臺灣高等法院 - 106年度上易字第146號（違反食品衛生管理法等） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第146號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　曾心怡選任辯護人　楊偉奇律師上列上訴人因被告違反食品衛生管理法等案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度易字第682 號，中華民國105 年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度撤緩偵字第67號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、程序部分：按刑事訴訟法第260 條規定不起訴處分已確定者，非有該條第1 、2 款情形之一，不得對於同一案件再行起訴。又不起訴之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條，不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件（最高法院23年上字第1754號判例參照）。經查，海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局前以被告曾心怡因擔任址設臺北市○○區○○○路000 號8 樓「菁茵荋生物科技股份有限公司」（下稱菁茵荋公司）之總經理，明知菁茵荋公司所販售之「美麗纖膠囊食品」及「美麗纖PLUS膠囊食品」產品含有1,4-Dibenzylpiperazine及Lovastatin西藥成分，竟於民國100 年初，經由百貨公司設點及網路販售予不特定人。嗣於101 年1 月11日經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局持搜索票搜索上述地點，當場查獲美麗纖膠囊51包、美麗纖PLUS膠囊81瓶，因認被告曾心怡涉犯藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪嫌移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官偵查後認其犯罪嫌疑不足，而於101 年11月29日以101 年度偵字第2854號為不起訴處分確定，有上開偵查案卷影印附卷足憑。而本案係因該署檢察官嗣於102 年10月25日、同年月30日搜索菁茵荋公司及云丰生技醫藥股份有限公司（下稱云丰公司）、同年11月5 日命云丰公司提出物品，而扣得威力纖、威力纖PLUS、7-Slim等物，送請衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢驗後，威力纖系列產品及原料驗出C 成分，另自東阪國際有限公司（下稱東阪公司）查扣之美麗纖系列產品，送驗結果驗出S 成分、N 成分、B 成分（詳如下述），因認被告涉犯藥事法第83條第3 項過失販賣偽藥、禁藥罪及食品安全衛生管理法第49條第4 項過失販賣添加未經許可添加物之食品等罪嫌提起公訴，有起訴書附卷可稽，而上述各情乃前揭不起訴處分以前未經發現之事實，且形式上觀之應足認被告涉有犯罪嫌疑，揆諸前揭說明，堪認本案係於前開不起訴處分確定後發現之新事實、新證據，是檢察官爰依刑事訴訟法第260 條第1 款規定提起本件公訴，於法並無不合，合先敘明。二、公訴意旨略以：菁茵荋公司（原名樂活新天地股份有限公司，於97年5 月20日成立，址設臺北市○○區○○○路000 號8 樓，登記負責人為張晃徽，於100 年7 月28日改名為菁茵荋公司，100 年9 月2 日登記負責人改為孔繁曦，經臺灣臺北地方法院以103 年易字第873 號判處無罪，嗣經本院以105 年度上易字第2254號判決上訴駁回確定）係由連惠心（另為緩起訴處分確定）以新台幣（下同）1,500 萬元出資成立，被告曾心怡為菁茵荋公司總經理，綜理各項業務並直接向連惠心報告。