的遊客在臺灣非
法居留，國家旅遊局處罰海外旅行社半年不得派團赴臺。直到2010年6月底的時候，才又重新恢復了赴臺遊。這半年，
我們和姊妹旅行社都沒有任何合作。...2012年上半年的時
候，姊妹旅行社的蔡仁雄董事長來重慶找我，向我了解，核實張維孝有沒有在2011年的時候支付我們海外旅行社回扣。我當時就給他解釋清楚了，向他說明不可能和張維孝有什麼資金聯繫，沒有向他收取過任何回扣。（問：為什麼不可能向張維孝收取回扣？）我們和臺灣旅行社的合作中，只存在收取遊客購物和自費景點回扣的說法。赴臺遊客在臺灣購買了商品或參觀額外自費景點和自費金額，臺灣的旅行社係我們海外旅行社赴臺的領隊支付5%不到的回扣費。這個回扣是直接給我們領隊的，只是後來我們海外旅行社的利潤太少，我們會要求領隊上交部分回扣給公司。所以，張維孝不可能直接向我或者海外旅行社我們支付回扣。而且，我剛剛向海外旅行社方面查詢過，海外旅行社在2010年10月份就支付給張維孝最後一筆團費，張維孝不可能在幾個月後，在2011年的時候才向我們支付回扣，這在邏輯上是說不通。（問：張維孝有沒有在2011年1月19日與海外旅行社就應支付給姊妹
旅行社的團費進行過對帳？）沒有。（問：張維孝當天有沒有支付你任何費用？）沒有」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署103年度調偵字第17號卷〈下稱調偵字卷〉第14-16頁），證述重慶旅行社係於99年10月份支付給被告最後一筆團費，且被告於100年1月19日並未與重慶旅行社就應支付給姊妹旅行社團費等費用進行對帳，姊妹旅行社也未支付給證人唐煌任何費用。然據被告之供述、證人蔡仁雄、金可文上開證述及卷附被告之入出境資料、中國銀行客戶回單、重慶中國銀行交易紀錄及中國銀行交易客戶留存聯影本（見他字卷第3、14、33、43頁），足認被告確有於100年1月19日前往重
慶中國銀行開戶，並由重慶旅行社匯入60萬元之事實。此外，據原審法院依兩岸司法互助管道向重慶旅行社調取之銀行付款憑證、現金付款憑證，顯示重慶旅行社確有於100年1月19日支付姊妹旅行社團費60萬元之紀錄，且至100年8月17日仍有給付姊妹旅行社團費之紀錄（見原審卷第170、187頁），可見證人唐煌證稱：重慶旅行社在99年10月份就支付給被告最後一筆團費，被告不可能在100年1月間支付回扣等語，均與客觀事實不符。揆此，證人唐煌接受大陸地區公安詢問時，對於其與姊妹旅行社業務往來之情形，既有上開與客觀事實顯然齟齬之瑕疵，其證詞之信憑性自有高度可疑。況徵之證人唐煌於大陸地區公安詢問時所述：「（問：為什麼不可能向張孝維收取回扣？）我們和臺灣旅行社的合作中，只存在收取遊客購物及自費景點回扣的說法，赴臺遊客在臺灣購買了商品或參觀額外自費景點和自費金額，臺灣的旅行社會向我們海外旅行社赴臺的領隊支付5%不到的回扣費。這個回扣是直接給我們領隊的。只是後來我們海外旅行社的利潤太少，我們會要求領隊上交部分回扣給公司。所以，張孝維不可能直接向我或者海外旅行社支付回扣」等語（見調偵字卷第15-16頁），可見證人唐煌若有額外向被告要求或收取
回扣，均非重慶旅行社所許可。是證人唐煌若自承其額外向被告收取10萬多元回扣或佣金，即有受追究相關法律責任之虞。證人唐煌就有無收取回扣或佣金之點，其與被告乃屬利害衝突之關係，倘唐煌確有向被告收取不正回扣或佣金之情事，絕難期其於大陸地區公安詢問時據實以告。從而，證人唐煌證稱未曾向被告收取任何款項之供述，既有上開與客觀事實不合之瑕疵，其與待證事實又有高度利害關係，足認其證詞之可信性薄弱，要難採為不利於被告之依據。
