臺灣高等法院106年度上訴字第1371號

• 裁判案由: 偽造有價證券等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 08 日
• 法官: 陳世宗、周明鴻、呂寧莉
• 當事人: 楊楚璇

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1371號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　楊楚璇
指定辯護人　本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1178號，中華民國106年2月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1383號、104年度偵緝字第1384號、104年度偵緝字第1385號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
楊楚璇犯變造有價證券罪，處有期徒刑壹年玖月。未扣案如附表二所示支票壹張上變造之「肆萬柒仟元整」、「47000」沒收之
。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣鄭雅娟於民國102年7月至12月間，投資楊楚璇在新北市○○區○○街000巷00號所經營之「圓夢互助會」，楊楚璇並
向鄭雅娟表示投資有獲利將會分配給鄭雅娟。楊楚璇於102
年12月16日前某日，經不知情之張林順美同意，向張林順美借用支票，張林順美便交付附表一所示面額1萬元之支票1張，楊楚璇取得前開支票後，於102年12月16日轉交栗林廣告
事業有限公司(下稱栗林公司)，用以支付其委託刊登壹廣告之費用，經栗林公司退回後，竟意圖供行使之用，基於變造有價證券之犯意，於取回附表一所示支票後之不詳時間，自行將支票金額之新臺幣（下同）「壹萬元整」、「10000」
以筆塗改變造為「肆萬柒仟元整」、「47000」（變造後票
載金額詳如附表二所載）；再於102年12月31日某時，透過
不知情之常靜法師（真實姓名年籍不詳）將變造後如附表二所示之支票1張轉交給鄭雅娟，供作其要參加康園國際事業
股份有限公司(下稱康園公司)從事傳銷業的費用而行使之，嗣因鄭雅娟發覺有異報警處理，始悉上情。
二、案經鄭雅娟訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
甲、證據能力方面：
一、被告楊楚璇之辯護人於原審就證人即告訴人鄭雅娟於警詢時之證述（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第6513號
卷【下稱偵二卷】第3頁至第4頁），認係被告以外之人於審判外陳述而無證據能力等語（見原審卷第266頁至第267頁）。查證人鄭雅娟於警詢時之證述，尚無具有較可信之特別情況，亦非為證明犯罪事實之存否所必要者（證人鄭雅娟於偵訊時及於審判時，均仍具結證述在卷），是證人鄭雅娟於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，不得作為本案證據。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明
文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除如前所述部分外，公訴人、被告及其辯護人均於原審審理時同意作為證據（見原審卷第266頁至第267頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告固供承：鄭雅娟於102年7月間至12月間，投資伊在新北市○○區○○街000巷00號所經營之「圓夢互助會」，
伊並向鄭雅娟表示投資有獲利將會分配給鄭雅娟；張林順美曾給伊如附表一所示支票1張，伊取得前開支票後，向悟道
法師（真實姓名年籍不詳）稱已獲得張林順美同意，請悟道法師將票載金額之「壹萬元整」、「10000」以筆塗改變更
為「肆萬柒仟元整」、「47000」，之後並透過常靜法師（
真實姓名年籍不詳），將變更後如附表二所示支票1張轉交
給鄭雅娟等語，惟矢口否認有何變造有價證券犯行，辯稱：伊有經過張林順美的同意才變更的；因伊請張林順美提高票面金額，張林順美表示沒有其他支票了，張林順美就口頭同意將票載金額變更，悟道法師改好之後，張林順美還有來蓋印，且伊請教銀行人士，告以發票人已在更改後票面金額上蓋章，表示發票人同意變更，不會有變造有價證券之問題云云，辯護人則以：被告更改如附表一所示支票之金額係經張林順美同意，且張林順美有在金額上蓋章，自然不會構成變造有價證券，另外實際上更改該支票之人也不是被告，本案應為無罪判決云云。惟查：
㈠告訴人鄭雅娟於102年7月間至12月間，投資被告在新北市○○區○○街000巷00號所經營之「圓夢互助會」，被告並向
告訴人鄭雅娟表示投資有獲利將會分紅給告訴人鄭雅娟一節，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第34頁至第37頁、第45頁、第186頁、第267頁、第276頁至第277頁），並經證人鄭雅娟於偵訊及原審審理時證述在卷（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵緝字第1384號卷【下稱偵四卷】第
70頁至第71頁、原審卷第168頁），復有如附表四所示被告
開立給告訴人鄭雅娟之收據4張附卷可稽（見臺灣新北地方
法院檢察署103年度他字第695號卷【下稱他字卷】第8頁、
偵二卷第10頁），應堪認定。
㈡被害人張林順美曾交付被告如附表一所示支票1張之事實，
業經被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第36頁至第37頁、第45頁至第46頁、第276頁至第277頁），證人張林順美於偵訊及原審審理時證述：伊是開立遠期支票，實際開立日期在票載發票日期之前等語明確（見偵四卷第63頁、原審卷第108頁至第129頁），並有合作金庫商業銀行世貿分行104年7月7日合金世貿字第1040001700號函及函附合作金庫銀行新
開戶建檔登錄單1份附卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署
104年度偵緝字第1383號卷【下稱偵五卷】第32頁至第33頁
），應堪認定。
㈢被告曾於102年12月16日，將如附表一所示支票1張交付給栗林公司，作為被告向栗林公司付款之用，惟於同年12月間遭栗林公司退回給被告一情，業經被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第37頁），並經證人即栗林公司負責人葉維恭、證人即栗林公司財務會計人員葉美珠於偵訊時均證述在卷（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第18842號卷【下稱偵三卷】第92頁至第93頁），並有栗林廣告事業有限公司104年1月30日回覆函附卷可佐（見偵三卷第96頁），亦堪認定。則本件變造支票金額之時間，應在栗林公司退支票予被告之後。