緣菁茵荋公司成立之初，連惠心即同意與云丰公司（址設新北市○○區○○路0 段00號9 樓之2 及之3 ，登記負責人為黃振康，實際負責人為林明融，總經理兼研發長為葉枚耕，實際進口產品原料者為辛文祥，上揭4 人涉犯輸入、製造、販賣偽藥或禁藥罪及明知為添加未經許可添加物之食品而輸入、製造、販賣等罪嫌部分，另行起訴或通緝）簽訂合作契約書，約定云丰公司以技術作價取得菁茵荋公司20% 之股份（連惠心將出資之股款300 萬元登記在云丰公司名義下），云丰公司即負責菁茵荋公司之產品研發，並提供各項產品與連惠心、曾心怡試用後決定是否以菁茵荋公司之品牌對外販賣，再由菁茵荋公司將決定販售之產品重新命名、包裝後，由連惠心擔任品牌形象代言人，以菁茵荋公司之品牌對外販售產品；詎料曾心怡當知云丰公司製造或輸入之威力纖系列（詳如附表一所示）及美麗纖系列（詳如附表二所示）產品宣稱係美國食品藥物管理署（下稱美國FDA ）認證之Wellcare大藥廠研發、監製，並具有減肥、排油等效果，可能含有足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，若未經許可而添加即屬不得販賣之偽藥或禁藥，本應注意上開產品之原料來源及成分內容不得含有任何未經許可添加而足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，否則不得販賣，而本件亦無不能注意之情事，曾心怡竟疏未注意向云丰公司要求提出上開產品之來源證明或產品研發、內容物等相關憑證，以核實查證、確認產品之原料來源及成分內容，遽憑云丰公司提供之台灣檢驗科技股份有限公司（SGS ；下稱台檢公司）關於產品中不含部分項目藥品成分所為檢驗報告，即認威力纖系列產品及美麗纖系列產品中均未含有任何足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，遂自98年間至102 年10月25日為止，販入如附表一所示由云丰公司送至不知情之東阪公司混料製造、成份相同均含有藥品Cetilistat（下稱C 成分）之威力纖系列產品，其中膠囊共86萬3,361 粒、粉包共399 包，金額共計1,143 萬668 元，及如附表二所示由云丰公司所輸入或送至東阪公司混料製造之含有藥品Sibutramine （下稱S 成分）、N-desmethylsibutramine（下稱N 成分）、Benzylpiperazine（下稱B 成分）之美麗纖系列產品共12萬764 粒，金額共計171 萬7,000 元，再自行購買包材，依照云丰公司所提供之產品標示委由東阪公司包裝後，以每瓶（內含30粒）售價2,980 元不等價格，透過菁茵荋公司於誠品、101 百貨等之實體店面及菁茵荋公司官網、YAHOO 、博客來、HerBuy、聖美膚、愛盲基金會、GOHAPPY 、神坊、聯合報、民視、臺灣大哥大、鉅亨網、Pchome商店街、momo、東森、森森電視台（上三通路僅販售「7-Slim」、「7-Slim Powder 」，由浦森公司及瀚森公司負責人陸奕中居中接洽銷售，菁茵荋公司抽取每粒或每包2 元不等之權利金，陸奕中涉犯過失販賣偽藥禁藥部分另行起訴）等通路對外販售，共計銷售如附表一所示之威力纖系列產品，膠囊共80萬7,124 粒、粉包共399 包，金額共計1,918 萬5,633 元，及如附表二所示之美麗纖產品1,881 瓶（每瓶含30粒），金額共計316 萬9,343 元。嗣經臺北市衛生局於102 年10月16日抽檢前揭「威力纖」（內裝「威力纖PLUS+ （膠囊）」）產品，送請衛福部食藥署檢驗，於102 年10月23日驗出含有C 成分，經本署指揮法務部調查局臺北市調查處於102 年10月25日搜索菁茵荋公司及云丰公司，復於102 年10月30日再次搜索云丰公司，及於102 年11月5 日本署命云丰公司提出物品之程序，而扣得威力纖、威力纖PLUS、7-Slim、7-SlimPowder、優纖、金享受、金速纖、云丰生技威力SO膠囊、媚麗纖、易立纖即溶包、美麗纖、威力纖系列產品原料紅麴粉及排油粉，送衛福部食藥署檢驗後，威力纖系列產品及原料驗出含有C 成分，另自東阪公司扣得之美麗纖系列產品驗出含S 成分、N 成分、B 成分及L 成分，均係屬未經核准擅自製造之偽藥或擅自輸入之禁藥，始悉上情。因認被告曾心怡涉犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥及禁藥罪及違反食品安全衛生管理法第15條第10款而涉有第49條第4 項過失販賣添加未經許可添加物之食品等罪嫌。三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經過嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經過合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用；故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決同此意旨可參）。準此，被告既經本院認定為無罪（詳後述），揆諸前揭意旨，自無庸再論述所援引相關證據之證據能力，先予敘明。四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號號判例意旨可資參照。