臺灣高等法院106年度醫上訴字第4號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度醫上訴字第4號

上訴人

即被告

曾冠銘

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度醫訴字第8 號，中華民國106 年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第16040 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾冠銘係位於臺北市○○區○○街0 段000 號「長恩牙科齒模儀器行」負責人，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，於民國105 年7 月4 日在上址長恩牙科齒模儀器行內，擅自替某不詳姓名女子為修磨口腔內固定假牙之醫療行為，而從事醫療業務。嗣經臺北市政府衛生局接獲民眾檢舉，派員至上址稽查，始查悉上情。

二、案經臺北市政府衛生局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)被告於105年8月22日偵查中所為陳述（筆錄見偵卷第31至32頁反面），業據原審於106 年3 月2 日依職權勘驗當日偵訊光碟，製成逐字偵訊內容勘驗筆錄（見原審卷第88至100 頁），經核與上開偵訊筆錄記載之內容相符；且被告於檢察官面前之供述，並無發現遭不正訊問之情形，且檢察官對被告訊問，被告均係針對問題而回答，被告之回答雖未逐字紀錄，但檢察官在整理筆錄過程中，均有與被告確認回答之內容，依照被告之意思紀錄筆錄，被告於回答的過程中，情緒雖有激動，但未見因緊張而無法回答或誤解檢察官問題之情形，且由前述逐字勘驗內容，可知係被告主動提及並詳細說明曾受他人委請其做假牙之經過，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第100 頁），堪認被告偵查時係本於自由意志而為陳述，有證據能力。

(二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於原審及本院準備程序中分別表示同意作為證據（見原審卷第18頁反面、本院卷第42至43頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、訊據被告固不否認未取得牙醫師資格，惟否認有違反醫師法之犯行，辯稱：我開店僅從事齒模製作，現場二手診療椅及醫材是要販賣用的，稽查當天只是為該名婦人稱活動假牙咬合不當造成磨損粗糙，戴在口腔內有刺痛感，幫婦人取出活動假牙修復磨平，自該婦女取出之活動假牙為如偵卷第6 頁所示照片，我沒有收費，係善意協助該婦女處理假牙瑕疵，非針對牙疾而為醫療行為，婦人會漱口係因試戴活動假牙時，口腔沾有修磨時產生之粉屑，我在偵查中表示為該婦人修磨口腔內固定假牙等語係因緊張而有口誤等語。經查：

(一)被告於105年8月22日偵查中所為陳述，業據原審勘驗核與上開偵訊筆錄記載之內容相符，且偵訊中檢察官並無不正訊問情形，被告均能針對問題而回答，過程中檢察官有與被告確認其回答之內容，並依照被告之意思紀錄筆錄，被告回答之情緒雖有激動之處，惟未見無法回答或誤解提問之情形，且由原審逐字勘驗內容（見原審卷第88頁反面至100 頁勘驗筆錄）可知：被告尚主動提及並詳細說明曾受他人委請幫忙做假牙之經過（見原審卷第95頁反面至98頁勘驗筆錄），有原審106 年3 月2 日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第88頁反面至100 頁）。堪認被告於偵查時係本於自由意志而為陳述，且思路清晰、陳述分明，難認偵訊時有何誤會檢察官意思及精神上焦慮妄想之情，是被告辯稱偵查中所為供述係精神妄想、顛三倒四云云，無足可採。

(二)按被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（最高法院106 年台上字第346 號判決意旨參照）。查被告於偵訊時供稱：稽查員在105 年7 月4 日前來稽查時，我當時穿著白色工作服，那位路過的女客人走進來說她的假牙ㄅㄤ去（台語，意為崩裂掉），很不舒服，舌頭割傷了，要求我想辦法看能不能幫她修磨一下，我看她的假牙的角利利的會割傷舌頭，所以我請女客人躺在診療椅上，這樣我比較方便幫她磨平，我拿診療椅上面的那個做假牙磨牙的機器，有高速的跟慢速機器，也叫工作用的「手機」，幫該名女客人把假牙磨平，讓她不會再因有粗粗的邊角而割到舌頭，當時我是持器具進去該女客人口腔，因為該名女客人裝的是固定式假牙，我要靠近才能弄，我拿器具靠近她口腔內，把口腔內門牙磨平等語（見原審卷第90頁反面至第92頁就偵訊內容所為之勘驗筆錄）。