㈣被告自栗林公司取得如附表一所示支票1張之後，有透過不
知情之常靜法師（真實姓名年籍不詳），將變更後如附表二所示支票1張，於102年12月31日某時，轉交給告訴人鄭雅娟之事實，業經被告於偵訊及原審審理時大致供述在卷（見偵四卷第17頁反面、第18頁反面、原審卷第37頁、第276頁至
第277頁），且證人鄭雅娟於偵訊及原審審理時亦證稱：被
告於102年12月31日，透過常靜法師(原審筆錄記載誠淨法師，但告訴狀載明係釋常靜，原審筆錄應係誤載)將如附表二
所示支票1張轉交給伊，並向伊轉達是給伊的投資紅利或被
告參加傳銷業的費用，我看到這張票據我就知道是假的，因為我以前是做會計的，所以我趕快提告上去，看到的票子就是長這個樣子等語（見偵四卷第71頁正面、原審卷第167頁
至第185頁），並有如附表二所示支票正反面影本、合作金
庫商業銀行世貿分行104年7月7日合金世貿字第104000170 0號函及函附合作金庫銀行新開戶建檔登錄單各1份附卷可參
（見他字卷第7頁、偵五卷第32頁至第33頁），則被告透過
常靜法師交付予鄭雅娟者，係變造過如附表二所示支票，應堪認定。
㈤至被告辯稱係經被害人張林順美同意之後，將如附表一所示支票1張之票載金額「壹萬元整」、「10000」以筆塗改變更為「肆萬柒仟元整」、「47000」乙節，經查：
⒈證人張林順美於偵訊及原審審理時證稱：被告有跟伊借用支票，如附表一所示支票1 張為伊所開立，伊是開立遠期支票，實際開立日期在票載發票日期之前，當時票載金額就是1
萬元，伊開立之後絕沒有再改動票載金額，更不會同意他人將如附表一所示支票1 張票載金額之「壹萬元整」、「10000 」以筆塗改變更為「肆萬柒仟元整」、「47000 」（即變造成如附表二所示支票1 張），被告說獲得伊同意改動如附表一所示支票1 張之票載金額，純是被告亂講的，絕無此事，伊自己是開立支票之人，若被告還要跟伊借，伊就另外開立1張就好了，不必用改的；伊開立支票是用蓋章的方式，
就蓋在發票人的位置，另當開立票據金額比較高或伊擔心拿去的人不老實，伊就會在支票金額的位置再蓋章，伊有在如附表一所示支票1張金額位置蓋章，就是要確保金額不能被
改動等語（見偵四卷第63頁、原審卷第108頁至第129頁）。參酌被告於本院審理時供稱張林順美曾開立4張支票給伊(本院卷第175頁)，核與張林順美之證述相符(原審卷第109頁)
，可知，張林順美當時有甲存支票，可以隨時簽發，其與被告間亦無單筆四萬七千元之債存在，衡情自毋庸將已簽發之支票金額塗改後再蓋章之必要，自以張林順美之證述較為可採。則依證人張林順美所述情節，其並無任何自行塗改或授權變更如附表一所示支票1張票載金額之事，且系爭支票上
金額上所蓋張林順林美印章，係張林順美簽發給被告之時即已蓋好，以防被告塗改之用，被告嗣後於系爭支票金額處塗改變造，顯未經張林順美同意，自屬變造行為。所辯發票人有於支票金額處蓋章，即非變造云云，顯係對法律之誤解。至證人張林順美於原審另證稱：有一次廣告公司的小姐來向被告收錢，拿票來還給他，說那個改過了，我去他的公司，被告拿那張票說這張改過了，所以我拿回去把票撕掉，我再開1張1萬元的支票給他等語(原審卷第119頁)，惟附表二所
示變造之支票，依告訴人所提出支票影本顯示，支票背面蓋有栗林公司印文，並註記「轉楊楚璇」之文字(他字卷第7頁)，顯係被告交給栗林公司支付廣告費用之同一張，並非張
林順美另開之支票，併此敘明。
⒉又關於系爭支票金額更改之經過，被告於偵訊之初供稱：伊從張林順美拿到票號BG0000000支票時，票載金額就是4萬
7000元了，不是伊塗改的云云（見偵四卷第18頁正面），又經檢察官提及栗林公司退還票號BG0000000支票時票載金額
為一萬元情事後，被告則改供稱：伊拿到票號BG0000000支
票時，票載金額一開始是一萬元，後來是張林順美於102年
12月30日塗改為4萬7,000元的云云（見偵四卷第18頁正面），至原審準備程序時又改稱：變更如附表一所示支票1張之
金額是經過張林順美同意，實際上更改金額之人為悟道法師，悟道法師是伊們圓夢互助會的出納，張林順美向伊口頭同意可以更改該支票金額時，悟道法師也在場，所以悟道法師全然知情云云（見原審卷第37頁），於原審審理時又改稱：改動票載金額，伊是之前問張林順美的，伊是當張林順美的面問她，經過她同意的；之後是悟道法師在圓夢互助會當時的辦公室改的，當時伊在場，伊知道悟道法師改，當時張林順美不在場等語（見原審卷第276頁），之後又再補稱：後
來悟道法師再請張林順美蓋印云云（見原審卷第277頁），
顯見被告前後供述前後不一，且與張林順林上開證述不符，始則稱係張林順美塗改，繼則改稱係悟道法師經張林順美同意後加以變更，但系爭支票係張林順美簽發後交予被告，被告嗣持以交付鄭雅娟，與被告最有利害關係，其他人並無參與變造之必要與實益。
㈥至本件是否有悟道法師參與變造乙節，查被告於偵查中均未提及悟道法師係其公司出納，支票係悟道法師變造之情事，於原審始如此供述。而證人即被告雇用之胡秀鳳於偵查中證述：伊於102年5、6月間到新北市教會社福中心上班，負責
接電話、指引人家到公司，或到郵局繳交廣告等費用，若有人要參互助會或要請被告介紹澳洲工作，參加人所繳交的費用都是由被告自行負責管理等語(103年偵字第18842號卷第6頁)，並未提及該中心另有聘請出納，處理繳費事宜。而被
告所營社福中心，參加互助會人數屈指可數，仲介至澳洲工作成功的，亦僅個位數，買賣中古商品，亦十分有限，衡情亦無另行聘用出納專責管理之必要。且依證人鄭妙音證述：悟道法師我沒有看過等語(原審卷第147頁)；證人鄭雅娟證
述：悟道法師是淨宗學會淨空老和尚的徒弟，我不認識，我有參加過他的法會，是主法和尚等語(原審卷第184頁)。告
訴人鄭妙音、鄭雅娟均係被告所營新北市教會社福中心主要出資者，經常須到該中心，卻一致供稱不認識悟道法師，且證人鄭雅娟更供述悟道法師係法會之主法和尚，而主法和尚須講經說法，開示法要，可知悟道法師有一定之道行與地位，衡情亦不可能擔任被告所營新北市教會社福中心之出納，另證人張林順美亦證稱：我不認識悟道法師，我不知道有悟道法師更改之事等語(原審卷第123頁)。被告於本院準備程
序供稱：悟道法師沒有詳細的年籍跟真實姓名，因為所有的法師都是使法號等語(本院卷第111頁)，如被告曾雇用悟道
法師擔任出納，則須建立員工基本資料，以便辦理健保等福利，如何可能不知其真實姓名之理。則被告所辯係悟道法師變造云云，顯係脫免變造有價證券罪責，所臨訟杜撰推諉卸責之詞，不能採信。又附表一之支票，栗林公司退還給被告後，係由被告交由常靜法師，再轉交給鄭雅娟，常靜法師僅係受託轉交之人，衡情並無變造支票之必要，而被告自承交付支票之目的，在於支付參加康園公司從事傳銷之用，且無證據有再經第三人之手，則附表二所示支票，雖因原本並未扣案，無從送鑑定，但依交付經過及目的，堪信係被告本人變造！
㈦另證人鄭雅娟於偵訊時及原審審理時證稱：伊收受如附表二所示支票1張時，常靜法師轉達被告意思是給伊之投資紅利