五、公訴人認被告曾心怡涉犯上開過失販賣偽藥及禁藥、過失販賣添加未經許可添加物之食品等罪嫌，無非係以被告曾心怡之供述、同案被告林明融、葉枚耕、黃振康、陸奕中、連惠心之供述、證人李宗哲、楊小玉、林旻雅、王鈺婷、葉柏川、黃信融、羅婉菁、楊金金、張晃徽、楊興國、陳紀帆、林季青、劉美琴、顏銘星、陳進益、吳品萱、林威壯、洪陽菁、唐蘊香、楊俊元、劉仁傑之證述，暨云丰公司轉帳傳票、應收而未收帳款、日帳記、退貨入庫單、確認單、入庫單、領料通知、成品領用單、半成品領用單、簽辦單、原料資料1 、原料資料、原料領用單、成品領用單、成品驗收入庫單、銷貨單、會議紀錄、品項新舊對照表、成份表、產品資料卡、美國Wellcare公司資料、云丰公司簡介、產品說明資料、菁茵荋公司與云丰公司合作契約書、授權書、楊小玉提供之云丰公司進貨、委託製告、銷售資料、於云丰公司扣得之威力纖PLUS產品、云丰公司102 年9 月30日、9 月16日會議紀錄、菁茵荋公司、云丰公司合作契約書、相關合約書、授權書、7Slim Powder全成分明細表、中國靶向公司資料、東阪公司與云丰公司、菁茵荋公司簽訂之合約、訂單、簽收單、銷貨紀錄、製造令資料、出貨單、威力纖成品留樣、林明融電子郵件列印資料暨所附華友公司檢驗報告、契約資料、出貨單、進貨單、進貨明細表、DM、業績核算表、請款單、提案書、存摺影本、通路明細、全成品明細表、公文簽辦單、商品庫存表、雅虎奇摩合約、訂貨憑單、進貨入貨單、統一發票、菁茵荋公司主動提供之進貨、銷貨及退貨明細資料、美麗纖銷售明細資料、東阪公司主動提供之云丰公司委託製造資料、王天山筆記本、菁茵荋公司用印申請書、菁茵荋公司驗貨證明資料、葉枚耕寄給林意涵之電子郵件列印資料、於菁茵荋公司扣得之威力纖PLUS產品及包裝盒、菁茵荋公司提供之美麗纖產品銷售明細表、菁茵荋公司廣告單、美國Wellcare公司資料、品項新舊對照表、成份表、云丰公司投資評估報告書、簽辦單未歸檔資料、產品資料卡、成份表、李宗哲電腦列印資料所附產品對照表、昭信公司檢驗報告、臺北市政府衛生局102 年10月30日北市衛食藥字第10239224200 號函、臺北市政府衛生局食品檢查現場紀錄表、臺北市政府衛生局檢驗室食品中摻加西藥檢驗結果速報單、衛福部食藥署102 年10月23日FDA 研字第1026016581號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月11日FDA 研字第1026019011號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署103 年1 月27日FDA 研字第1030000644號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年1月19日FDA研字第1024014523號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA研字第10240116445號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA研字第1024016902 號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024016446號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024017467號函暨所附檢驗報告、東阪公司102 年10月28東字第10210280001 函、新北市衛生局102 年11月29日北食藥字第1023140171號函、新北市政府衛生局102 年12月31北衛食藥第0000000000號函、新北市政府衛生局103 年1 月8 北衛食藥字第1023392583號函、衛福部食藥署102 年1 月19日FDA 研字第1024014523號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA研字第10240116445號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024016902號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024016446號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024017467號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署103 年3 月5 日FDA研字第1039901002 號函暨所附定量檢驗報告、衛福部食藥署103 年4 