(三)證人即台北市政府衛生局稽查人員吳佳嫻於偵查中結證證述：我是105 年6 月27日接到這個案子，105 年7 月4 日之前我自己一人曾去現場稽查過一次，當時查獲地該處有在營業，我推門進去，裡面只有被告一人在，我問被告可否看牙齒，被告說可以，我跟被告說我下次再來，當時內部的情形有診療椅2 張，我回去就報告主管；後來我再與本局分隊長李若萍及辦事員林竹君一起於105 年7 月4 日上午11時許至被告經營之長恩牙科齒模儀器行進行稽查，進去後看見一名女子躺在診療椅上，被告戴口罩及穿白袍，我們有問該名女子在做什麼，該名女子說：「牙齒ㄅㄤ去了」（台語），被告好像說在幫該名女子磨假牙，我們有全程錄音，後來又有來一名年長的男性說牙齒會痛，被告就叫該年長男性去附近有健保卡的地方看，我們在現場稽查約待半小時後離開等語（見偵卷第26頁正反面）。

(四)且查，據被告於105年7月4日接受稽查員吳佳嫻之調查詢問，稽查員吳佳嫻製作之臺北市政府衛生局醫政檢查紀錄表所載，查獲當時現場有一名女性民眾躺在牙科治療椅上，被告身穿白袍、手拿牙科器具正在為民眾弄牙齒，被告當時自承牙科檯桌面有機器3 種，分別為高速研磨機及慢速研磨機，都是用來磨假牙，現場在幫民眾牙齒塌掉做研磨，未收費，該紀錄表末並經被告簽名確認（見偵卷第3 頁反面）；另證人吳佳嫻105 年7 月4 日11時5 分製作之臺北市政府衛生局醫護管理處工作日誌表並記載：「現場有一名婦人正在看牙齒，有2 個診療椅」「負責人現場有幫客人修補牙齒之醫療業務」，亦經被告於日誌表後簽名確認（見偵卷第3 頁反面）。此外，依稽查員當天現場拍攝之照片，查獲當時被告係戴口罩、戴手套並身著白袍，該處內部擺放2 台牙科診療椅，其中1 台蓋著防塵布，另1 台上坐有1 名姓名年籍不詳之中年婦人（下稱該婦人），該婦人躺臥於椅背略成斜度、牙醫所用之套組診療椅上，連接診療椅上方的診療燈正朝向婦人躺握的前方照射，該診療燈亮起且在診療椅上頭枕處有燈源反光，該診療椅椅背呈後傾，該婦人正持水杯靠近其左方該套組診療椅上的小水槽處漱口，該婦人左側有架子置放可供取用之抽取式面紙，旁邊連接該套組診療椅之平台置有三只磨牙器材，末端均有線材連接延伸，該婦人離開診療椅後之畫面則可見連接該套組診療椅旁之平台置放一只水杯，水杯上方承接一不鏽鋼彎管水管，旁邊有一塑膠紙杯筒，內有多只疊放之紙杯可供抽取，同一平台旁邊即為前述該婦人漱口之小水槽。該處外部店招標明為「長恩牙科齒模儀器行」，係坐落一樓店面位置，店外門牌下掛著載有「營業時間早上9 ：30-12 ：00，下午16：00-18 ：00，晚間19：00-22：00，星期日公休如須預約請先來電」字樣之店招，店內查獲之被告名片上亦印有「萬華長恩牙科診所」及「門診時間上午9 ：30-12 ：00，下午16：00-18 ：00，晚間19：00-22 ：00，星期日休診如需看診敬請來電預約」等字樣，此有現場照片在卷可稽（見原審卷第49至63頁）。