(四)依證人即姊妹旅行社代表人蔡仁雄於原審審理時證稱：姊妹旅行社與大陸旅行社的業務都是由被告負責，其知道大陸團來臺消費會有購物獎金的退佣，但不清楚有沒有人頭費，購物獎金由大陸領隊拿走之後，就看大陸公司怎麼處理或由他個人拿走，至於姊妹旅行社與重慶旅行社是否有約定退佣或回扣，因為是被告接洽的業務，其不清楚，其是因為最後團費結清後還差10萬元，親自到大陸與唐煌確認沒有收回扣後，才認為該10萬元為被告所侵占等語（見原審卷第111-113
、116頁），可知姊妹旅行社與重慶旅行社間之業務，均係
由被告負責聯繫接洽，證人蔡仁雄對於姊妹旅行社與重慶旅行社間有無約定回扣、應否支付人頭佣金等情，毫無所悉，其無非係因團費帳目出現短差，唐煌又否認向被告收取回扣，始認為被告將該筆款項侵占入己。然臺灣旅行社依大陸旅行團來臺遊客人數而給付佣金予大陸組團旅行社之關係人，乃業界慣行等情，業經旅行公會全聯會函覆說明如前，姊妹旅行社與重慶旅行社間有人頭佣金之支出，亦據證人金可文於偵查中證稱：「（問：為何該家旅行社在日後沒有收取佣金及人頭費？）...我在職時，已將將該年度1、2月人頭費
及佣金清算完成了。...（問：妳當時在姊妹旅行社任何職
？）我是大陸團控。我是負責大陸旅行社來臺相關事宜，我在任職期間，大陸旅行社團都會收回扣。本件重慶海外旅遊業集團有限公司也有收回扣」等語在卷（見偵字卷第45-46
頁）。足認被告辯稱其係因唐煌之要求而給付10萬餘元一節，並無悖於常情之處。且證人唐煌上開供述之信憑性已屬薄弱，證人蔡仁雄證詞性質上又係轉述唐煌於審判外所為陳述之「傳聞供述」，自更不得採為不利於被告之依據。
(五)另證人即姊妹旅行社會計人員姚麗玲於原審審理時雖證稱：姊妹旅行社接洽大陸團時，會有購物佣金，店家會匯給公司，佣金會給導遊及領隊，但帳不是其計算的，不會由其經手，是前端的經辦人員算的，其不知道怎麼算；其作帳時都是用一個團款明細表的總數去核對對方匯進來的總額，沒有用團費去扣佣金的情形；姊妹旅行社與大陸方面的佣金約定是如何計帳其並不知道，只有被告知道，因為業務是被告在接洽的，其沒有記過這樣子的帳等語（見原審卷第217頁反面-218、222頁）。然衡諸證人姚麗玲擔任姊妹旅行社之會計人員，僅負責處理會計帳目，並未實際參與大陸旅行團間之業務，亦非負責開拓、接洽之業務人員，對於業界有無佣金約定、如何計算及分配，均不知悉，自無從據其語焉不詳之供述，認定姊妹旅行社與重慶旅行社之間，除購物佣金之外，並無其他佣金或回扣之約定。再者，證人姚麗玲雖證稱其除了本案製作過佣金支出之會計傳票以外，並不曾作過類似的會計帳目等語（見原審卷第220頁反面），然證人金可文於
偵查中證述：「（問：旅行業是否有收取回扣、佣金之慣例？）有。因這是慣例，來臺消費後，商家會直接將應給付給公司的回扣匯到公司帳戶內，公司結算後另外付給導遊、領隊及相關人員佣金後，歸公司所有。（問：前述給付佣金是否有包含應給付大陸旅行社人員？）也要。這也是慣例。...（問：對方收取佣金是否要開立收據或任何收取證明？）
不用。這筆錢是雙方的默契，會事先對帳清楚，大家都知道佣金數額多少，支付方式是對方直接自其應付我方團費中扣下，因這是默契也不用報稅，所以也不要求對方簽收或開證明」等語（見他字卷第59-60頁），與證人即姊妹旅行社團
控藍詩旻迭於偵查中證述：「（問：對證人金〈可文〉所述關於佣金回扣計算及收取是否慣例？）是。收佣金是慣例，是不成文的，導遊及領隊之回佣是我所結再給會計，對方旅行社回佣也是慣例，但此部分是由證人（按指金可文）所算.. .」、「（問：是否大陸旅行社都會要求佣金？）是」等語（見他字卷第60頁、偵字卷第11頁），互核相符，足認非虛。況依卷附財政部北區國稅局桃園分局財政部北區國稅局桃園分局105年8月29日北區國稅桃園營字第1050213554號函及姊妹旅行社99、100年度營利事業所得稅結算申報更正核
