臺灣高等法院106年度原上訴字第83號

    附表）。
二、案經邱荷硯、林祐鈿訴請台北市政府警察局萬華分局、呂子
    琳訴由新北市政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢
    察署；翁嘉怡訴請新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北
    地方法院法院檢察署、張育銓訴由彰化縣警察局員林分局報
    請台灣台中地方法院檢察署、王孟筠訴由宜蘭縣政府警察局
    報請台灣宜蘭地方法院檢察署、李建衡訴由台灣台中地方法
    院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣台北地方
    法院檢察署偵查起訴。
    理  由
壹、程序方面：附表各編號所示之被害人於警詢中之指述雖係被
    告以外之人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159條
    之1至159條之4之規定，然業經檢察官、被告、辯護人於審
    判程序同意作為證據或均表示無意見，本院審酌該等陳述作
    成之情況，認為適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5之
    規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告林炫均（下稱被告）於偵審中
    均坦承不諱（見106年偵字卷第22638號卷【下稱第22638號
    卷，下同】第43至45頁、偵字第23230號卷第10、11頁、偵
    字第9575號卷第21頁、原審8號卷第23頁反面、本院卷第117
    頁反面），並經附表之各被害人、潘子杰、邱杰為證述在卷
    （見偵字第3627號卷第4頁、第15847號卷第4頁、第30170號
    卷第5至7頁、第22638號卷第5至7頁、15710號卷第16、17頁
    、第9865號卷第15、16頁），並有存摺影本、ATM轉帳收據
    、翻拍照片、全家便利商店股份有限公司代收款繳款證明單
    據（顧客聯）、臉書對話紀錄翻拍照片、玉山銀行自動櫃員
    機明細表、智付寶股份有限公司105年3月23日當日匯款明細
    、樂購蝦皮有限公司105年10月20日樂購蝦皮字第105102000
    8號函在卷可憑（見偵字第9865號卷第9至14、24至27頁、第
    22至25頁、宜蘭分局卷第7至19頁、偵字第15710號卷第24、
    62至70頁、偵字第22638號卷第7至14、24至30頁、偵字第
    00000號卷第20至46頁、偵字第30170號卷第22至57頁、偵字
    第3627號卷第11、13至18頁），足認被告任意性之自白核與
    事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，
    應依法論科。
二、查被告佯稱出售中古手機、門票等物品，使他人陷於錯誤而
    匯款至專用收款帳戶，藉此獲取各被害人代其履行而消滅被
    告所負應給付購買虛擬遊戲幣或禮券等商品之價金之債務。
    就前揭匯款之交付而言，固屬使受騙之人交付「財物」，就
    匯款對被告產生之利益而言，則係被告取得之「不法利益」
    ，亦即被告之各該犯行同時合致於詐欺罪中之「意圖為自己
    不法所有，以詐術使人將本人之物交付」，以及「以前項方
    法得財產上之利益」之構成要件，該受騙之人交付財物，即
    同時該當詐欺取財及詐欺得利之要件，基於法條競合之關係
    ，應認詐欺取財應特別於詐欺得利而僅成立詐欺取財罪，而
    刑法第339-4條第1項並未區分詐取財物或詐欺得利，核被告
    附表各次所為均係刑法第339條之4條第1項第3款之犯詐欺罪
    而有以網際網路對公眾散布之情形。被告利用不知情之他人
    之帳戶遂行前開犯罪目的，屬間接正犯。被告就同一被害人
    接續施詐而使被害人數次交付財物部分，均係出於單一行為
    決意，於密接之時間內實施，侵害同一法益，行為之獨立性
    薄弱，依一般社會通念，皆應評價為數個舉動之接續進行，
    為接續犯，應論以一罪。被告所犯上開7罪間，犯意各別，
    行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判理由：原審因認被告各次詐欺犯行，事證明確而分
    別論罪科刑，固非無見。惟查：㈠比較編號1、5之不法利得
    ，編號1低於編號5，然編號1量處之刑度卻高於編號5之刑度
    ，復未說明理由，本院認原判決就編號1之量刑，難認允當
    。㈡被告就本案取得者係被害人等為其清償債務之利益，該
    利益於本質上無從沒收，然依法應追徵其價額，並宜於各個
    裁判內分別諭知追徵之旨。針對追徵價額部分，由於各被害
    人於交付財物時均支出手續費，揆諸被告倘自行履行交付價
    金之義務，衡情亦必然負擔各次匯款所需之手續費，是以被
    告所取得之各被害人為其清償之利益於估算時，自應包含匯
    款之手續費部分，然原審法院漏未就各筆手續費計入估算之
    價額內，亦有未洽。㈢被告所犯各罪時間接近而手段相同，
    所犯7件總計取得之不法利益僅5萬1048元，原審法院合併定
    應執行有期徒刑7年，有違反比例及公平原則。被告上訴意
    旨指摘原判決所處之刑，除編號1部分及定應執行刑部分容
    屬過重而違反比例及公平原則之外，就其餘各次犯罪之量刑
    指摘固均無理由，然因各該犯罪同有上開㈡㈢所示之可議之
    處，即屬無可維持而應全部撤銷改判。爰審酌被告正值壯年
    ，不思以正當方式取得財物，為了購買遊戲幣及禮券，竟利
    用網際網路傳播工具詐取財物並同時取得他人為其清償債務
    之不法利益總計51048元，所造成之損害固非重大，而取得
    利益也不大，然其利用網際網路傳播之方式為之，對於社會
    治安危害較大，犯後坦認犯行之態度、本件均與被害人等和
    解，但均尚未依和解條件履行，暨高中肄業之學歷、曾擔任
    領隊、月入約2、3萬元、需扶養領有重大傷病卡之母親之家