(五)綜據前述，堪認該婦女係躺臥在診療燈源對其投射之套組診療椅上，甫由被告持磨牙器具對其施以處置行為後，且該婦女當時正在漱口、清洗口腔，亦可認上開不鏽鋼彎管之水管當時亦接通水源，可以出水供套組診療椅上之人進行口腔清潔，此核與被告偵查中之陳述現場查獲時係在幫該婦女修磨「固定假牙」之陳述，實屬相符。被告雖事後於本院辯稱是在幫該婦女修磨「活動假牙」云云，惟查，被告指稱幫該婦女取出之活動假牙為卷附黑白照片所示看似有整排牙齒之物（見偵卷第6 頁），查上開照片核與原審卷第51頁彩色照片具同一性，是其所指活動假牙實係一具有突起底層、牙床周遭凹凸不平之白色齒模，實無可能得置入人體口腔作為平日咀嚼、咬合、發音之用，故如該照片所示之物並非活動假牙至明，被告此部分所辯顯屬無稽。又倘若被告真如其所辯、僅從事齒模製作及二手牙科設備買賣之業務，未從事醫療業務，自無需令該婦人躺臥於診療椅，並以器具對其口腔施以處遇，且其店招亦無庸載明約診應注意之時間及預約聯絡方式，套組診療椅上亦無須擺設末端有線材連接之磨牙器具、面紙及供人清洗口腔等漱口紙杯等物，又前開不鏽鋼彎管水管亦更無須接通水源，更遑論被告之名片店招係載以「牙科診所」字樣，並特別標明「門診」及「休診」時間及「看診」需預約等寓有該處有醫師診療之字樣；綜合上開事證，雖區分各項證據，尚非直接可得認定本件違反醫師法之構成要件行為，然如整體以觀，且與被告偵查中之自白為綜合判斷，上開客觀事實已足以認定被告有執行牙醫醫療業務行為之犯罪，自可為自白補強證據。基上，被告於偵查中自白在查獲地點、持磨牙器具、為不知名婦女從事口腔內固定假牙之修磨等節，堪認與事實相符，應值採信。被告前揭所辯，與常情相違，僅堪認係事後卸責之詞，不足採取。

(六)綜上所述，本件事證業已明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、被告行為後，醫師法第28條業於105 年11月30日修正公布，同年12月2 日生效，修正前醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三合於第11條第1 項但書規定。四臨時施行急救。」，修正後醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三合於第11條第1 項但書規定。四臨時施行急救。」，依其修正理由謂：「一、104 年12月30日修正施行刑法施行法第10條之3 第2 項規定，刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。該規定立法意旨在於此次刑法既已整體修正沒收規定，自應回歸刑法一體適用，105 年7 月1 日刑法沒收修正之施行日前所制定之其他法律關於沒收之規定，已無獨立存在之必要；惟經檢視仍應另為特別規定者，依刑法第11條特別法優於普通法之原則，仍宜定明。二、依修正後刑法第38條第2 項及第3項規定，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。則原條文本文規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，其所使用之藥械沒收之。其沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並酌修文字。」等語，比較修正前後醫師法第28條規定，對被告尚無有利或不利之情形，應逕適用裁判時法即修正後醫師法第28條規定。

四、論罪按齒模製造技術員逾越業務範圍，擅自施行口腔內外科、治療牙並獲其他醫療業務者，應依醫師法第28條規定處罰，此有衛生福利部105 年12月30日衛部醫字第105166675 號函在卷足憑（見原審卷第64頁）。是假牙如於口腔外製作完成，牙醫師將之置入病患口中後，須診斷牙齒的咬合是否正常，若咬合正常，則膺復治療即已完成，若咬合不正常，則牙醫師應依據診斷實施咬合調整，直到咬合正常膺復治療才算完成。裝置、固定假牙為診斷、咬合調整交互實施直至完成膺復治療的一系列不可分割之醫療行為之一。而齒模技術人員之工作範圍，乃在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光而已，故若逾越此範圍而從事為他人口腔內固定假牙修磨之行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療業務。是核被告所為係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。

