臺灣高等法院106年度上易字第1236號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1236號上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　謝正川
選任辯護人　林美伶律師
詹振寧律師
被　　　告　巨阜營造有限公司
代　表　人　董淑卿
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第771號，中華民國106年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2348號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝正川係址設基隆市○○區○○路00號7 樓巨阜營造有限公司（下稱巨阜公司）之負責人；黃睿富係址設桃園市○○區○○○○○○○縣○○鄉○○○街0 號4 樓亞力工程行之實際負責人；嚴章瑞則係址設臺北市○○區○○路00號7 樓之1 寶固工程有限公司（下稱寶固公司）之負責人。緣黃睿富於民國94年至96年間知悉基隆市有數件國民中小學教學環境改善工程採購案招標，竟意圖影響決標價格及獲取不正利益，除以其擔任負責人之亞力工程行名義參與投標外，並透過其兄黃睿哲向嚴章瑞借用寶固公司之證件，復透過施隆輝向被告謝正川借用被告巨阜公司證件，進而於96年10月18日以亞力工程行、寶固公司及被告巨阜公司名義投標基隆市東信國小環境衛生改善工程之採購案，而由亞力工程行於開標時以最低價得標，因認被告謝正川涉犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪嫌，另被告巨阜公司因其斯時代表人即被告謝正川因執行業務而有前開違反政府採購法罪嫌，應按政府採購法第92條規定處以政府採購法第87條第5 項所定之罰金刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105 號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告謝正川及巨阜公司各涉犯上開罪嫌，無非係以被告謝正川於調詢及偵查中所為之供述、共同被告黃睿富及施隆輝於調詢及偵查中所為之供述為其論據。訊據被告謝正川堅詞否認有何違反政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標犯行，辯稱：我並無借牌給施隆輝，也不知有基隆市東信國小環境衛生改善這個工程，我絕無提供公司大小章及文件讓施隆輝去投標這個工程。本案發生前我的公司已經轉讓給別人，所以全部包含印章、證件都交給買受人。調查局、偵查詢問我印章時，我年紀大了無法記得，也沒有資料可以查詢，原審詢問我印章事宜時，我想起施隆輝印章跟我投標的印鑑證明不同，施隆輝持有我的印章是我的工程保固印章。工程界只要還在營業期間都會刻製保固印章。施隆輝之前詢問我妻子工程保固的問題，一般工程保固都沒有發生不愉快，我妻子基於信任施隆輝，就把資料傳真給施隆輝。我真的不知道本件標案。一般標案都是負責人親自理標，不會假手他人，我沒有交付施隆輝任何印章、文件，我根本不知情，也沒有授權施隆輝等語；被告選任辯護人則以：證人施隆輝關於向巨阜營造有限公司借牌的原因於調查局、偵查都表示要與被告謝正川合作標案，如果有標得的話就來進行工程，但是今天於檢察官交互詰問中，居然提到因為被告太太有替友良營造辦理記帳業務，所以被告謝正川才同意借牌。施隆輝今日的證述是第一次這樣表示，足見其證述不實，不可採。鈞院向合作金庫調取之資料可見施隆輝於原審提到的押標金票據，是表示是以巨阜公司名義購買，領回之後，存入巨阜公司的戶頭，被告謝正川再把這筆錢領出還給施隆輝。鈞院函調結果也顯現押標金退回之後是直接進入施隆輝的帳戶。