月11日FDA 字第1031900420號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103 年4 月23日FDA 字第1031900476號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103 年4 月28日FDA 字第1031900538號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103 年5 月5 日FDA研字第1031900444號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署103 年5 月5日FDA 研字第1031900445號函暨定量檢驗報告、衛福部食藥署102 年10月23日FDA 研字第1026016581號函、衛福部食藥署103 年1 月24日FDA 藥字第1039900726號函、衛福部食藥署103 年5 月5 日FDA 研字第1030005180號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署103 年5 月20日FDA 藥字第1030020253號函、本案歷次扣押物品目錄表等件為其主要論據。六、訊據被告曾心怡固不否認擔任菁茵荋公司總經理一職，綜理公司各項業務，菁茵荋公司並與云丰公司簽訂合作契約書，由云丰公司負責菁茵荋公司之產品研發，並提供各項產品，菁茵荋即自98年間起至102 年10月25日止，販入威力纖系列產品及美麗纖系列產品，依照云丰公司所提供之產品標示委由東阪公司包裝後對外販售等情，惟堅詞否認有何上開過失販賣偽藥、禁藥及過失販賣添加未經許可添加物之食品等犯行，辯稱：①菁茵荋公司文宣上確實有提到美麗纖系列、威力纖系列產品係經美國FDA 認證之Wellcare大藥廠研發、監製，此部分資訊是云丰公司給的資訊。97年菁茵荋公司剛成立時，菁茵荋公司執行長楊興國有到Wellcare大藥廠做過拜訪，楊興國回來後有口頭說到Wellcare大藥廠沒有問題，當時尚無美麗纖系列、威力纖系列產品，所以無法就云丰公司所稱美麗纖系列、威力纖系列產品乃經Wellcare大藥廠研發、監製此點作確認。文宣上沒有宣稱菁茵荋公司美麗纖系列、威力纖系列產品具有減肥、排油之效果，有宣稱有體內環保的效果。伊跟連惠心還有公司員工收到云丰公司提供之美麗纖系列、威力纖系列產品，會先試用看看。試用是在確認產品不會造成身體不適之情況，伊不知道美麗纖系列、威力纖系列係可能含有足以影響人類身體結構及生理機能成分之藥品，之後菁茵荋公司將如起訴書附表一、二所示產品送台灣檢驗科技股份有限公司（SGS ）檢驗是否有衛福部所列禁止添加之藥品，伊只能就SGS 檢驗之項目作選擇，得到之檢驗報告是沒有含衛福部禁止添加之藥品成分。菁茵荋公司是通路商、買了云丰公司製造好之產品，掛名菁茵荋公司品牌對外販售，只能送台灣檢驗科技股份有限公司（SGS ）檢驗，確定產品有沒有含有未經許可添加之藥品。云丰公司在97年菁茵荋公司剛成立時，販售予菁茵荋公司的東西會附上SGS 檢驗報告，但後來菁茵荋公司為了謹慎起見，會就每一項產品自己送SGS ，針對衛福部不能添加的藥品做檢驗，並非如起訴書所載伊僅憑云丰公司所檢附SGS 報告即認定美麗纖系列、威力纖系列產品未含有足以影響人類身體結構及生理機能成分之藥品。②威力纖系列產品當時伊有送SGS ，伊收到檢驗報告顯示沒有含有當時衛福部禁止添加之藥品。當時除了送SGS 檢驗以外，沒有其他管道可以確認威力纖系列產品是否含有Cetilistat（C 成分），甚至在有阮昭雄指證伊產品含有此成分，伊員工林季青再找SGS 幫伊檢驗是否含有C 成分成分，當時SGS 的詹清貴回覆伊沒有辦法作檢驗，理由是檢驗要有相關流程，要有標準品，要有政府規定標準程序，目前SGS 還沒有準備好，所以沒有辦法幫伊做檢驗，無法確認有無C 成分。美麗纖系列是在101 年做檢驗，但SGS 回覆伊說沒有含S 成分、N 成分、B 成分，103 年初時，檢察官通知伊美麗纖系列檢驗出來有S 成分、N 成分、B 成分，菁茵荋公司去查詢才瞭解S 成分、N 成分應該是諾美婷類原物，理論上在SGS 檢驗時就可以檢驗出來，但101 年檢驗報告卻沒有檢驗出美麗纖系列含有S 成分、N 成分。在101 年時，曾有人說美麗纖系列含有諾美婷，當時衛福部還有地檢署也查扣伊公司美麗纖系列產品去做檢驗，當時衛福部檢驗報告顯示美麗纖系列裡面含有dbzp成分，因為當時衛福部也做過研討，dbzp是化合物，不會影響人類身體結構及生理機能，所以101 年檢察官已經就這個部分對菁茵荋公司及伊做不起訴處分（臺北地檢101 偵字第2854號）。後來檢驗出S 成分、N 成分，伊也感到非常不解。