    庭生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，
    並審酌被告於短時間內以同一詐欺手段，詐得網友財物多次
    ，各該時間接近，所犯手段相同，且被告另有多件同一手段
    之詐欺案件分別經判刑，有被告前案紀錄表在卷可憑，而其
    中本院106年原上訴第31號案件之不法利益總計為31920元，
    經本院定其應執行有期徒刑2年6月（此為本院職務上所知之
    事項）等情，定其應執行刑為有期徒刑3年2月。
四、沒收之說明：刑法第38-1條之立法說明記載「參酌反貪腐公
    約第31條第1項第a款及巴勒摩公約、維也納公約均要求澈底
    剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上利益及其孳息，因
    事實上或法律上原因（如滅失或第三人善意取得）不存在時
    ，應追徵其替代價額。另犯罪所得雖尚存在，惟因設定抵押
    權等原因而無沒收實益，或因附合財產非毀損不能分離或分
    離需費過鉅、混合財產不能識別或識別需費過鉅而不宜沒收
    時，則以追徵價額替代之，爰增訂第三項，以利實務之運用
    ，並符公平正義」等語，並參酌刑法第38-2條第1項所定估
    算認定之意旨，本院認被告取得匯款被害人清償其對星幣或
    蝦皮購物網路賣家之債務各為12530元、4050元、6103元、
    5515元、13060元、4715元、5075元（共5萬1,048元）之不
    法利益，依刑法第38條之1第1項、第3項應沒收之，且由於
    本件不法利益本身之型態於本案判決確定前即已確定不能執
    行，應無庸再諭知「如…．…沒收」之必要（見林鈺雄編「
    沒收新制一刑法百年變革」一書初版第91頁），自應逕諭知
    追徵價額各如附表所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條
第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第51條第5款、第38條
之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中    華    民    國   106    年    11    月     9    日
                  刑事第二十二庭審判長法  官   林瑞斌
                                      法  官   林孟宜
                                      法  官   陳如玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  黃郁珊
中    華    民    國   106    年    11    月    9     日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以
下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
    對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
<附表>
┌──┬───┬─────────────────────┬────┬─────┬─────┐
│編號│被害人│犯罪手法                                  │犯罪所得│宣告刑及沒│和解及還款│
│    │      │                                          │經估算價│收        │情形      │
│    │      │                                          │額      │          │          │
├──┼───┼─────────────────────┼────┼─────┼─────┤
│1   │李建衡│林炫均先於104 年12月29日夜間9 時30分前某時│1萬2530 │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │，在facebook「iPhone/iPad/Mac 討論區& 二手│元      │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │交易區社團」網頁上佯稱要販賣iPhone手機及  │        │眾散布而犯│（約定還款│
│    │      │Apple Watch 手錶，李建衡因而陷於錯誤，承諾│        │詐欺罪，處│日106年4月│
│    │      │向林炫均購買iPhone手機2 支及Apple Watch 手│        │有期徒刑壹│26日）    │
│    │      │錶1 支，林炫均則另向不知情之王宏民購買遊戲│        │年參月。所│          │
│    │      │幣，並取得王宏民之收款帳戶號碼後，指示李建│        │得新台幣壹│          │
│    │      │衡匯款到該帳戶，李建衡不疑有他，即於104 年│        │萬貳仟伍佰│          │
│    │      │12月29日夜間11時50分匯款4000元；於翌日下午│        │參拾元追徵│          │
│    │      │1時35分、5時56分匯款7000元及1500元（手續費│        │之。      │          │
│    │      │各15元）至該帳戶內，王宏民收受匯款後將遊戲│        │          │          │
│    │      │幣轉至林炫均所使用，暱稱「筱筱婕兒」、「筱│        │          │          │
│    │      │筱可愛」之星城線上遊戲帳戶內，因而詐得1250│        │          │          │
│    │      │0元用以清償其購買遊戲幣之債務，取得估算價 │        │          │          │