若非施隆輝心虛，施隆輝應無必要編造不實之情節。施隆輝於調查局關於巨阜營造有限公司投標本案工程的資料從何而來，施隆輝於調查局表示是被告謝正川自己準備的。但是由卷內可見，每一個筆跡被告謝正川都有比對，發現筆跡與被告謝正川本人不相符。足見施隆輝表示資料是被告謝正川準備的此部分陳述不實在。如果被告謝正川曾經同意施隆輝借牌，被告謝正川自己本身也知道借牌有風險，可能被舉發或是調查，但施隆輝於本案發生之後，向被告謝正川表示因為系爭投標案發生問題，請被告謝正川諒解。足見被告謝正川並不知道有本件標案，施隆輝沒有經過巨阜公司的同意以巨阜營造有限公司名義投標，因為投標發生借牌的問題，開始調查巨阜公司。施隆輝始有必要去向被告謝正川道歉，請被告謝正川諒解。施隆輝於原審證述相關情節都與鈞院、原審函查的資料不相符，被告謝正川對於借牌這件事確實不知情等語置辯。
四、經查：
(一)被告謝正川自84 年6月8日起至101年1月2日止為巨阜公司負責人，巨阜公司嗣經易手而自104年4月15日起迄今，由董淑卿擔任負責人；而基隆市東信國小前於96年10月間辦理該國小環境衛生改善工程（下稱本案工程）公開招標，決標方式採訂有底價最低標得標，嗣黃睿富為確保該標案符合政府採購法第48條第1項所定3家以上廠商投標之開標門檻，使其所實際經營之亞力工程行能順利得標進而承包施作牟利，其即與其兄黃睿哲、寶固公司負責人嚴章瑞及施隆輝共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由黃睿哲向原無投標意願之嚴章瑞借用寶固公司證件，復透過施隆輝借得巨阜公司證件，進而於96年10月18日以其擔任實際負責人之亞力工程行以及其所借得寶固公司之名義暨藉施隆輝以巨阜公司之名義及證件參與本案工程投標，從而於開標前，塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，使經辦標案人員，誤信該案確已達到法定開標門檻，而於同日10時許依政府採購法第48 條第1項、政府採購法施行細則第55條規定開標，使黃睿富所經營之亞力工程行以底價即最低標價新臺幣（下同）860,000 元得標承攬，致使開標發生不正確之結果，並得藉此承包工程施作得利，又共同被告黃睿富、黃睿哲、嚴章瑞及施隆輝此部分共同所涉妨害投標犯行，各經臺灣桃園地方法院以101年度易字第199號、102年度訴字第771號判決判處有期徒刑等情，業據被告謝正川於同前法院審理中所不爭執，核與共同被告黃睿富、黃睿哲、嚴章瑞及施隆輝於原審準備程序及審理中所為之供述，情節大致相符（原審卷〈一〉第75頁反面、卷〈四〉第219頁反面至220頁），並有基隆市東信國民小學開標議價決標廢標紀錄表1份、決標公告1份、巨阜公司公司登記資料查詢明細1 份、亞力工程行投標本案工程證件封內所附之基隆市東信國民小學廠商投標證件審查一覽表1份、投標廠商及負責人印鑑印模單兼委任授權書1份、營業人銷售額與稅額申報書1 份、第一類票據信用資料查覆單1份、桃園縣政府營利事業登記證1份、私立中原大學土木工程學系工程材料試驗室防水粉末材料試驗報告1 份、桃園縣商業會會員證書1份、投標廠商聲明書1份、亞力工程行投標本案工程標單封內所附之基隆市東信國民小學標單1 份、標單總表1份、詳細價目表1份、寶固公司投標本案工程證件封內所附之基隆市東信國民小學廠商投標證件審查一覽表1