及被告參加傳銷業之費用，嗣又改稱：我不是很清楚，常靜法師講的話也不清楚，我不知道這是不是還利息，這部分要問被告等語（見偵四卷第70頁至第71頁、原審卷第167頁至
第185頁），而被告於偵訊時及本院審理時供稱：伊透過法
師轉交給鄭雅娟如附表二所示支票1張，是用來充作伊參加
康園公司的費用等語（見偵四卷第19頁、本院卷第175頁）
，而支付分紅，涉及按原本計算之問題，衡情應會詳載支付月份及金額，堪信被告交付系爭變造支票予鄭雅娟之用途，係委託鄭雅娟持以作為參加康園公司的費用，併此敘明。
㈧綜上所述，被告上開所辯應非可採，本案事證明確，被告變造有價證券犯行應堪認定，應依法論科。至被告於本院聲請將附表二之變造支票送鑑定乙節，因支票大寫金額上所蓋張林順美印章，肉眼可辨與支票上發票章相同，並無晦澀不明情形，且證人張林順美已證述其係於簽發該支票時即於大寫金額上蓋章，事證明確，自無另送鑑定之必要。另被告於本院準備程序聲請再傳喚告訴人鄭妙音，表示鄭妙音有看到一群法師在處理支票的事，是悟道法師他們在處理云云。惟告訴人鄭妙音已於原審到庭作證，已證述沒有看過悟道法師等語(原審卷第147頁)，且本院認悟道法師並無參與變造支票
之事，自無再行傳喚之必要，併此敘明。
二、論罪科刑：
被告將附表一張林順美借予之支票金額部分，加以變造，核被告所為，係犯刑法第201條第1項之變造有價證券罪。又偽造有價證券而復持以行使，其行使行為吸收於偽造行為之中，祇應論以偽造罪（最高法院26年上字第1362號、31年上字第88號判例意旨參照），是被告變造有價證券後並予行使，其行使之低度行為應為變造之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告變造之金額不大，行使之目的在報名參加傳銷公司，且依證人鄭雅娟之證述，常靜法師及鄭雅娟後來均未參加康園國際事業股份有限公司的傳銷事業(原審卷第185頁)
，鄭雅娟發覺支票有疑後，影印留存，將正本返還予被告(
他字卷第3頁)，並未進一步流通，所造成損害十分有限。而變造有價證券法定刑為三年以上有期徒刑之罪，刑責不輕，與被告犯案情節相較，有法重情輕可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審就此部分據以論罪科刑，固非無見，惟本件並無從傳喚悟道法師出庭作證，不能證明悟道法師確有參與變造系爭支票情事，原審僅憑被告之幽靈抗辯，逕認被告係利用悟道法師變造，成立間接正犯，尚嫌無據；又被告始終堅稱其支付系爭附表二支票予鄭雅娟，係要支付參加傳銷公司之費用，鄭雅娟於原審亦未能確認係支付分紅之費用，原審認定該支票含給鄭雅娟之紅利，亦乏依據。又被告犯案情節，有法重情輕之情事，原審未酌減其刑，亦稍嫌未洽。被告上訴，仍執陳詞，否認此部分犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院將原判決關於諭知變造有價證券有罪部分撤銷改判。爰審酌被告自承有讀研究所，有相當之知識，竟變造有價證券並行使之，所為有害及金融信用，其行使目的在參加傳銷公司，支票交付鄭雅娟後，並未再行流出，但犯後尚圖狡飾，並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
四、沒收部分：
按變造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第
205條規定甚明。又按票據經變造時，簽名在變造前者，依
原有文義負責，簽名在變造後者，依變造文義負責，不能辨別前後時，推定簽名在變造前；前項票據變造，其參與或同意變造者，不論簽名在變造前後，均依變造文義負責，票據法第16條第1項、第2項定有明文。再按刑法第205條對於偽
造、變造之有價證券設有沒收之特別規定，故對於偽造、變造之有價證券自應依該條規定不問屬於犯人與否均併予宣告沒收，惟如僅係就其中部分為變造，並不影響執票人依其他真正文義所得主張之票據權利，因該有價證券其餘真正部分仍屬有效之票據，自不得將整張有價證券宣告沒收，是此時祇要依前開法條規定，將該有價證券關於變造部分宣告沒收即可（最高法院90年度台上字第6045號判決、91年度台上字第7082號判決意旨可資參照）。查未扣案如附表二所示之支票1張，在被告變造票載金額前即為經發票人張林順美簽發
之有效票據（即如附表一所示之支票1張），自不應沒收整
張如附表二所示之支票，而應僅就被告變造金額即「肆萬柒仟元整」、「47000」（如附表二之變造後票載金額欄所示
部分），依刑法第205條規定，宣告沒收之。
貳、維持無罪(即上訴駁回)部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告前於新北市○○區○○街000 巷00號設立新北市教會社福中心（下簡稱社福中心），被告明知其以社福中心名義所經營之「圓夢互助會」並無實際營運，亦無任何收入來源。竟意圖為自己不法之所有，於102 年間，向告訴人鄭妙音佯稱若投資「圓夢互助會」，可藉由網路投資、介紹他人至澳洲工作及販賣二手商品做為獲利來源賺取盈餘，每月可分得投資金額百分之10之紅利，並可幫助窮苦民眾，告訴人鄭妙音因而陷於錯誤，於如附表三所示時間，交付如附表三所示金額與被告，嗣告訴人鄭妙音並未收到投入資金每月百分之10的紅利，向被告追討未果，始悉受騙。㈡被告竟意圖為自己不法之所有，於102 年間之不詳時間，利用告訴人鄭妙音（涉嫌詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分）帶告訴人鄭雅娟至社福中心參觀之機會，向告訴人鄭雅娟佯稱若投資「圓夢互助會」，可藉由網路投資、介紹他人至澳洲工作及販賣二手商品做為獲利來源賺取盈餘，每月可分得投資金額百分之10之紅利，並可幫助窮苦民眾，告訴人鄭雅娟因而陷於錯誤，於如附表四所示時間，交付如附表四所示金額與被告，嗣告訴人鄭雅娟並未收到投入資金每月百分之10的紅利，向被告追討未果，始悉受騙。因認被告均涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例參照）。
三、檢察官認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告楊楚璇於偵查時之供述、證人鄭妙音、鄭雅娟、證人即前社福中心員工胡秀鳳於偵查中之證述、圓夢互助會收據16張、臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第21212號起訴書、103年
度偵緝字第2485號起訴書等證據為主要論據。
四、訊據被告固坦承：伊為設於新北市○○區○○街000巷00號
「圓夢互助會」、社福中心之召集管理人，伊於102年間以
「圓夢互助會」之名義向鄭妙音、鄭雅娟表示投資「圓夢互助會」可以有投資紅利，投資報酬率約為10％，「圓夢互助會」獲利來源包括販售二手商品、介紹人去澳洲打工、補習班等業務，伊有分別向鄭妙音、鄭雅娟收取投資「圓夢互助會」之金錢，並有開立收據給鄭妙音、鄭雅娟（所開立給鄭妙音之收據12張如附表三所示、開立給鄭雅娟之收據4張如