│    │      │額為12530元之不法利益。                   │        │          │          │
├──┼───┼─────────────────────┼────┼─────┼─────┤
│2   │王孟筠│林炫均先於105 年1 月7 日前某時，在facebook│4050元  │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │之手機拍賣社團網頁上，以帳號「王凱凱」之名│        │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │佯稱販賣SAMSUNG NOTE3 手機，王孟筠因而陷於│        │眾散布而犯│（約定還  │
│    │      │錯誤，同意以4000元購買，並依林炫均指示於10│        │詐欺罪，處│款日106年7│
│    │      │5年1月8日上午0時36分、3時4分，在宜蘭巿公園│        │有期徒刑壹│月15日）  │
│    │      │路1號之全家超商以代碼繳費（購買遊戲幣之代 │        │年貳月。所│          │
│    │      │碼）方式支付1000元及3000元（手續費各為25元│        │得新台幣肆│          │
│    │      │），因而詐得4000元用以清償其購買遊戲幣之債│        │仟零伍拾元│          │
│    │      │務，取得估算價額為4050元之不法利益。      │        │追徵之。  │          │
├──┼───┼─────────────────────┼────┼─────┼─────┤
│3   │張育銓│林炫均先於105年2月4日下午1時前某時，在face│6103元  │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │book「iPhone news買賣團」網頁上，以帳號「 │        │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │林凱凱」之名假稱要販賣iPhone5S手機，張育銓│        │眾散布而犯│（約定還款│
│    │      │因此陷於錯誤，承諾向林炫均購買，林炫均則另│        │詐欺罪，處│日106年4月│
│    │      │向不知情之邱杰為購買遊戲幣，並取得邱杰為（│        │有期徒刑壹│26日）    │
│    │      │業經檢察官為不起訴處分確定）提供之帳戶後，│        │年貳月。所│          │
│    │      │指示張育銓匯款至該帳戶內，張育銓不疑有他，│        │得新台幣陸│          │
│    │      │即於105年2月4日下午6時55分匯款6088元（另支│        │仟壹佰零參│          │
│    │      │付手續費15元）至該帳戶，邱杰為收受匯款後即│        │元追徵之。│          │
│    │      │將遊戲幣轉至林炫均所使用，暱稱「筱筱可愛」│        │          │          │
│    │      │之星城線上遊戲帳戶內，林炫均因而詐得6088元│        │          │          │
│    │      │用以清償應給付給星幣賣家邱杰為之債務，取得│        │          │          │
│    │      │估算價額為6103元之不法利益。              │        │          │          │
├──┼───┼─────────────────────┼────┼─────┼─────┤
│4   │呂子琳│林炫均先於105 年3 月23日下午4 時40分前某時│5515元  │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │，在facebook用戶「林凱凱」之網頁上佯稱要販│        │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │賣iPhone6 手機，呂子琳因而陷於錯誤，承諾向│        │眾散布而犯│（約定還款│
│    │      │林炫均購買，並由友人潘子杰於同日夜間9 時20│        │詐欺罪，處│日106年10 │
│    │      │分匯款5500元至林炫均指示由謝允捷申辦而由林│        │有期徒刑壹│月10日）  │
│    │      │炫均使用之玉山銀行帳號0000000000000000號虛│        │年貳月。所│          │
│    │      │擬帳戶內，因而詐得5500元（另支付手續費15元│        │得新台幣伍│          │
│    │      │），同以清償林炫均購買星幣應給付之價金債務│        │仟伍百拾伍│          │
│    │      │，取得估算價額為5515元之不法利益。        │        │元追徵之。│          │
├──┼───┼─────────────────────┼────┼─────┼─────┤
│5   │邱荷硯│林炫均先於105年4月11日下午2時10分前某時， │1萬3060 │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │在facebook「全台二手3C-中古新機買賣交換   │元      │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │APPLE/三星/HTC/SONY/ASUS/各廠牌/二手手機/ │        │眾散布而犯│（約定還款│
│    │      │全新手機/中古/買賣/交換/手機換現金」網頁以│        │詐欺罪，處│日106年6月│