就B 成分部分，在101 年案子時，衛福部檢驗是伊產品沒有含B 成分，而係含有dbzp成分。關於B 成分，是在103 年伊去查詢，當時沒有辦法檢驗出是否含有B 成分。至衛福部在101 年就已經檢驗過這批產品，顯示美麗纖系列沒有含有B 成分，在103 年檢驗又說美麗纖系列產品有含B 成分，伊也不清楚這些檢驗有什麼狀況導致101 年時顯示沒有，在103 年又說產品裡面有B 成分。③伊不爭執查扣過程，但檢驗結果含有C 成分、S 成分、N 成分、B 成分及L 成分感到不解，檢察官扣得之威力纖系列產品確屬菁茵荋公司掛牌販售之產品，但爭執就C 成分以當時具有公信力之SGS 檢測單位依其檢驗程序無法檢測及發現該成分存在，另當時C 成分是否已屬衛福部禁止添加之藥品，均有爭執。關於檢察官在東阪公司扣得之美麗纖系列產品，與伊公司販售之美麗纖系列產品是否相同有疑義。101 年時，所有美麗纖系列包含新品、舊品，已經遭地檢署扣走，由衛福部做檢驗，與後來103 年查扣後之檢驗報告有太大落差等語。辯護人並為被告辯護稱：⒈就威力纖產品部分：①公訴人認被告曾心怡既有販售案爭威力纖系列產品，即應注意其內是否含有足以影響人體之藥物成分存在云云。惟藥物或化合物之種類繁多，亦時常發現新藥、新成分或舊成分但有新作用等情事，故依衛福部食藥署函覆原審法院之105 年7 月27日FDA 研字第1050026909號函文說明欄第二點可知，其於101 年11月23日公布「中藥及食品中摻加西藥之建議檢驗方法」，供國內外各界參考及實驗室依循之建議檢驗方法，且會隨新藥及新成分之發現，增加檢驗成分。但觀本案系爭C 成分，衛福部食藥署係迄至103 年2 月17日本案偵查程序進行中，始將其修改納入於該中藥及食品中摻加西藥之建議檢驗方法中！依此可知，我國藥物主管機關當時對此C 成分應不甚瞭解，且未予公告周知。又，因此類檢驗項目之增列雖會與時俱進，而有未能即時檢出新成分之難處，但仍不能將此科技、技術上之難處歸咎被告，而以推論方式為被告不利之認定；況且，外在注意本有其界限存在，實際上難以強求非屬製造者亦無法嚴格掌控產品原料及其製程之經銷商，得以超越主管機關食藥署或SGS 檢驗機關之能力，自不宜僅據此即令被告負擔刑法上過失罪責，否則，無異要求被告需具備超越政府主管機關之檢驗能力，而盡更嚴格之注意義務，此非但不符合刑法謙抑性原則，且反係將主管機關所應負之權責加諸於私人，於情於理於法未免過苛。②次查，被告曾心怡當時所任職之菁茵荋公司僅係經銷商，並非涉案產品製造商，不僅從未經手產品之原料及配方，且公司內部從事業務之人亦非屬醫學專家或具備藥物檢驗知識，然被告於販售前除已要求云丰公司提出SGS 檢驗報告外，復於101 年6 月及102 年7 月，要求菁茵荋公司自行將所販售之威力纖系列產品送交國內最大之合格民間檢驗機構即SGS 檢驗是否含有西藥成分，而查相關檢驗報告中，威力纖產品均未檢出西藥成分，被告相信云丰公司製造之案爭威力纖系列產品應未含有藥物成分，公司進而購入並販賣，應認被告對於所販售之威力纖系列產品，已達具良知理智且小心謹慎之一般人標準，衡諸日常生活經驗及一般合理從事該職務者之注意能力，已為必要之注意，並已採取適當之措施，而盡其所應負之注意義務，縱於事後產品經檢出C 成分，亦難謂有能注意而不注意之過失。③再查，依SGS 公司函覆原審法院之105 年7 月4 日台檢（化超）字第10505704001 號函文內容，雖SG S公司於97年起即提供減肥類藥物檢驗供廠商選擇，但其亦詳述其中之服務項目會因技術或是法規需求建立而增加；而由SGS 公司105 年5 月19日台檢（化超）字第1050519001號函文可知，關於本案所涉之C 成分，該公司係於「102 年11月後」，方建立加入該C 成分之檢驗項目，故縱使當時菁茵荋公司之人員於送驗時，有一併勾選減肥藥定性分析項目之檢驗，依當時SGS 公司之檢驗服務亦無法檢出發現本案之C 成分！是依當時情形，被告曾心怡要無注意及發現威力纖產品是否含有C 成分之能力與機會，更無得以注意之可能及義務存在，應無過失。④抑且，證人蔡志鑫（SGS 技術主管）、詹清貴（SGS 客服人員，即實際與客戶接洽之人）及文元民（SGS 超微量工業安全實驗室負責人）偵訊中證詞，以及SGS 公司於103 年1 月7 日出具之臺檢（化超）字第103010701 號函均謂：C 成分因無法取得標準品及建立標準檢驗方法之故，迄至102 年11月時始列入SGS 檢驗項目對外提供檢驗服務，是被告於102 年7 月間檢驗時，SGS 亦無檢驗C 成分之檢驗項目，被告根本無從注意案爭威力纖產品是否含有C 成分，對於不具專業背景之被告而言，檢察官要求之注意義務，顯非客觀上當時一般經銷商之能力所及。