份、臺北市政府營利事業登記證1 份、投標廠商及負責人印鑑印模單兼委任授權書1 份、財政部台北市國稅局營業人銷售額與稅額申報書1份、第一類票據信用資料查覆單1份、私立中原大學土木工程學系工程材料試驗室防水粉末材料試驗報告1 份、臺北市工業會會員證書1份、投標廠商聲明書1份、寶固公司投標本案工程標單封內所附之基隆市東信國民小學標單1份、標單總表1 份、詳細價目表1份、退還押標金申請書1 份、巨阜公司投標本案工程證件封內所附之基隆市東信國民小學廠商投標證件審查一覽表1 份、私立中原大學土木工程學系工程材料試驗室防水粉末材料試驗報告1 份、退還押標金申請書1份、基隆市政府營利事業登記證1份、綜合營造業登記證書1 份、投標廠商及負責人印鑑印模單兼委任授權書1份、營業人銷售額與稅額申報書1份、第一類票據信用資料查覆單1 份、台灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書1份、投標廠商聲明書1份、巨阜公司投標本案工程標單封內所附之基隆市東信國民小學標單1份、標單總表1份、詳細價目表1份、單價分析表1份及原審101年度易字第199號、102年度訴字第771號判決1份在卷（臺灣基隆地方法院
檢察署101年度偵字第2348號卷（下稱基檢偵字2348號卷）
卷〈一〉第67頁正、反面、第76頁、第85頁，資料卷2-1內
所附本案工程採購招標相關資料，原審卷〈五〉第1頁至第
21頁）可稽，此部分事實，首堪認定。
(二)關於被告謝正川被訴違反政府採購法第87 條第5項後段之容許他人借用名義投標罪嫌部分：
1、證人即共同被告施隆輝前於調查局調查中證稱：…黃睿富和我有生意上的往來，我們針對政府標案有合作關係，如果由我得標，工程會由黃睿富去做，他會支付我5％的稅金以及
不到3％的開銷費用，巨阜公司投標本案工程的資料是謝正
川自己準備的，因我當時剛買下友良營造，手續尚未辦畢，無法以友良營造的名義投標，我才和謝正川以巨阜公司名義合作投標，本案工程標案我是從網站上得知，投標相關資料都是謝正川準備，投標金額由我決定等語（基檢偵字2348號卷〈一〉第33頁反面至34頁反面）；其繼於偵訊中結證稱：我有使用巨阜公司的牌及資料去標本案工程，謝正川有同意我借巨阜公司的牌，我有明確跟他說我要標本案工程，他同意我用巨阜公司名義投標，我若標到就給他一些費用，沒標上就沒有，我曾經向謝正川就我拿巨阜公司牌照參與本案工程標案造成困擾請他諒解，因為他被調查，做人處事就是如此（基檢偵字2348號卷〈二〉第22頁正、反面）；嗣於原審審理中結證稱：我有參與本案工程標案，當時我有以巨阜公司名義為投標行為，因當時我所買的友良營造廠還在辦理中，且投標還需營造公會的會員證，當時我還沒有會員證，所以無法以友良營造辦理投標，我是跟謝正川討論要做本案工程，當時為了投標我有取得巨阜公司的營利事業登記證、大小章及401報表等資料，這些資料是我親自跟謝正川本人所
拿，…本案工程押標金是我以現金購買銀行的本票去投標，因當初是以巨阜公司的名義，所以這張銀行的本票我們領回來之後會存進巨阜公司的戶頭，事後謝正川再把這筆錢還給我等語（原審卷〈五〉第140頁至第141頁、第144頁反面）
。證人施隆輝雖就其係於經被告謝正川同意，並經被告謝正川交付巨阜公司投標本案工程所需相關資料後，向被告謝正川借用巨阜公司名義投標本案工程，復就斯時投標所用之押標金係由其繳納銀行本票，待巨阜公司未有得標退還押標金而領回該張本票後，先將該本票存入巨阜公司戶頭，嗣再由被告謝正川將該筆押標金予以返還等情證述如前。然巨阜公司於96年間之往來銀行為合作金庫基隆分行及臺灣銀行基隆分行，業據被告謝正川於原審審理中供述明確（同上卷五第144頁反面），且巨阜公司於臺灣銀行基隆分行所開設之帳
戶自96年9月1日起至96年12月31日止並無任何存提款往來交易資料，另巨阜公司於合作金庫基隆分行所開設之帳戶自96年9月1日起至96年12月31日止，除僅有1筆14元之利息收入
外，並無其他存提款交易往來紀錄等情，有臺灣銀行基隆分行基隆營密字第1055003200號函1份、合作金庫商業銀行基
隆分行105年12月5日合金基隆字第1050004630號函1份及原
法院辦理刑事案件電話查詢記錄表2份在卷（同上卷第151頁至第156頁）可稽；則證人施隆輝辯稱有關其為本案工程所