定通知書所示，姊妹旅行社於99、100年度，申報「佣金收
入」數額均為「0」，而經財政部北區國稅局桃園分局查獲
漏報「佣金收入」分別高達129萬8,194元、69萬9,263元，
經財政部北區國稅局重新核定補稅裁罰（見原審卷第291-294頁），可見姊妹旅行社實際上受有佣金收入，只是並未如
實申報為營利事業所得而已。是證人姚麗玲證稱其除本案以外，不曾製作過類似之佣金支出傳票等語（見原審卷第220
頁反面），顯不足據以證明姊妹旅行社與大陸旅行社往來，均不曾支付佣金之證明。
(六)又依證人金可文於偵查及原審審理時證稱：「（問：妳當時在姊妹旅行社任何職？）我是大陸團控。我是負責大陸旅行社來臺相關事宜，我在任職期間，大陸旅行社團都會收回扣。本件重慶海外旅遊業集團有限公司也有收回扣」、「（問：在重慶旅行社接洽的時候，還沒有回臺灣之前，當時張維孝有跟妳講重慶旅行社的唐煌總經理有要求姊妹旅行社給付回佣嗎？）有。...（問：妳去重慶的那3天，被告是否曾經跟妳說過唐煌有要求佣金的事？）有。是回到飯店之後，張維孝跟我說的...。張維孝說回到臺灣後要對購物佣金的總
額，要跟大陸要那張表核對，因為唐煌拿了10萬人民幣。（問：他說唐煌拿了10萬元人民幣，意思是指張維孝已經拿給唐煌了嗎？）對，已經拿給他了。（問：所以張維孝拿給唐煌10萬元人民幣的時候，妳並不知道，是事後妳才聽張維孝說的？）張維孝拿了錢給唐煌，唐煌走了以後，張維孝才跟我說上開的那些話。...（問：妳回來以後對過帳嗎？）有
，我回來對帳的結果是正確的。（問：被告說購物佣金應該是10萬元人民幣，甚至說他還有將身上的錢約2,000 -3,000元的人民幣交給唐煌，人民幣折合臺幣算匯率1：4至少要40萬元臺幣，跟你們算出來的金額差了臺幣20多萬，你們為何會說對帳的結果是正確的？）那20多萬是他的人頭佣金。（問：那個人頭佣金又是如何計算？...）是按照團體的人數
去算每個人退多少錢，可能一個人退90元人民幣，按團體的總人數去退。...總數的話就是573×90人民幣，就是51,570
人民幣。...（問：方才檢察官問說計算購物佣金的3.5%是
214,649新臺幣，如果以匯率4.2換算成人民幣是多少？）是51,107元人民幣。（問：若以購物佣金51,107加上剛剛的人頭費573×90=51,570，兩者相加總計為何？）102,677。（
問：所以妳剛剛回答檢察官說，妳們回來對帳的結果10萬元的佣金是沒有錯的，是否如此？）對」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第14084號卷〈下稱偵字卷〉第10、46頁、原審卷第255頁反面、256、261-264頁），及被告
於原審審理時供稱：其前往重慶旅行社時，並不知道總共要收多少團費，金可文有帶逐團資料過去，但因為行程緊湊，也沒有跟金可文確認，當晚在飯店時，唐煌說要支付10萬餘元的佣金，其就向金可文拿了約3,000多元的零頭，隔天開
戶後又領了10萬元，才將款項交給唐煌，後來回到臺灣後，金可文才跟重慶旅行社拿到那張表，所以購物佣金在大陸時是還算不出來的等語（見原審卷第312-313頁），可知被告
在提領10萬元時，並不清楚實際應收取多少團費，也不知接待重慶旅行社組團來臺消費總額，自無從預先知悉應給付重慶旅行社之佣金數額為何。衡情被告若自重慶旅行社給付之團費，擅自提領款項以侵占入己，並佯稱為佣金支出，則證人金可文返臺並取得重慶旅行社所交付之對帳明細，絕無未發現與實際核算金額有所出入之理。此外，據證人金可文於原審審理中證稱：其與被告回到臺灣後，有向會計室核銷佣金支出，10萬元的部分是由被告報給會計室，其餘佣金部分是由其所報等語（見原審卷第264頁反面），與被告辯稱：