被告當時並無得以注意之可能存在，亦無法為檢驗威力織產品是否含有C 成分之注意義務，不應認有刑法上違背注意義務情事之存在。⑤末查，依衛福部食藥署函覆原審法院之105 年7 月27日FDA 研字第1050026909號函文可知，關於目前一般食品（含坊間所稱之保健食品）之管理原則，產品於販售前無須先送本署進行檢驗或經衛生機關許可（參該函文說明欄第四點）。然當時菁茵荋公司及被告為確保消費者之食用安全，雖法無明令要求上市販售前須經檢驗或許可，但仍主動送交已通過衛福部食藥署認證之SGS 公司進行檢驗，應認被告曾心怡對於所販售之案爭威力纖系列產品，已達具良知理智且小心謹慎之一般人標準，衡諸日常生活經驗及一般合理從事該職務者之注意能力，已為必要之注意，並已採取適當之措施，而盡其所應負之注意義務，縱於事後產品經檢出C 成分，亦難謂有能注意而不注意之過失，又此類檢驗項目增列雖因須與時俱進，而有未能即時檢出新成分之難處，仍不能將此難處全歸咎被告而以推論方式為被告曾心怡不利之認定。況外在注意本有其界限存在，實際上難以強求非屬製造者亦無法嚴格掌控產品原料及其製程之經銷商即菁茵荋公司，得以超越主管機關食藥署或SGS 檢驗機關之能力，自不得僅據此即令被告負擔刑法上過失罪責。公訴人所謂注意義務，除其範圍過於廣泛，而有違刑法謙抑性原則外，參諸C 成分係迄至103 年2 月17日時始初次由主管機關公告相關資訊，亦顯見被告於上開公告期日前毫無可能知悉有此一成分存在，自不得以此極為嚴格之注意義務苛責僅為經銷商人員之被告，且SGS 迄至102 年11月時始將C 成分列入檢驗項目，故被告曾心怡於102 年10月16日前，根本無從注意威力纖產品是否含有C 成分，自無應注意而未注意之情事；況被告於販售威力纖系列產品前及販售期間，均有要求云丰公司提供不含西藥之檢驗報告，或將威力纖系列產品自行送交SGS 檢驗，其檢驗結果均未驗出含有任何西藥，益徵被告確已為必要之注意，並已採取適當之措施，而盡所應負之注意義務，應認被告踐行之資訊蒐集，已達此等標準，縱其行為導致法律禁止之結果發生，仍不得謂其有違背注意義務之情事存在，不得僅因威力纖系列產品事後檢出C 成分，即遽以藥事法之過失販賣偽藥或禁藥罪責相繩。⒉就美麗纖產品部分：①起訴書附表二所載「美麗纖系列產品共12萬764 粒」，檢察官迄未說明其來源以及數量究係如何計算得出，涉案產品目前扣押在何處？亦未指明被告於其所指稱98年間至102 年10月25日止，係如何販賣上開12萬764 粒美麗纖系列產品之行為，以及上開12萬764 粒美麗纖系列產品中究係何部分含有S 成分、N 成分及B 成分？應認其並未提出適合於證明「被告曾心怡有於98年間至102 年10月25日止過失販賣含有S 成分、N 成分、B 成分之12萬764 粒美麗纖系列產品行為」之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且排除合理懷疑，自不得徒以公訴人主觀上之論斷及臆測，進而對被告為不利之認定。②被告前曾於101 年間因販賣云丰公司製造之美麗纖產品涉犯藥事法案件（下稱前案），業經北檢詳細調查後為不起訴處分，且當時被告所餘5 萬1 千顆美麗纖系列產品庫存全數業經查扣而未發還，嗣後菁茵荋公司即未再有任何銷售上開美麗纖產品行為；且起訴書附表二所載銷售美麗纖產品數量共計1,881 瓶，恰與被告曾心怡於前案時銷售案爭美麗纖產品數量完全相符，足見被告迄至前案遭海巡署查扣上開美麗織產品前（即101 年2 月），所銷售之數量為1,881 瓶，極有可能即係起訴書附表二所指稱之美麗纖系列產品，除本應為前案不起訴效力所及外，益徵自前案不起訴處分後至102 年10月25日止，被告並無再銷售美麗纖產品之行為，被告既已無剩餘任何美麗纖系列產品，檢察官所據以起訴之12萬764 粒美麗纖系列產品究係從何而來？是否確為菁茵荋公司所有？令人存疑，公訴意旨僅據前揭銷售明細表，指摘被告於上開期間內復有銷售案爭美麗纖產品乙節，顯有重大誤會，自難遽為被告曾心怡不利之認定。③再查，本案偵辦檢察官係以103 年5 月5 日之衛福部食藥署FDA 研字第1030005180號檢驗報告認定美麗纖系列產品含有S 成分、N 成分及B 成分等，並據此指摘被告公司涉犯藥事法等罪嫌，惟查，上開檢驗報告之檢體似係103 年1 月29日由顏銘星自行交付予檢察署，本非自菁茵荋公司或下游通路商處扣得，業據顏銘星於原審證述明確及北檢103 年1 月27日公務電話紀錄可稽。據此，何以確定該檢體即係菁茵荋公司所販售？是其所持檢體來源，實與被告及菁茵荋公司無關！