附表四所示）收執，伊向鄭雅娟收受用於投資之金錢如附表四所示共計19萬2,940元，至於伊向鄭妙音所收受用於投資
之金額未必如附表三所示，有一些單據是之後再補開立的等語，並堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：鄭妙音、鄭雅娟確實有投資「圓夢互助會」，但是這些錢伊都有用在「圓夢互助會」業務營運上，並不是伊個人拿去做個人用途，伊也有支付鄭妙音、鄭雅娟紅利，伊沒有騙錢等語。辯護人則以：鄭妙音、鄭雅娟的金額是投資到「圓夢互助會」，不是被告拿去作為個人用途，「圓夢互助會」確實有在營運，被告無論主觀、客觀上均不構成詐欺取財罪，且被告既與告訴人共同投資，與銀行法違法吸金的構成要件不同，本案應為無罪判決等語。
㈠經查：
⒈被告為設於新北市○○區○○街000巷00號「圓夢互助會」
、社福中心之召集管理之人，伊於102年間以「圓夢互助會
」之名義向告訴人鄭妙音、鄭雅娟表示投資「圓夢互助會」可以有投資紅利，投資報酬率約為10％，「圓夢互助會」獲利來源包括販售二手商品、介紹人去澳洲打工等業務，被告並各有向告訴人鄭妙音、鄭雅娟收取投資「圓夢互助會」之金錢，並有開立收據給告訴人鄭妙音、鄭雅娟（所開立給告訴人鄭妙音之收據12張如附表三所示、所開立給告訴人鄭雅娟之收據4張如附表四所示）收執之事實，業經被告於原審
審理時坦承不諱（見原審卷第34頁至第38頁、第45頁、第166頁、第186頁、第267頁至第268頁、第276頁至第277頁），並經證人鄭妙音於偵訊時、證人鄭雅娟於偵訊及原審審理時證述在卷（見他字卷第16頁、偵四卷第58頁、第70頁至第71頁、第102頁至第103頁、原審卷第163頁至第185頁），並有如附表三所示被告開立給告訴人鄭妙音之收據12張、如附表四所示被告開立給鄭雅娟之收據4張附卷可稽（見他字卷第8頁、偵二卷第10頁、偵四卷第43頁至第45頁、第105頁至第
106頁、原審卷第193頁至第204頁），應堪認定。
⒉至證人鄭妙音於原審審理時始改稱：被告一開始跟伊講是借錢，後來因為大家是朋友，又變成是投資云云（見原審卷第130頁至第166頁），顯與其於偵訊時指訴其係投資一節矛盾，亦與被告前揭供述不符，且與證人鄭雅娟前揭證述有異。再查，證人胡秀鳳於偵訊及另案於原審審理時證稱：伊於
102年5、6月間，開始受僱於被告，應該是任職到102年年底離職，伊知道被告有以「圓夢互助會」名義讓人投資等語明確（見偵三卷第6頁至第7頁、原審卷第241頁至第25 8頁）
，參酌前揭如附表三所示，被告開立給告訴人鄭妙音之收據12張，亦有多張明確記載「投資」字樣，是堪認鄭妙音、鄭雅娟交付金錢予被告，確實具有投資之性質，堪予認定。
㈡被告向告訴人鄭妙音所收受用於投資之金額部分：
⒈證人鄭妙音於原審審理時證稱：伊總共實際給被告的總金額約為51萬6,000 元，金錢是陸續給，是於102 、103 年間；如附表三所示被告開立給伊之收據12張，其中有些單據是將幾筆交付給被告的金額再加上要給伊的紅利累積合併記載在同一張，搞得很複雜，且被告也沒有跟伊拿回舊的單據，所以有重複，伊實際給被告金額低於如附表三所示被告開立給伊之收據12張所示金額之累計，被告曾讓伊拿回10萬元，也有給伊紅利2,000 元、3,000 元、5,000 元、1 萬元、6,000元等語（見原審卷第130頁至第166頁），惟證人鄭妙音於
偵訊時證稱：被告曾於102、103年間向伊收受用於投資「圓夢互助會」之金錢，投資金額就如附表三所示被告開立給伊之收據12張所示金額總計等語（見偵四卷第38頁至第39頁、第58頁、第71頁、第102頁至第103頁），證人鄭妙音證述顯然前後有異。
⒉經參酌被告於原審審理時供稱：鄭妙音部分，伊總共還有41萬6,000 元的投資還沒給鄭妙音等語（見原審卷第277 頁），而參酌前揭卷附如附表三所示被告開立給告訴人鄭妙音之收據12張，亦有合併記載之情形，是綜上，堪認證人鄭妙音於原審審理時證述金額較為可信，應認定被告曾於102 、103 年間向告訴人鄭妙音收受用於投資「圓夢互助會」之金錢應為51萬6,000 元。
㈢被告向告訴人鄭雅娟所收受用於投資之金額部分：
⒈被告曾於102 年間（具體時間如附表四所示）向告訴人鄭雅娟收受用於投資「圓夢互助會」之金錢如附表四所示共計19萬2,940 元一情，業經被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第34頁至第38頁、第45頁、第166 頁、第186 頁、第267
頁至第268 頁、第276 頁至第277 頁），並經證人鄭雅娟於偵訊及原審審理時時證述：如附表四編號4的投資時間，應
大約是在102年7月至12月間等語（見他字卷第16頁、偵四卷第70頁至第71頁、原審卷第163頁至第185頁），並有如附表四所示被告開立給告訴人鄭雅娟之收據4張附卷可稽（見他
字卷第8頁至第9頁、偵二卷第10頁），應堪認定，另附表四編號4之投資時間，亦堪認係102年7月至12月間甚明。
⒉又查，證人鄭雅娟另於原審審理時證稱：伊除前揭19萬2,940 元外，尚有投資「圓夢互助會」近6 萬元（總投資金額約25萬元），但沒有辦法提供單據給法院佐證云云（見原審卷第178 頁至第179 頁），惟被告歷次供述均未供稱告訴人鄭雅娟尚有投資「圓夢互助會」近6 萬元一事，且卷內亦無單據可資佐證，是就告訴人鄭雅娟尚有投資「圓夢互助會」近6 萬元一節，尚難認定屬實，附此敘明。
㈣至被告是否均意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意，以前揭投資「圓夢互助會」名義，詐欺告訴人鄭妙音、鄭雅娟，各使其等陷於錯誤而交付投資金額部分：
⒈被告於原審審理時供稱：伊跟鄭妙音、鄭雅娟都說「圓夢互助會」是投資，伊沒有跟鄭妙音、鄭雅娟保證有最低之投資獲利率，伊是跟他們說投資或利率最高可以到1年10％、11
％左右，這只是期望，伊也確實有在經營販賣二手商品、補習班、介紹人至澳洲打工等業務，不過投資當然是經營業務實際賺多少，才能分紅多少等語（見他字卷第50頁至第52頁、原審卷第35頁、第166頁、第267頁至第268頁）。而證人
鄭妙音於檢察事務官詢問時先稱：被告約定投資前半年，每月會交付投資金額之11％，半年後每月給投資金額8％之獲
利云云（見偵一卷第2頁正面）；嗣於偵訊時改稱：被告又
誆稱紅利有8％至10％云云（見偵四卷第39頁），後又改稱
：被告跟伊說投資可以賺10％至11％的紅利云云（見偵四卷第102頁背面），再於原審審理時改稱：紅利就是每個月11
％云云（見原審卷第142頁），同日審理時旋又改稱：當時
講的是每個月10％或11％云云（見原審卷第143頁），就被
告言明給付之紅利計算方式，前後顯然不一。再者，證人鄭雅娟於警詢先稱：被告以投資「圓夢互助會」名義向伊聲稱可以賺取利息云云（見偵二卷第3頁反面），嗣於偵訊稱：
鄭妙音告訴伊，如果參加被告的「圓夢互助會」，如果繳交10萬元，每1個月可以拿到10％的紅利，伊就主動跟被告接