│    │      │「林凱凱」名義佯稱要販賣iPhone5S，邱荷硯因│        │有期徒刑壹│5日）     │
│    │      │而陷於錯誤，承諾向林炫均購買，並於105年4月│        │年參月。所│          │
│    │      │12日下午2時10分匯款7500元至林炫均指示由林 │        │得新台幣壹│          │
│    │      │炫以謝允婕信箱申辦之華南銀行帳號0000000000│        │萬參仟零陸│          │
│    │      │794996號帳戶內，嗣林炫均又於翌日晚間，以訊│        │拾元追徵之│          │
│    │      │息向邱荷硯詐稱iPhone5S手機有別人要，是否願│        │。        │          │
│    │      │改買iPhone 6手機，只需再補差額2500元，另可│        │          │          │
│    │      │以再加買一支AppleWatch手錶，只要3000元，邱│        │          │          │
│    │      │荷硯不疑有他而同意，再於同日夜間7時15分匯 │        │          │          │
│    │      │款2500元至玉山銀行帳號0000000000000000號帳│        │          │          │
│    │      │戶，及105年4月13日夜間7時40分匯款3000元至 │        │          │          │
│    │      │同銀行帳號0000000000000000號帳戶，計詐得邱│        │          │          │
│    │      │荷硯13000元（另支出手續費各次15元），用以 │        │          │          │
│    │      │清償其購買星城遊戲幣之點數之價金債務，取得│        │          │          │
│    │      │估算價額為13060元之不法利益。             │        │          │          │
├──┼───┼─────────────────────┼────┼─────┼─────┤
│6   │翁嘉怡│林炫均於105年5月20日前某日，在「旋轉拍賣」│4715元  │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │網站上，佯稱出售「愛最大演唱會」門票，翁嘉│        │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │怡因而陷於錯誤，同意向林炫均購買門票2張， │        │眾散布而犯│（約定還款│
│    │      │並依林炫均指示，於105年5月22日下午6時28分 │        │詐欺罪，處│日106年6月│
│    │      │匯款4700元至由其使用之以謝允婕名義申辦之玉│        │有期徒刑壹│5日）     │
│    │      │山銀行0000000000000000號帳戶內，因而詐得  │        │年貳月。所│          │
│    │      │4700元（另有手續費15元），用以清償其購買星│        │得價額新台│          │
│    │      │城遊戲幣之價金債務，取得估算價額為4715元之│        │幣肆仟柒佰│          │
│    │      │不法利益。                                │        │拾伍元追徵│          │
│    │      │                                          │        │之。      │          │
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│7   │林祐鈿│林炫均於105年9月7日12時50分許，在facebook │5075元  │林炫均以網│已成立和解│
│    │      │用戶「林群峰」之網頁（https:// www.faceboo│        │際網路對公│但尚未履行│
│    │      │k.com/smiledong.lin）上佯稱要販賣iPhone5S │        │眾散布而犯│          │
│    │      │金色64G手機，林祐鈿因而陷於錯誤，承諾向林 │        │詐欺罪，處│          │
│    │      │炫均購買，並於105年9月7日下午4時29分，匯款│        │有期徒刑壹│          │
│    │      │5060元（另支出手續費15元）至林炫均指示由其│        │年貳月。所│          │
│    │      │使用之謝允婕名義（謝允婕業經不起訴處分）開│        │得價額新台│          │
│    │      │立之玉山銀行帳號0000000000000000號（追加起│        │幣伍仟零柒│          │
│    │      │訴書誤載為000-000000 000000號）之帳戶內， │        │拾伍元追徵│          │
│    │      │因而詐得5060元以清償其向蝦皮購物網購物購得│        │之。      │          │
│    │      │家樂福禮券之價款債務，取得估算價額5075元之│        │          │          │
│    │      │不法利益。                                │        │          │          │
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