繳交之押標金因係以巨阜公司名義投標，故於未得標退還押標金而領回所繳作為押標金之銀行本票後，有先將該本票存入巨阜公司戶頭，嗣再由被告謝正川將該筆押標金予以返還等情，尚乏佐證，自難遽信。另證人即被告之妻林月枝於原審審理中亦證稱：我於100年間擔任巨阜公司負責人，在此
之前我是擔任謝正川的助理以輔佐公司事務，巨阜公司有好幾套印鑑章，其中一套是互相保固對保時所用，施隆輝前曾以工程保固為由向我拿巨阜公司的大小章，有一次約在96年時施隆輝跟我拿走巨阜公司印鑑章後，很久都無歸還等語（同上卷第6頁反面至第7頁反面），亦與證人施隆輝所為上開證述內容不符，尚難執為其佐證。
2、次查，證人施隆輝投標本案工程所提出巨阜公司之證件封、退還押標金申請書、投標廠商聲明書、標單封及基隆市東信國民小學標單等文件上所簽之「謝正川」署名各字自肉眼觀之，無論在筆順、運筆方向、勾勒、角度及筆跡特性等書寫習慣均近乎一致，堪認為同一人之筆跡（前揭資料卷2-1 內所附本案工程採購招標相關資料）；又經原審就前開投標文件上之「謝正川」署名與被告謝正川自調詢、偵訊及原審準備程序中各於調查筆錄、訊問筆錄、準備程序筆錄中所當場簽立之「謝正川」署名（基檢偵字2348號卷〈一〉第32頁反面，卷〈二〉第33 頁反面，原審卷〈五〉第110頁反面）以肉眼互為比對，前開投標文件上所簽之「謝正川」署名與被告謝正川於前揭筆錄上所親簽之「謝正川」署名無論在筆順、運筆方向、勾勒、角度及筆跡特性等書寫習慣全然迥異而無一相近，基此堪認前開投標文件上之「謝正川」署名，顯非被告謝正川本人所親簽。衡情，設若證人施隆輝前揭有關前開投標文件均係於得被告謝正川之同意而由被告謝正川所親自提供之證述為真，前開投標文間上之「謝正川」署名，理應由被告謝正川於提供該等文件供施隆輝投標之際予以親簽，率無於提供文件之際，未予該等文件上親自簽名，而於後再任由他人簽署之理。前開投標文件上之「謝正川」署名，既有如前所認非屬被告謝正川親簽之情，且證人施隆輝自偵查迄至審理中，就前開投標文件究否係其本人或由其委託何人於96年10月18日持以投標本案工程均未提及隻字片語，致無從探查究係何人於何指示或授權下，在前開投標文件上簽署「謝正川」之署名，本院自難排除前開投標文件有未經被告謝正川之授權同意而逕遭他人冒名簽立之可能。
3、再查，被告謝正川前於偵訊曾稱：施隆輝在我接獲調查局通知書之際，有到我辦公室承認冒用我的文件，並於隔天找里長謝銘傳向我關說，要我承認同意標本案工程等語（基檢偵字2348號卷〈二〉第33頁）；另證人謝銘傳於原審審理中結證稱：我曾有到謝正川的辦公室去找他，是施隆輝拜託我去找謝正川的，施隆輝有一個工程問題，他說自己怕被關，所以叫我去找謝正川，要謝正川說他們兩個是合夥的關係，施隆輝並有說他願意負一切賠償責任，我受施隆輝之託就工程問題當說客去找謝正川，應該就是一次，我與施隆輝間並無金錢或其他糾紛等語明確（原審卷〈五〉第128 頁正、反面）。被告謝正川前開有關證人施隆輝曾委請證人謝銘傳就工程案件向其遊說之情，既與證人謝銘傳前揭就此部分所為之證述情節核屬相符，且證人謝銘傳亦證稱其僅有一次受證人施隆輝之託就工程問題擔任說客以對被告謝正川進行遊說，則證人謝銘傳所指受施隆輝委託而向被告謝正川進行勸說之工程問題，除指本案工程外，自無其他。又依證人謝銘傳之證述，其與證人施隆輝間既無恩怨糾紛，且證人謝銘傳於本案僅單純就其受證人施隆輝之託向被告謝正川就本案工程傳達何種訊息內容予被告謝正川知悉此情作證，自身並未涉入本案妨害投標相關犯嫌，堪認證人謝銘傳於原審審理中，經原審告知刑法偽證罪之處罰及證人據實證述之義務並命其具結後，其所為之前揭證述均係本於親身見聞所為，非但可信，更屬真實。