洽，被告係以如果投資「圓夢互助會」，「圓夢互助會」會介紹網路投資和澳洲留學，就會有資金進來「圓夢互助會」，「圓夢互助會」就可以獲利10％，之後就可以分給伊云云（見他字卷第16頁正面），再於偵訊時改稱：被告於102年7月時說可以把10萬元放在他那裡，每個月可以領1萬1,000元左右的紅利云云（見偵二卷第32頁正面）；復於，偵訊時改稱：被告說每個月可以給伊投資額10％的利息云云（見偵四卷第70頁反面），再於原審審理時改稱：當初的紅利是寫11％云云（見原審卷第168頁），就被告講解投資紅利計算方
式及紅利之計算方式，前後指訴亦屬相迥，且既稱被告允諾給予「大約」一成「左右」的紅利，顯非確定之成數，而所謂紅利，性質上即係依所得利潤計算；復參諸如附表三所示被告開立給告訴人鄭妙音之收據12張、如附表四所示被告開立給告訴人鄭雅娟之收據4張，亦未指明被告有何保證有每
月最低投資獲利率之情事，是被告上開辯稱其並未保證有最低之投資獲利率一節，似難逕認不實。又衡諸常情，投資即可能有賺賠風險，事前預期之投資報酬率實際上最後未必能實現，自不能僅以事後實際經營獲利未能達到預期投資報酬率，即逕行認定被告有何詐欺取財犯行。
⒉就被告確曾支付告訴人鄭妙音、鄭雅娟投資「圓夢互助會」之紅利部分，查：
⑴證人鄭妙音於原審審理時證稱：被告曾讓伊拿回10萬元，也有給伊紅利2,000元、3,000元、5,000元、1萬元、6,000元
等語（見原審卷第139頁反面至第162頁），另證人鄭雅娟亦於原審審理時證稱：被告有給伊紅利，是用無摺存款匯到伊的郵局帳戶，被告於102年10月7日匯2,500元、102年10月9
日匯3,500元、102年11月5日匯1萬1,000元等語（見原審卷
第181頁），並有中華郵政股份有限公司105年4月25日儲字
第1050069595號函暨函附告訴人鄭雅娟郵局帳戶於102年1月1日至103年12月31日客戶歷史交易清單1份附卷可資佐證（
見原審卷第70頁、第75頁至第79頁），足認被告確曾支付告訴人鄭妙音、鄭雅娟投資「圓夢互助會」之紅利。
⑵被告交付告訴人鄭雅娟如附表二所示支票1 張係給告訴人鄭雅娟之投資紅利及被告參加傳銷業的費用一節，業如前述，又證人鄭雅娟亦於偵訊時證稱：伊有一直跟被告催討投資「圓夢互助會」紅利，被告就有給伊如附表二所示支票1張等
語（見偵四卷第70頁至第71頁），是被告交付告訴人鄭雅娟變造之支票，顯可能係為應付告訴人鄭雅娟對投資紅利之催討，而事後起意為之，尚難逕用以推論被告自始即以前揭投資「圓夢互助會」名義為詐欺取財之犯行。
⒊又證人鄭妙音於原審審理時證稱：被告確有在從事婚友介紹、經營補習班及販賣二手商品等語明確（見原審卷第130頁
至第131頁、第164頁）。且證人鄭雅娟於原審審理時證稱：被告確實有在賣二手商品，包括伊的1台電視也託過被告處
理等語甚詳（見原審卷第180頁）。再查證人胡秀鳳於偵訊
及同院103年度易字第1354號案件審理時證稱：伊於102年5
、6月間開始受僱於被告，應該是任職到102年年底離職，被告確有在經營補習班，主要是教英文，也有在經營販賣二手商品、婚友聯誼業務，伊也知道被告有以「圓夢互助會」吸收投資等語綦詳（見偵三卷第6頁至第7頁、原審卷第241頁
至第258頁），並有十大文理補習班與企業集團及新北市教
會社福中心等網頁資料存卷可參（見他字卷第47頁、第69頁至第71頁），足見被告於102、103年間確有經營販賣二手商品、經營補習班及婚友介紹等業務。
⒋至被告是否有經營介紹他人到澳洲工作之業務部分，查：
⑴證人鄭妙音於原審審理時證稱：被告真的有仲介他人去國外工作，伊知道的就有2 位介紹成功去國外工作，一個叫陳世宏，一個叫謝富榮，他們在電話中有跟伊講等語（見原審卷第164頁）；另查證人陳世宏於同院103年度易字第1354號案件審理時證稱：伊於103年7或8月間，因在報章上的小廣告
看到「採草莓月入10萬元，採藍莓月入10萬元」等內容，伊就依廣告上所載的電話打過去，對方就約伊到新北市中和區新生街或忠孝街之處見面，後來有見到被告，伊詢問被告該廣告上所刊內容是什麼樣的情形，為何月收入能這麼高？被告說是到澳洲工作，但要先繳4萬5,000元的費用，讓被告可以辦簽證以及澳洲與臺灣來回的機票，伊就於103年8月13日付了3,000元給被告，再於103年8月20日付了4萬2,000元給
被告，伊於103年9月初在新北市中和區景新街的麥當勞與被告見面，被告交付給伊到澳洲雪梨的機票與辦妥的簽證，被告並給伊一個在澳洲那邊跟伊工作有關的人的電話，並要伊到澳洲coffs harbour車站後再打電話給該人；伊就於103年9月11日出境至澳洲，依被告所給的電話打過去，來了一位
女性工頭，她有開車到coffs harbour車站接伊到住處的地
方，在coffs harbour再往北，名為woolgoolga之處的地方
，伊就住在該處，工作處還要從住宿處再開35分鐘的車，該住宿的地方有很多工人居住，也有另一名陳姓男子是被告介紹去澳洲工作的居住該處，該名女工頭與他人於工作日時開車載伊和其他工人至位於woolgoolga的果園工作，工作內容是採藍莓，視天氣而定，若雨下太大當天就無法工作，沒下雨就每天上工，薪水原則上是一週發一次薪水，伊一共工作2個多月，收入總共約為3,000澳幣，匯率隨時變化，如以伊去的9月初的匯率澳幣兌台幣約28元多來計算，3,000澳幣乘以28約為台幣9萬元，後來伊於103年11月多因為被蟲咬需就醫，因此提早回臺灣；伊於103年11月26日回臺後，有一位
姓鄭的男子有跟伊通電話，詢問伊到澳洲工作的情形；另伊出國前被告有告知去澳洲的工作與採草莓、藍莓有關，有說伊在澳洲境內僅能連續待90天，待滿90天後要先出境，之後可以再入境，被告沒有清楚向伊表示伊去澳洲是拿何種類型之簽證，也沒有特別強調工作是合法不合法等語明確（見原審卷第210至231頁），並有陳世宏103年11月20日於中國信
託商業銀行信用卡消費交易明細、澳洲旅館住宿收據影本、中國信託商業銀行信用卡正反面影本、護照內頁影本、收據2張附卷可證（見本院卷第232頁至第236頁），足見被告確
有經營介紹安排他人到澳洲工作之業務。
⑵證人胡秀鳳於偵訊時雖證稱：伊受僱於被告期間，沒有看過被告介紹他人到澳洲工作成功等語（見偵三卷第6 頁至第7
頁），惟其於同院103 年度易字第1354號案件審理時證稱：被告確有經營介紹他人去澳洲工作的業務，被告曾請伊問伊在澳洲工作的小孩願不願意協助在澳洲招呼被告介紹過去的人，但伊小孩不答應，但被告並未告知伊介紹他人到澳洲工作成功案例有幾個，伊也沒有特別去問，伊並不知道有沒有介紹成功過等語（見原審卷第241 頁至第258 頁），衡以證人胡秀鳳雖受僱於被告，但其僅負責行政職務，而未必能接觸所有業務，是證人胡秀鳳前揭證述應不足以證明被告並未經營介紹安排他人到澳洲工作之業務。
