臺灣高等法院106年度上訴字第1752號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1752號

上訴人

即被告

林武昌

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1444號，中華民國106年4月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第3472號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林武昌（下稱被告）違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，認事採證並無違誤，然未依法適用刑法第47條第1項之規定，判決違背法令，應予撤銷改判。除判決書第5頁第貳大項之論罪科刑第5行「…不另論罪。」後應增載：「被告於99年間因偽造文書、詐欺案件經各判處有期徒刑4月，定應執行有期徒刑6月確定，有被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。」，且刪除其後之所有記載外，其餘均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於105年6月2日因感冒到藥局購買複方甘草合劑感冒止咳水服用，於105年6月3日驗得尿液中嗎啡濃度為421ng/ml，高出閾值300ng/ml不多，應係服用前開止咳水所致云云。然㈠被告自案發後迄至本案第一審言詞辯論終結止，歷時大約1年時間均未曾提出曾經服用咳嗽藥水之答辯。㈡依被告於105年6月3日上午8時46分至台灣桃園地方法院檢察署接受採尿時，於受檢人簽名欄後之服用藥物情形欄內勾選「無」，有尿液檢體監管紀錄在卷可憑（見偵查卷第3頁），被告有多次施用毒品之前科紀錄，且屬毒品尿液採驗人口，倘被告採尿前1日有服用感冒藥水，不可能忽略而勾選「無」。㈢雖前揭藥水含阿片酊成分，被告尿液中經檢驗含嗎啡濃度421ng/ml、可待因濃度0之情形不能排除係因採尿前服用該藥水所致，然依Dispoition of ToxicDrugs and Chemical in Man一書第10版之記述，服用可待因後①在24小時內，可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡比值（以嗎啡為分母）在24小時內多大於1。②在24小至30小時內之間常低於1。③施用30小時後可能僅檢出嗎啡成分，有衛生福利部食品藥物管理署106年9月13日FDA管字第1069905269號函在卷可憑（見本院卷第82頁）。被告於上訴理由狀載其購買藥水之時間是在採尿前1日，而採尿時間係次日早上8時46分以觀，被告服用藥水之時間不致於超過30小時，而使其尿液未檢出可待因，而前揭藥水應經醫師處方使用，被告並無105年6月2日之就診紀錄且未取得醫師處方；也沒有提出前往長春藥局購買藥水之紀錄（如發票等），本院認被告於第二審所辯係服用藥水導致尿液呈嗎啡陽性反應云云，應係臨訟編纂之詞，顯不足採。至被告尿液經第一審送請法務部調查局複驗之結果，可待因濃度仍然為0，然嗎啡濃度為291ng/ml，固然低於濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之300ng/ml之閾值，然依同準則第24條之規定，本次尿液檢驗屬複驗，其閾值應以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，在最低可定量濃度以上者，即應判定為陽性，而法務部所定複驗標準閾值為100ng/ml，有該院106年1月25日調科壹字第1063100420號函在卷可憑（見原審卷第52頁），且本次複驗尿液之時間為106年1月5日，距離採驗時間已達半年以上，本院認前揭複驗尿液之結果尚不足為有利於被告之認定，併此敘明。被告仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決既漏未審酌適用刑法第47條第1項之規定，判決違背法令，自應撤銷改判，且依刑事訴訟第370條第1項但書之規定，得諭知較重於原審之刑度。爰審酌施用第一級毒品有成癮性，本質上屬戕害自己身心健康之行為，未侵害他人權益，然被告已多次經施用毒品經判刑，仍未能戒除毒癮，顯見戒毒意志薄弱，併審酌其素行、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第371條、第364條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。