衡情，倘被告謝正川確有同意出借巨阜公司名義供證人施隆輝投標本案工程，並自行準備上開投標資料以供證人施隆輝持以投標，被告謝正川與證人施隆輝就其等間具出借、借用巨阜公司名義投標本案工程之合意，自均當知之甚明，如嗣因出借名義投標一事東窗事發而遭偵查，其等既原本即具出借、借用巨阜公司名義投標之合作關係，證人施隆輝本無於聞悉其等因本案工程涉嫌妨害投標而遭偵查之際，委由證人謝銘傳擔任說客以向被告謝正川傳遞要求被告謝正川於接受偵查之際，需為其等間就本案工程係具合夥合作關係供述之動機與必要。惟證人施隆輝卻於被告謝正川接獲調查局詢問通知之際，以唯恐自身被關為由，委請證人謝銘傳向被告謝正川轉達要求被告謝正川於接受偵查之際，需向偵查機關為雙方係合夥合作關係之供述，其理為何？細繹其因，除證人施隆輝清楚知悉被告謝正川就其以巨阜公司名義投標本案工程一事未有知悉且與之不具借牌合作關係，然現既因該標案遭偵查機關偵查，倘被告謝正川於偵查中將對該標案不知且未有同意出借巨阜公司名義供其投標一事據實以告，甚或質疑巨阜公司上開投標文件有遭他人盜用之嫌，將為自身招來除妨害投標犯行外，另涉行使偽造私文書等其他犯行訴追之不利，從而為免自身遭受妨害投標犯行以外他罪之訴追，僅得委由證人謝銘傳代向被告謝正川遊說，欲冀被告謝正川於偵查中故為就其以巨阜公司投標本案工程之情非但知悉，雙方更屬合作關係之不實陳述，藉以卸免自身於未經被告謝正川同意即逕以巨阜公司名義及逕取上開文件投標本案工程不法行為所涉之刑事罪責外，別無其他。是依前開各情，復徵諸共同被告黃睿富前於偵查中所為有關其不認識巨阜公司謝正川之供述（基檢偵字2348 號卷〈一〉第147頁），在在足徵被告謝正川非但就證人施隆輝以巨阜公司名義及上開文件參與本案工程投標一事，事前未有何知悉、同意抑或授權之情，被告謝正川自無與黃睿富、黃睿哲、嚴章瑞、施隆輝成立共同正犯之可能。
4、檢察官上訴意旨略以：按無罪之判決書，對於被告被訴之事實，及對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決理由不備之違法；又審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明（最高法院105 年度台上字第2182號判決意旨參照）。是審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法（最高法院105 年度台上字第1572號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第163條第2項但書規定「公平正義之維護」，法院應依職權調查證據者，專指利益於被告之事項而言，至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依刑事訴訟法第273 條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請；若法院未曉諭檢察官為證據調查之聲請，致事實未明仍待釐清者，逕以證據不足諭知無罪，即非適法（最高法院105
年度台上字第1294號判決意旨參照）。經查：
(1)被告謝正川先於法務部調查局基隆市調查站中陳稱：我自80幾年開設巨阜營造，約於94年間就沒有再承包工程…巨阜營造曾經參與過政府標案，曾得標約10次…我沒有參與過本案標案，友良營造有限公司負責人施隆輝在95、96年間曾跟我借公司大小章及相關證照去做工程的保固，是被盜用公司名義參加標案…我們公司在94年間已經沒在營業了等語（前揭基檢偵字第2348 號卷〈一〉第31頁反面至32 頁反面），再於偵查中陳稱：就施隆輝取得巨阜公司401報表之部分，401報表根本不在我手上，是在我太太林月枝手上，又營造保固不需要提供401 報表等語（同上卷〈二〉第33頁）…再於桃園地方法院102年10月25 日之準備程序中改稱：我絕對沒有提供任何公司的私章，包括大小章及文件給施隆輝去投標這個工程等語，被告辯護人更當庭表示：施隆輝於投標文件上所蓋用之巨阜營造之大小章與真正之印章不同等語（原審卷〈一〉第89頁反面），惟又在105 年10月19日之審理程序中改稱：施隆輝的友良營造公司前身是良誌有限公司，以前我跟良誌公司就有互相保固的契約，所以施隆輝在將良誌公司改名為友良公司之後，就順便接收我們公司之前交給良誌公司的影本證件，而這些證件上面都有事先蓋好巨阜公司的大小章，關於401報表，是施隆輝跟我們公司小姐以要保固為