⑶至檢察官提出之卷附臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第21212 號起訴書（見偵三卷第14頁至第16頁）雖敘及王寶鈺認被告並未依約定介紹王寶鈺至澳洲工作涉及詐欺情節云云，然證人王寶鈺於偵訊時證稱：伊於103年1月間跟被告接觸談去介紹澳洲工作的事，後來被告並未幫伊找到工作，但接觸時被告並未向伊保證一定找得到工作，且伊當時錢不夠，有一部分費用並未付給被告等語明確（見偵三卷第26頁至第29頁），而被告則於偵訊時供稱：伊有要幫王寶鈺介紹至澳洲工作，但王寶鈺沒有付清費用，無法辦理等語甚詳（見他字卷第52頁），堪認該等情事應係就被告介紹王寶鈺至澳洲工作產生履約糾紛，且被告雖經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第21212號就其涉嫌詐欺取財罪嫌而提起公訴，惟該案業經同院以103年度易字第1354號判
決判處無罪，並經本院以105年度上易字第1604號判決判處
上訴駁回而確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是該等證據應不足以證明被告並未經營介紹安排他人到澳洲工作之業務。
⑷又證人黃玉雲於警詢時雖指稱其認被告並未依約定介紹其至澳洲工作涉及詐欺情節云云（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第1528號卷第1頁至第4頁），然證人黃美珍於偵
訊時證稱：黃玉雲於102年10月間，確有跟伊借錢付給被告
，作為被告介紹黃玉雲去澳洲工作費用，已付7萬8,000元，但被告後來說黃美珍超過年齡限制，要黃玉雲先去澳洲再找工作，但因為黃玉雲不敢自己去澳洲，要被告退費，伊後來有跟被告接觸協商退費，一開始被告說會退，但後來惡言相向，說要訴訟，另黃玉雲罹患憂鬱症，搬至緬甸，應不會回國等語（見偵三卷第39頁至第41頁），被告則於偵訊時供稱：伊有要幫黃玉雲介紹至澳洲工作，但黃玉雲沒有付清費用，也不交出護照，無法辦理，黃美珍有來找伊要退費，伊表示會酌予退費，但後來他們就提出告訴等語（見臺灣新北地方法院檢察署103年度偵緝字第741號卷第14頁至第16頁），堪認該等情事應係就被告介紹黃玉雲至澳洲工作產生履約糾紛，應不足以證明被告並未經營介紹安排他人到澳洲工作之業務。
⒌證人胡秀鳳於偵訊時證稱：伊知道被告有以「圓夢互助會」讓人投資，至於被告為何有錢支付投資者投資紅利，伊認有可能被告是先拿投資者的錢來支付紅利周轉云云（見偵三卷第6 頁至第7 頁），惟其於同日亦證稱：伊知道被告主要收入來源是補習班及販賣二手商品，伊不知道被告的資金運用情況等語（見偵三卷第6 頁至第7 頁），依證人胡秀鳳前揭證述內容可知，其並不知悉被告資金運用情況，被告亦僅讓其參與部分事務，其所謂「可能被告是先拿投資者的錢來支付紅利周轉」，純為其個人意見推測之詞，實不足以證實被告確有該等情事。
⒍至檢察官提出卷附臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度
偵緝字第2485號起訴書（見偵四卷第96頁至第97頁）雖敘及蔡宗霖認被告涉及詐欺情節云云，然證人蔡宗霖於偵訊時證稱：伊有投資被告1萬元，被告說是投資關於要去澳洲開公
司的，伊並不清楚伊投資被告是做什麼業務內容等語（見偵二卷第35頁至第36頁），而被告於偵訊時供稱：蔡宗霖雖有投資1萬元，伊也有要在澳洲申請成立公司，但目前尚未成
立，但蔡宗霖對伊提告詐欺是胡言亂語等語（見他字卷第50頁至第52頁、偵三卷第36頁至第37頁、偵四卷第19頁），惟卷內尚無足夠客觀事實可資佐證蔡宗霖所指稱受詐欺情事，而證人蔡宗霖對投資被告之內容亦敘述不甚清楚，且與本案被訴部分（告訴人鄭妙音、鄭雅娟）應係各自獨立事實，再被告雖經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年度偵緝字
第2485號就其涉嫌詐欺取財罪嫌提起公訴，惟該案業經同院以104年度易字第377號判決判處無罪，並經本院以105年度
上易字第1259號判決判處上訴駁回而確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是該等證據自難逕用以證明被告確有詐欺告訴人鄭妙音、鄭雅娟。
⒎末以，觀諸卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表（見偵三卷第56頁至第60頁），亦可見被告於101 、102 年間確有所得，自難用以認定被告確為毫無資力而為詐欺取財。
⒏綜上，被告確曾支付告訴人鄭妙音、鄭雅娟投資「圓夢互助會」之紅利，且確有經營販賣二手商品、經營補習班、婚友介紹及介紹安排他人到澳洲工作之業務，是綜合卷內事證，本案尚難認被告主觀上有何意圖為自己不法之所有或詐欺取財之犯意，而各以前揭投資「圓夢互助會」名義，對告訴人鄭妙音、鄭雅娟為詐欺取財之犯行。
五、從而，就被告被訴詐欺取財部分，公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出證明被告確有為此部分詐欺取財犯罪之積極證據，無從使本院形成被告有犯詐欺取財罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。就此部分即屬不能證明被告犯罪，原審因而對被告諭知無罪之判決，認事用法並無違誤，應予維持。
六、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審採信被告未承諾給予一定利息，主要係因告訴人鄭妙音、鄭雅娟於警詢、檢察官務官詢問、偵訊、審理時之供述未一致，且收據未載明有何保證最低投資率之情事。然本件案發之時為102年間，告訴人鄭妙音、鄭雅娟最後一
次在審理中證述之時，已係105年底，此期間歷經約3年，且告訴人鄭妙音、鄭雅娟證述被告承諾利息，按投資時機不同，約定月息8%至11%不等，而被告於每個月應給付告
訴人鄭妙音、鄭雅娟利息之際，又常再次於上開利息區間，以不同利息做為誘因，要求告訴人鄭妙音、鄭雅娟連本帶利繼續投資。是以，被告與告訴人鄭妙音、鄭雅娟之資金往來頻繁，利息約定亦有月息8%至11%間之差異，要求
渠等記得3年前每次交易之細節，實強人所難，故僅以告
訴人鄭妙音、鄭雅娟證述內容有細節上之前後差異不同，即完全不採信其證詞，實有未洽。再者，觀諸被告向告訴人鄭妙音、鄭雅娟收取資金而開立之收據，雖未載明「保證每月最低」相關之字詞，然其上多載有每月利息多少錢，甚至註明月息多少百分比，此已屬當事人合意之約定，被告自有義務依約給付。再者，無論被告於不同月份，答應告訴人鄭妙音、鄭雅娟要給予之利息或報酬為月息8%至11%，以單利換算年息，已高達96%至132%，被告若要有能力給付，顯然需獲利至少等於該數額，而被告辯稱其經營之「圓夢互助會」獲利來源係販售二手商品、介紹人去澳洲打工、補習班等業務，此等業務是否能賺取如此高額的報酬，甚值懷疑。且本案被告向告訴人鄭妙音、鄭雅娟分別收取51萬6000元、19萬2940元，然依卷證資料觀之，被告僅有於103年中旬，仲介二位客戶出國工作，未見其他
相關工作事證，故被告收取告訴人共近80萬元，以月息8%計算，每月即要支出高達6萬4000元之利息，依經驗法則