其為了支付唐煌佣金，有向金可文拿了約3,000多元零頭等
語相符，足認確非子虛，衡情被告若係以支付佣金名義侵占應交付姊妹旅行社之款項，為避免金可文察覺有異，其大可直接自上開帳戶提領所欲侵占之款項即可，實無再向金可文要求從其保管之差旅費拿取數千元零頭之必要。
(七)證人唐煌當時為重慶旅行社之總經理，此有其名片影本在卷可參（見他字卷第63頁），且依唐煌於大陸地區公安詢問時證稱：「...我記得是在2009年下半年的一天，張維孝有一
天突然給我打電話，他說他跳槽到了臺灣姊妹旅行社，任姊妹旅行社的副總。他提出希望可以由臺灣姊妹旅行社來接我們海外旅行社的部分地方接待業務，提出的價格比較優惠。...考慮到張維孝當時提出的報價比較優惠，我指示業務部
門具體和張維孝對接，很快達成了合作協議」等語（見調偵字卷第14頁），堪認被告係透過唐煌始取得與重慶旅行社合作之機會，而唐煌又係該旅行社總經理，掌握重慶旅行社組團來臺之業務，並有權決定是否繼續與姊妹旅行社合作，被告在此情形之下，受唐煌要求而交付佣金，依常情顯難斷然拒絕。佐以旅行公會全聯會105年8月25日中旅聯字第108號
函覆略稱：「...按組團人數退佣給大陸組團社關係人是習
慣」等語（見原審卷第289頁），益證被告辯稱其依唐煌要
求，而支付10萬餘元佣金給唐煌等語，確屬大陸旅行業界之慣例，確非無稽
(八)又依法務部依司法互助請求大陸地區主管部門調查回覆之資料所示：本案被告提領2筆款項之業務發生在中國銀行重慶
八一路支行，客戶每日提領金額並無限制，但每筆提領5萬
元以上者，必須由業務經理授權，而被告分2筆提款，前後
間隔僅1分鐘，可能是提款人自己要求，或是當班業務經理
不在崗，無法授權，經辦人員不得不分兩筆取款等情（見調偵字卷第12頁），可見在中國銀行重慶分行臨櫃提款，每筆金額超過5萬元者，即需由銀行經理授權，若經理不在場而
無法授權，即無法提領超5萬元之額度。足徵被告辯稱本案
係因大陸地區金融管控始分2次各提領5萬元等語，尚無悖於常情，難認有何規避大額提領之企圖。
五、本院不採檢察官上訴意旨之理由：
(一)檢察官上訴指稱略以：①證人唐煌於大陸公安詢問時之回答，與證人蔡仁雄於偵查及原審證述情節一致，2人均稱被告
並未交付任何回扣予唐煌，且證人蔡仁雄及證人姚麗玲均於原審證稱大陸旅行團只有收取購物獎金，並無從團費中收取回扣之情形，原審未細究上開證人證述之內容是否屬實，即遽認唐煌於大陸公安詢問時之回答可信性薄弱，尚有未洽，②被告是否事先知悉團費一事，僅被告自述，且金可文既陪同被告一同前往重慶旅行社收帳，衡情期間行程應多有重疊，被告要得知該次收取之團費並非難事，此部分未見原審詳加調查，即遽認被告無從預先知悉應給付重慶旅行社多少佣金，實嫌速斷，③證人金可文於原審審理中，先證稱「我們算給大陸旅行社的都只有購物佣金」，惟實際將該次姊妹旅行社接待之大陸團購物金額乘以佣金的百分比後，所得出之金額與本件被告辯稱的購物佣金仍有新臺幣20多萬出入時，金可文始稱該20多萬新臺幣差額為人頭佣金等語，足見其證述之內容並非一致，且有迴護被告之情形，其憑信性實屬薄弱等語。
(二)經查：
1.證人唐煌於大陸公安詢問時所為之陳述，有上開與客觀事證不合之顯然瑕疵，且其利害關係與被告主張相左，所為陳述之信憑性極低，而證人蔡仁雄並非與重慶旅行社聯繫接洽之人，其事後聽聞自證人唐煌之轉述，性質上屬於「傳聞供述」，均不得作為不利被告之證據，此業見前述。而證人姚麗玲對於姊妹旅行社與重慶旅行社間有無佣金約定，並非親自見聞經驗之人，其於原審證稱大陸旅行團只有收取購物獎金，並無從團費中收取回扣一節，復與上開旅行公會全聯會函文所稱之按組團人數退佣之業界習慣不同，欠缺信憑性。