由，要了當月份的401報表等語（同上卷〈五〉第130頁），卻又在106年3月8日之原審審理程序中另外改稱：巨阜公司
有2套相同的印章，1套是由我保管，1套是由妻子林月枝保
管而借予施隆輝等語。是以，綜合被告上開所陳，就證人施隆輝持以投標本案標案相關文件上之巨阜公司大小章部分，被告謝正川先稱公司大小章是伊借給證人施隆輝的，後改稱未曾出借印章，投標文件上的印文並非真正，再又改稱文件上的印文為真正，且係公司小姐蓋好給證人施隆輝的，最後又另改稱公司大小章一共有一式二套，其中一套於96年間借予證人施隆輝，是就文件上的印文是否真正？印章有幾套？有無出借？出借過程為何？被告謝正川均無法解釋而前後供詞反覆，每次開庭所述情節均大相逕庭，甚至有3種以上不
同的說法；另就投標文件中所附之巨阜公司401報表之來源
乙節，被告謝正川先自陳工程保固契約毋須提供401報表，
然竟然又稱證人施隆輝係以要做工程保固契約為由騙取401
報表，互核被告謝正川自陳其早於70多年開始為土木工程工作，自80多年開設巨阜營造後甚至參與政府標案並得標約10次之情，對於投標及單純工程互相保固所需文件之不同當爛熟於胸，豈有因誤信因工程保固所需而提供無關之401報表
資料之可能，更何況被告謝正川於102年8月13日之偵查庭中亦為前開坦承，且被告謝正川就401報表究竟如何交付予證
人施隆輝前後所述亦有歧異，綜上，被告謝正川就本件事實過程前後交代不清，若其所辯為真實，何需在每次受質疑時就編纂不同版本的辯稱，又被告謝正川雖一再辯稱係為了工程保固始提供相關文件予證人施隆輝，然迄今亦未能提出所謂工程保固之相關契約文件，益徵被告係為脫免刑責而空言抗辯，又若被告所辯為真，然參以被告自陳自94年起即未再為經營，亦無入帳，則巨阜公司根本無為他人工程保固之能力，然何以竟於96年間答應為工程保固？是原審未能審酌上情而遽信被告所辯，認事用法實有未洽，且原審亦未能就案發當時是否確有工程契約而使被告謝正川誤信需保固而提供相關文件之事實加以調查，亦難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
(2)另就原審判決認定證人施隆輝所為不利被告之證述並無可信之主要理由，係因證人施隆輝於審理中證稱：本案工程押標金是我以現金購買銀行的本票去投標，因當初是以巨阜公司的名義，所以這張銀行的本票我們領回來之後會存進巨阜公司的戶頭，事後謝正川再把這筆錢還給我等語（同上卷〈五〉第140、141 頁、第144頁反面），然依被告謝正川自陳巨阜公司於96年間之往來銀行為合作金庫基隆分行及臺灣銀行基隆分行，而經函詢上開二分行後查無96年9月1日起至96年12月31日止之任何存提款往來交易資料，因而質疑證人施隆輝證詞之可信性。然查，觀之卷附本案標案之退還押標金申請書內容所載，本件投標案原投標廠商所繳納之押標金繳納憑證或金融機構票據之號碼為：AZ0000000 ，發票人為：合作金庫銀行東基隆分行，是依上開資料，本件押標金應係退回設立於合作金庫東基隆分行之銀行帳戶，而非被告所述之上開二家銀行分行，是原審未能審酌卷內至為灼然之文書證據，而漏未函查關鍵之合作金庫銀行東基隆分行，逕以其他較無相關性銀行帳戶來往資料而誤認證人施隆輝所述不實，亦有應調查之證據而未調查之違法云云。經查：
①被告謝正川就施隆輝持以參與投標之巨阜公司大小章及相關證照來源，先後於調查局、偵查、原審準備程序、審理程序所為之供述不一互為矛盾，迭見瑕疵，被告謝正川固始終無法舉證證明其辯解為真正，惟被告謝正川所為辯解不可採，因其無自證己罪之義務在無其他積極證據證明下，尚難以被告謝正川未能證明其辯解為真正下，遽為其不利之認定。