，實難相信被告有能力支付此繁重利息，惟被告卻不斷要求告訴人鄭妙音、鄭雅娟將本金及利息繼續投資，已足認被告主觀上有法所有之意圖。
（二）又原審未就被告是否違反銀行法部分加以審酌：按銀行法第125條第2項前段之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，其中第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29條之1規定：「
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。就此等構成要件文義以觀，祇見客觀行為的禁制規範，而沒有特別限定應具備如何的主觀犯意，易言之，不必如同刑法詐欺罪，須有為自己或第三人不法所有之主觀意圖，然而，仍應回歸至刑法第12條第1項所揭示的故意
犯處罰原則。從而，倘行為人認識其所作所為，將符合於上揭非法吸金罪所定的客觀要件情形，竟猶然決意實行，就應負此罪責。析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續、複次作為的特徵，故係學理上所稱集合犯之一種，所侵害者，雖以社會（公）法益為主，但非僅此而已，尚兼及個人（私）法益，應歸類於經濟犯罪類型，一有作為，罪即成立，屬舉動犯（行為犯），又為抽象危險犯，不同於銀行法第125條之2以下規範型態，並不處罰未遂犯，無非為維持金融秩序目的而設的行政刑法，迥然有別於傳統普通刑法詐欺罪之單純侵害個人（私）法益；財產犯罪類型；結果犯，有未遂犯處罰規定。即便如此，非法吸金罪的構成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當的評價。斯時，於法律評價上，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏未評價的缺憾。日本國學界通說與其實務運作，同以此作為法理論述的基礎，足供參考。否則，倘認非法吸金罪的吸金行為，必出於合法方法，祇是未經許可核准，而予處罰，猶嫌缺乏堅強的法理基礎，且如侷限於此，豈能符合本條規範的保護目的？尤其，進而謂非法吸金罪和詐欺罪，二者不能併存，一旦成立前罪，即不再論以後罪，反之，亦然，則狡黠之徒，大可狡辯其行為之初，即基於詐意，行騙吸金，祇該當法定刑最高五年以下有期徒刑的普通詐欺罪，充其量為一年以上、七年以下有期徒刑的加重詐欺罪，法院若無從依較重的三年以上、七年以下有期徒刑的普通非法吸金罪或七年以上有期徒刑的加重非法吸金罪名論擬，顯然違背罪責相當原則，並悖離國民的法律感情（最高法院105年度台上字第
2081號判決參照）。查本案被告確實有向告訴人鄭妙音、鄭雅娟承諾給予每月月息8%至11%不等之利息，已同上述
。縱使法院認定被告自始主觀上即無不法所有之意圖，不構成詐欺取財罪嫌，然被告承認給予告訴人鄭妙音、鄭雅娟月息8%至11%，明顯已與本金顯不相當，實足以構成銀
行法之非法吸金罪，而銀行法之非法吸金罪與詐欺取財罪係想像競合關係，原審漏未審酌，亦有違誤云云。
七、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。上開規定，有稱為起訴不可分或審
判不可分原則，係指經提起公訴部分，與其有單一關係之全部犯罪事實，法院均有審判之權利與義務。惟此一原則之適用，係以已起訴之部分構成犯罪為前提，倘該已起訴部分審理之結果，經認為無罪者，其與未經起訴部分即無犯罪事實一部與全部之可言。最高法院70年台上字第781號判例意旨
亦謂：意圖他人受刑事處分而使用偽造證據，其使用偽造證據雖或更觸犯行使偽造私文書罪名，係一行為而犯數罪，但必須上訴人所自訴準誣告罪成立，法院始能以一部起訴其效力及於全部之例，併予論究，若所訴者並不構成犯罪，即無想像競合犯可言，可資參照。本件，檢察官係以被告所營「圓夢互助會」實際並無營業，亦無任何收入來源，而招攬投資，認被告有詐欺之行為。惟被告確實有從事二手商品買賣、補習教育、及仲介他人至澳洲工作等，已如上述，並非實際未營業、無收入。又關於告訴人交付金錢予被告之性質，究係借款或投資，告訴人鄭妙音證稱一開始是借款，後來改為投資，鄭雅娟則證述係投資分紅，而依告訴人所提出之被告所給收據，其中有分紅或利息之用詞，且有「預計」每月分紅成數之記載，已如上述。可知，告訴人交付被告之金額，性質上偏向投資分紅。被告於原審準備程序亦供稱：圓夢互助會有一個口頭契約，是我跟投資人講的，一年的投資報酬大約是投資金額的10%，就是投資100元，1年至少賺10元
，有時候業績好也有可能一個月賺到10元等語(原審卷第35
頁)。顯見告訴人與被告就所交金錢係投資乙節，尚屬一致
。既屬投資分紅，則依一般人之認知，投資結果有利潤始有分紅，利潤愈豐厚、分紅愈多，反之，如投資無獲利，甚至虧損，則無從分紅，本金亦未必能返還。而依告訴人所提出被告出具之收據，有記載利息，有記載分紅，顯然被告使用之文字並不精確，且有記載「預計」每月利息多少之情形，已如上述，既係「預計」，即已表示並不確定數額，而須依實際獲利情形計算。則縱使被告承諾給予之分紅，未如期支付，衡情係獲利有限，暫時無法分紅，究係債務遲延或債務不履行，應循民事程序理直，未能遽認即係被告詐欺取財。上訴意旨謂被告承諾給予之利息或報酬為月息8%至11%，換
算年息高達96%至132%，顯未考量本件係投資分紅，被告之
承諾又係「預計」，並非確定比例，無從據以認定被告給付顯不相當之報酬。又銀行法第29條之1規定：以借款、收受
投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。本件，被告供稱其承諾給予的是年利約一成的分紅，與告訴人指述係按月給付投資金額約一成的分紅，並不一致，且投資者僅告訴人二人，被告是否向多數人收受資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利，而與銀行法第125條第1項規定該當，尚非無疑。檢察官上訴意旨，雖援引最高法院105年度台上字第2081
號判決意旨，認詐欺取財與違反銀行法第125條第2項前段部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，但本件起訴之詐欺取財部分既應諭知無罪，依上開最高法院70年台上字第781號判
例所示，即與違反銀行法第125條第2項前段部分，不生一部或全部之想像競合關係，本院無從一併審理、裁判。是檢察官就詐欺取財部分上訴，認應併論以銀行法第125條第2項之罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、第201條第1項、第205條、第59條，刑
法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
變造有價證券部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第201條第1項
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表一：