2.關於被告在大陸重慶地區未與重慶旅行社對帳一節，參之證人金可文證稱：「（問：妳剛剛講的當時在重慶海外旅行社時，妳們兩家旅行社有提出相關文件核對、確認嗎？）當時在重慶沒有，後續回到臺灣才陸續對這些帳」等語（見原審卷第256頁正面），固足認屬實，且為被告所不爭執，然被
告為姊妹旅行社之總經理，結算對帳為業務經理金可文應負責處理之事務，此有證人金可文於偵查中證述：「（問：前年是否在姊妹旅行社任職？工作內容？）是，我是負責陸客團行程安排。（問：需要有報帳、記帳的工作嗎？）要，我必須要和大陸的旅行社結帳。（問：結帳流程？）是大陸旅行社來之後，在臺灣的消費，我們要做記帳，先付款，再跟大陸旅行社報帳、請款」等語足憑（見偵字卷第9-10頁），衡情當時姊妹旅行社與重慶旅行社仍有商業往來，且姊妹旅行社急於向重慶旅行社請款，在重慶地區未進行對帳，由金可文返台後與重慶旅行社會計人員李麗娜對帳確認無訛，亦經證人金可文於原審證述：「（問：〈請提示101年度他字
第315卷第32頁〉妳們當時去重慶海外旅行社請款的項目是
否就是這張臺灣團應付姊妹2010年11-12月團款明細帳裡面
的829,117元人民幣？）對。（問：當時妳回臺灣之後，重
慶海外旅行社就是傳送第31-32頁的表格給妳對帳嗎？）對
。（問：這個表格都是妳做的還是重慶海外旅行社做的？）這是重慶海外旅行社做的。（問：妳當時是跟李麗娜如何對帳？）對帳方式是團費明細表，我們會對人數，還有團費的單價去結算」等語在卷（見原審卷第256頁反面），是被告
於請款及給付佣金時，未先與重慶旅行社完成對帳，尚無何違反經驗法則之處。
3.證人金可文於原審作證時，固先證稱：「（檢察官問：從偵查以來出現過購物佣金、佣金、回扣、回佣這幾個字眼，請幫我區分一下定義為何？）其實指的都是回給大陸旅行社的佣金。我覺得都是一樣的，我們算給大陸旅行社的都只有購物佣金」等語（見原審卷第260頁正面），然此乃證人金可
文針對檢察官所詰關於「購物佣金、佣金、回扣、回佣」意涵之回答，難認證人金可文本意係指支付大陸旅行社之佣金只有購物佣金，而不包括人頭佣金，此徵之證人金可文於偵查中檢察官偵訊時證稱：「（問：為何該家旅行社在日後沒有收取佣金及人頭費？）...我在職時，已將將該年度1、2
月人頭費及佣金清算完成了。...（問：妳當時在姊妹旅行
社任何職？）我是大陸團控。我是負責大陸旅行社來臺相關事宜，我在任職期間，大陸旅行社團都會收回扣。本件重慶海外旅遊業集團有限公司也有收回扣」等語（見偵字卷第45-46頁），可見一斑。況證人金可文於偵查及原審作證前，
均經告以偽證罪之法律效果，並依法具結，衡情其應無甘冒偽證罪責而故為虛偽供述之必要，且所供上情與旅行公會全聯會接待大陸觀光團旅社自律公約、旅行公會全聯會函覆意旨相符，自堪信為真實。檢察官僅因證人金可文上開證詞形式上似有出入，遽指其供述前後不一，尚嫌失之不當評價其供述之信憑性，難認可採。
六、綜上所述，本件被告辯稱其提領10萬元係為支付佣金一節，合於兩岸旅遊業界之商業慣習，且有證人金可文、藍詩旻等人之證詞及上開旅行公會全聯會函文等，足為被告有利之認定，而檢察官所提出之證據方法，則均無法積極證明被告確有公訴意旨所指將10萬元侵占入己之犯行，而無從使本院形成被告有罪之心證。原審調查審理後以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，經核認事用法均無不合。檢察官上訴猶執前詞，指摘原審判決認事用法未洽，經核無非係就業經原審判決理由逐一論駁之前揭事證，再事爭執，難謂有據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝
法 官 許文章
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日