②本件原投標案原投標廠商所繳納之押標金繳納憑證或金融票據號碼為AZ0000000，發票人為合作金庫東基隆分行，此有
退還押標金申請書在卷（本院卷第67頁）可考。而該押標金支票巨阜公司並未回存合作金庫商業銀行東基隆分行，此亦經該分行106年7月6日合金總集字第1060002160號函（同上
卷第68頁）敘述甚明。且該支票經查於96年10月19日經由基隆二信信義分社帳號#00000000000存入，該帳號係施隆輝所有，此亦有同前分行106年8月17日合金總集字第1060002773號函（同上卷第91頁）及有限責任基隆市第二信用合作社106年9月6日基二信社總字第A796號函附該帳號年籍資料（同
上卷第92之1頁）在卷足稽，由此可見，本投標案投標廠商
之押標金支票並非由被告謝正川具領，亦未將該支票存入被告謝正川或巨阜公司帳戶內，證人施隆輝於本院於調查局、偵查原審所為證述，核與事實不符，自不足取。再者，證人施隆輝於本院證以：本案投標案所需投標文件向誰拿的，因時間過這麼久，已忘了，不是謝正川，就是他妻子，有跟他（她）說要投標，當時巨阜應該還在營業，押標金是我出的，沒得標後押標金如何處理已不記得了，我在原審表示，有可能是押標金支票存入巨阜公司，事後謝正川會領出這筆錢還我，原審陳述可能是錯的，因為謝正川妻子幫友良公司記帳，謝正川才願意把公司牌照借我投標等語（同上卷第110
、111頁），其證述內容顯與調查、偵查、原審所述不同，
亦與事實不符，自難執為被告謝正川不利之論據。要之，檢察官上訴意旨，顯屬無據，自不足取。
5、至檢察官雖以被告謝正川曾供稱提供工程營造保固並不需提供營業人銷售額與稅額申報書（即401 報表），從而認巨阜公司投標本案工程所附上開營業人銷售額與稅額申報書應係被告謝正川所提供，而就本件容許他人借用名義投標犯行主觀上應有認知。惟被告謝正川既辯稱上開投標資料中所附之營業人銷售額與稅額申報書，係證人施隆輝以工程互為保固名義向巨阜公司所取得，且證人施隆輝確有在未經被告謝正川同意授權下，逕以盜蓋巨阜公司大小章、偽製巨阜公司上開投標文件進而行使之方式，假藉巨阜公司之名以投標本案工程之情形，理由已見前述，是檢察官此部分所指，尚無從作為被告謝正川於本案工程中有何妨害投標犯行之佐證，併予敘明。
(三)關於被告巨阜公司被訴違反政府採購法第92條部分：
本案並無證據可認被告被告謝正川於本案工程，有何違反政府採購法之犯行，既經認定如前，則巨阜公司斯時之代表人即被告謝正川既未犯政府採購法之罪，巨阜公司自無依政府採購法之規定諭知罰金刑處罰之適用。
五、綜上所述，被告謝正川既未同意、授權證人施隆輝以巨阜公司名義投標本案工程，且其與共同被告黃睿富及證人施隆輝間，更不具藉出借巨阜公司名義予黃睿富及施隆輝投標本案工程，以欲塑造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，進而使經辦標案人員誤信本案工程已達到法定開標門檻而為開標，從而促成共同被告黃睿富所經營之亞力工程行得以底價得標之妨害投標犯行之主觀犯意聯絡，自與政府採購法第87條第5 項後段之構成要件有所未合，實難遽以該條所示上開罪名相繩，且被告巨阜公司不成立政府採購法第92條之罪，亦屬當然。是公訴人所舉之證據既不足認定被告謝正川有何違反政府採購法妨害投標犯行之超越合理懷疑之有罪確信，揆諸前揭法條及說明所示，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告謝正川、巨阜公司犯罪。
六、原審以不能證明被告謝正川、巨阜公司犯罪，而為無罪之諭知，於法核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日