┌──┬──┬──┬─────┬─────┬───────┐
│發票│發票│發票│帳號 │票號 │票載金額 │
│銀行│日 │人 │ │ │ │
├──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤
│合作│103 │張林│000000000 │BG0000000 │「壹萬元整」 │
│金庫│年1 │順美│ │ │、「10000」 │
│商業│月31│ │ │ │ │
│銀行│日 │ │ │ │ │
└──┴──┴──┴─────┴─────┴───────┘
附表二：
┌──┬──┬──┬─────┬─────┬───────┐
│發票│發票│發票│帳號 │票號 │變造後票載金額│
│銀行│日 │人 │ │ │ │
├──┼──┼──┼─────┼─────┼───────┤
│合作│103 │張林│000000000 │BG0000000 │「肆萬柒仟元整│
│金庫│年1 │順美│ │ │」、「47000 」│
│商業│月31│ │ │ │ │
│銀行│日 │ │ │ │ │
└──┴──┴──┴─────┴─────┴───────┘
附表三：
┌──┬─────────┬──────┬───┬─────┐
│編號│交付日期 │交付金錢（新│備註 │參見 │
│ │ │臺幣） │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 1 │102 年3 月19日 │3,000元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │106 頁下方│
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 2 │103 年4 月9 日（起│28萬6,000元 │ │見偵四卷第│
│ │訴書誤載為「102 年│ │ │43頁上方 │
│ │4 月9日 」） │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 3 │103 年4 月11日（起│28萬8,000元 │ │見偵四卷第│
│ │訴書誤載為102 年4 │ │ │106 頁中間│
│ │月11日」） │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 4 │102 年6 月30日 │40萬元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │45頁下方 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 5 │102 年7 月10日 │11萬1,000元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │44頁中間 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 6 │102 年10月 │10萬 │註記黃│見偵四卷第│
│ │ │ │彩玉 │45頁上方 │
│ │ │ │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 7 │102 年12月5 日 │12萬元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │44頁上方 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 8 │102 年12月11日 │13萬元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │44頁下方 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 9 │103 年1 月16日 │53萬元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │43頁下方 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 10 │103 年1 月22日 │1萬5,000元 │ │見偵四卷第│
│ │ │ │ │43頁中間 │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 11 │103 年4 月14日 │29萬8,000元 │均記載│見偵四卷第│
├──┼─────────┼──────┤在編號│105 頁上方│
│ 12 │103 年4 月21日 │4,000元 │103004│ │
├──┼─────────┼──────┤3 號收│ │
│ 13 │103 年4 月23日 │5,000元 │據1 張│ │
├──┼─────────┼──────┤上 │ │
│ 14 │103 年6 月24日 │8,000元 │ │ │
├──┼─────────┼──────┼───┼─────┤
│ 15 │103 年9 月5 日」（│5萬元 │ │見偵四卷第│
│ │起訴書誤載為「103 │ │ │106 頁上方│
│ │年9月15日」） │ │ │ │
└──┴─────────┴──────┴───┴─────┘
附表四：
┌──┬───────┬────────┬───┬─────┐
│編號│交付日期 │交付金錢 │備註 │參見 │
│ │ │（新臺幣） │ │ │
├──┼───────┼────────┼───┼─────┤
│ 1 │102 年7 月 │10萬元 │均記載│見他字卷第│
│ │ │ │在編號│8頁上方 │
├──┼───────┼────────┤102845│ │
│ 2 │102 年9 月 │1萬元 │號收據│ │
│ │ │ │1張上 │ │
├──┼───────┼────────┤ │ │
│ 3 │102 年10月 │2,000元 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┤ │ │
│ 4 │不詳時間 │5萬元 │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───────┼────────┼───┼─────┤
│ 5 │102 年12月11日│3,000元 │ │見偵二卷第│
│ │ │ │ │10頁下方 │
├──┼───────┼────────┼───┼─────┤
│ 6 │102 年12月18日│2萬3,520元 │ │見偵二卷第│
│ │ │ │ │10頁中間 │
├──┼───────┼────────┼───┼─────┤
│ 7 │102 年12月31日│4,420元 │ │見偵二卷第│
│ │ │ │ │10頁上方 │
└──┴───────┴────────┴───┴─────┘