況東阪公司除受云丰公司委託外，亦有自行生產或代工製造其他保健食品，且其並無嚴謹之留樣標準程序，是本案中所提出之美麗纖系列產品檢體，要無法排除有錯置、混同、為其他公司為所有或受到其他原料汙染之可能，公訴意旨不僅毫未交代其何以得憑據由第三人處扣得之物作為對被告不利之證據，且亦未說明該檢體來源是否可能受到東阪公司所生產或代工製造之其他食品原料混汙染或與之混同，益徵公訴人並未舉證及說明並排除一切合理懷疑，而其現僅執第三人提供之檢體及食藥署之檢驗報告，臆測指稱被告有於98年間至102 年10月25日止過失販賣含有S 成分、N 成分、B 成分之12萬764 粒美麗纖系列產品，應認其未善盡舉證責任，原審法院諭知無罪判決，並無違誤。④末查，被告於前案所涉販售美麗纖系列產品前，業已要求云丰公司送交SGS 檢驗，檢驗報告均載未檢出藥品成分；而前案檢察官亦將上開經查扣之美麗纖系列產品送交食藥署檢驗，除有驗出一不明之新興物質「1,4-Dibenzylpiperazine」成分及天然紅麴內即含有之「Lovastatin」成分外，並未有公訴意旨所述之S 成分、N 成分及B 成分，益徵檢察官所送驗含有上開S 成分、N 成分及B 成分之美麗纖系列產品檢體，根本非屬菁茵荋公司所有及有販售行為，自不得據此為被告不利之認定。⑤綜上，公訴人未能說明起訴書附表二所載「美麗纖系列產品共12萬764 粒」之確切來源為何、是否可能遭到東阪公司所自行生產或代工製造之其他產品之原料汙染、是否確屬菁茵荋公司所販賣之產品，亦未指明自前案不起訴處分以來，被告及菁茵荋公司有何「販賣」行為，因此指摘被告銷售案爭美麗纖系列產品涉犯藥事法乙節，確已經前案作成不起訴處分，倘公訴意旨另認被告於前案不起訴處分後尚有販賣案爭美麗纖產品之行為，其猶未善盡舉證之責，實為恣意之指摘，尚非可採，原審法院為無罪之諭知，應為適法。⒊本案威力纖系列產品及美麗纖系列產品之製造商即云丰公司，業經行政法院判決無主觀責任，舉輕以明重，菁茵荋公司僅係經銷商，自難苛以刑事罪責：①本案緣起云丰公司涉嫌違法製造美麗纖及威力纖產品，然云丰公司之違法製造行為，前雖遭主管機關為裁罰處分，惟後業經臺北高等行政法院104 年度簡上字第128 號判決認定云丰公司主觀上並無故意過失，因而撤銷原裁罰處分及訴願決定，是威力纖系列產品及美麗纖系列產品之製造商即云丰公司業經行政法院判決認定無故意及過失之主觀責任。②被告僅就云丰公司所研發之產品從事經銷，對於產品之原料及成份本難以知悉掌握，且被告於公司銷售案爭產品前，除已要求云丰公司將產品送驗外，亦曾自行送請SGS 檢驗，當時均無檢出藥品成分，應認被告業已為適當之措施，況為製造商之云丰公司既無主觀上故意過失之責任條件，自不應苛求被告有超越云丰公司甚或政府主管機關之注意能力及注意義務。且上開判決既認為云丰公司不具備行政罰之主觀構成要件，依據刑法謙抑性原則，更應從寬認定本件被告之注意義務，應認被告依當時情節，已為必要之注意，並已採取適當之措施而無過失責任。⒋綜上所述，被告確已為必要之注意，並已採取適當之措施，而盡所應負之注意義務，被告並無過失，且綜觀全案卷證亦無其他足證被告有上開犯行之積極證據等語。七、經查：（一）被告曾心怡於100 年9 月間起擔任菁茵荋公司總經理乙職，綜理公司各項業務並直接向連惠心報告，菁茵荋公司成立之初，與云丰公司簽訂合作契約書，約定云丰公司以技術作價取得菁茵荋公司20% 之股份，云丰公司負責菁茵荋公司之產品研發，並提供各項產品予連惠心與被告試用後決定是否以菁茵荋公司之品牌對外販賣，再由菁茵荋公司將決定販售之產品重新命名、包裝後，以菁茵荋公司之品牌對外販售產品等情，業據證人即云丰公司副總經理黃振康於偵查時證述明確（見偵字第21866 號卷第26至31頁），且為被告曾心怡於原審審理時所不否認（見原審卷一第48頁反面至49頁），並有菁茵荋公司與云丰公司簽立之合作契約書1 份附卷足憑（見偵字第21684 號卷一第42至45頁），此部分事實，堪以認定。（二）關於公訴意旨所指菁茵荋公司販售如附表一所示含有C 成分之威力纖系列產品部分： ⒈菁茵荋公司自98年間起至102 年10月25日止，販入如附表一所示由云丰公司送至東阪公司混料製造、成份相同之威力纖系列產品，其中膠囊共計86萬3,361粒、粉包共計399包，金額合計1,143 萬668 元，菁茵荋公司再自行購買包材，並依照云丰公司所提供之產品標示委由東阪公司包裝後，以每瓶（內含30粒）售價2,980 元不等價格，透過菁茵荋公司於誠品、101 百貨等實體店面及菁茵荋公司官網、YAHOO 、博客來、HerBuy、聖美膚、愛盲基金會、GOHAPPY 、神坊、聯合報、民視、臺灣大哥大、鉅亨網、Pchome商店街、momo、東森、森森電視台（上三通路僅販售「7-Slim」、「7-Slim Powder 」）等通路對外販售，共計銷售如附表一所示之威力纖系列產品，膠囊共80萬7,124 粒、粉包共399 包，金額共計1,918 萬5,633 元等情，業據證人即東阪公司業務課長顏銘星於警詢、偵查及原審審理時供證甚詳（見他字第10081 號卷一第3 至5 頁、第10至12頁、偵字第21684 號卷四第282 至283 頁、第287 頁、第288 至289 頁、原審卷二第165 至169 頁），並有菁茵荋公司如附表一所示之威力纖系列產品之進貨銷貨資料、通路明細各1 份在卷可稽（見偵字第21684 號卷㈤第231 頁反面、偵字第21684 號卷第323 至344 頁）。