五、另被告於本院審理時聲請傳喚證人趙洋森（見本院卷第58頁），然因本案有罪部分事證已甚明瞭，且未涉證人趙洋森（詳下述不另為無罪諭知部分），核無調查之必要，附此敘明。

六、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告於105年6月間在上址長恩牙科齒模儀器行內，擅自替趙洋森為印齒模、裝置假牙等醫療行為，從事醫療業務，嗣經臺北市政府衛生局接獲民眾檢舉，派員至上址稽查，始查悉上情，因認此部分被告亦涉犯醫師法第28條前段等語。

(二)公訴意旨認被告涉前述醫師法罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人即台北市政府衛生局稽查員吳佳嫻之證述、台北市政府衛生局調查紀錄表、醫護管理處工作日誌表、醫政檢查紀錄表、台北市政府單一申訴管理系統列印資料、衛生福利部醫事管理系統列印資料、現場照片、稽查錄音內容摘要等為主要論據。

(三)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。被告於原審及本院均否認曾收過趙洋森這個客人。查被告雖於偵查中供陳：約半年前我有幫趙洋森做假牙及裝假牙，趙洋森說牙齒很痠，我就跟趙洋森說做假牙套起來就不會酸，105 年6 月22日幫趙洋森做模型，原約好同年6 月25日要裝牙，於同年6 月27日要固定假牙，但趙洋森卻檢舉我等語（見原審卷第95頁反面至98頁）。惟公訴意旨所憑之前開稽查證據，僅能佐證被告於10 5年7 月4 日對上述姓名年籍不詳婦人施行醫療行為之部分，不能證明被告有對趙洋森執行醫療行為，又卷附署名「趙洋森」之人傳送至台北市政府信箱之網路檢舉函（見偵卷第13頁）屬於被告以外之人在審判外之陳述，為傳聞證據，無證據能力，不得作為認定有罪之依據。是除被告上開偵查中自白外，尚無無其他證據足資證明被告有公訴意旨指稱此部分之犯行；而被告之自白不得為有罪判決唯一依據，從而，此部分屬不能證明犯罪，惟公訴意旨認此部分與上開有罪部分同屬一行為，具有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

七、對原審之論斷與量刑之說明

(一)原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審事實記載被告自105 年6 月22日起即執行醫療業務，且有為趙洋森施以印齒模、裝置假牙，惟該部分原審於理由並未論述，且屬不能證明犯罪，原審認定尚有未恰。是被告上訴雖無理由，原審經核既有上開違誤，自無可維持，應由本院撤銷改判。

(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告於90年間曾因違反醫師法案件，經原審法院判處有期徒刑1 年2 月，緩刑5 年確定，緩刑期間已屆滿，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，竟仍不知悔改；被告既有違反醫師法規定、違法執行醫療業務之前案紀錄，其經營齒模業時間甚久，為營利事業負責人，自對於醫師法第28條之規定知之甚稔，明知自己未取得醫師資格，竟仍再度擅自執行牙醫醫療業務，其罔顧病患接受合格醫師治療之權益，再犯本案，且對病患身體健康甚有危害，實值非難；兼衡被告犯後態度、自陳苗栗縣仁德高級醫事職業學校代辦口腔保健員結業之智識程度（見偵卷第35頁結業證書）、對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度、犯罪手段、犯罪情節，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

八、不諭知沒收之說明按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 第1 項分別定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第38條第2 項定有明文。本件未扣案之如原審卷第52頁照片所示之診療椅及所附器械，雖為被告供本案犯上揭違反醫師法犯行使用之器械，惟據被告於書狀供陳該椅係遠西機械股份有限公司所有（見原審卷第35頁正反面），並提出送貨單、遠西公司網路宣傳、名片、型錄等見附卷供參（見原審卷第37至44頁），是上開物品既非被告所有，爰不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金。

但合於下列情形之一者，不罰：

一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。

二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。

三、合於第11 條第 1 項但書規定。

四、臨時施行急救。