又臺北市衛生局於102 年10月16日抽檢前揭「威力纖」（內裝「威力纖PLUS+ （膠囊）」）產品，送請衛福部食藥署檢驗，於102 年10月23日驗出含有C 成分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處於同年月25日搜索菁茵荋公司及云丰公司，復於102 年10月30日再次搜索云丰公司，及於102 年11月5 日命云丰公司提出物品等程序，而扣得威力纖、威力纖PLUS、7-Slim、7-Slim Powder 、優纖、金享受、金速纖、云丰生技威力SO膠囊、媚麗纖、易立纖即溶包、美麗纖、威力纖系列產品原料紅麴粉及排油粉，經送請衛福部食藥署檢驗結果，威力纖系列產品及原料驗出含有C 成分等情，則有卷附臺北市政府衛生局102 年10月16日檢查工作日記表、食品檢查現場紀錄表、「威力纖PLUS+ （膠囊）」照片、衛福部食藥署102 年10月23日FDA 研字第1026016581號函暨所附檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第10240116445 號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024016902號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FDA 研字第1024016446號函暨所附檢驗報告、衛福部食藥署102 年12月27日FD A研字第1024017467號函暨所附檢驗報告各1 份、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份為憑（見他字第00000 號卷一第25至26頁、偵字第21684 號卷一第293 至295-2 頁、偵字第21684 號卷三第277 至278 頁、第281 至284 頁、第286 至289 頁、第290 至293-1 頁、偵字第00000 號卷六第367 至381 頁、第416 至418 頁）。再者，上述所指C 成分，具有脂肪酶抑制劑之藥理作用及體內活性作用，屬於藥事法第6條第2款「使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品」，含該成分之產品，如口服使用於人體，則應以藥品列管乙情，另有衛福部食藥署102 年10月23日FDA 研字第100 月23日FDA 研字第1026016581號函、衛福部食藥署103 年1 月24日FDA 藥字第1039900726號函各1 份存卷可資佐憑（見他字第10081 號一第25至26頁、偵字第21684 號卷五第128 頁），核諸上情，堪認菁茵荋公司所販售並經檢察官指揮台北市調處於上述時、地經搜索扣押及命云丰公司提出物品等程序而查扣之威力纖系列產品及原料確經驗出含有屬藥事法第6 條第2 款之藥品即C 成分等情無訛。 ⒉惟按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件（最高法院26年上字第1754號判例意旨參照）。是刑法上所稱之過失，係指對於構成犯罪事實之發生，應注意，並能注意而不注意之情形。而有無上開情形，應就相關事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即為概括之推定，如衡諸日常生活經驗及一般合理從事該職務之人之注意能力，已為必要之注意，並已採取適當之措施，或縱未採取適當之措施，仍無法避免犯罪事實之發生時，即難謂有能注意而不注意之過失，而令負過失之責任。是此部分所應審究者為被告曾心怡究有無公訴意旨所指應注意而未注意之過失販賣偽藥、禁藥之犯行？茲分述如下： ①前述菁茵荋公司與云丰公司簽訂合作契約，由云丰公司負責菁茵荋公司之產品研發並提供產品，再由菁茵荋公司將決定販售之產品重新命名、包裝後，以菁茵荋公司之品牌對外販售產品等情，業經認定如前，則在菁茵荋公司與云丰公司上述分工情形下，被告曾心怡能否得知威力纖系列產品之原料成分及上開系列產品含有C 成分等情，仍屬有疑。又依衛福部食藥署函覆原審法院稱：「. . . 二、查『中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法』係供國內外各界參考及實驗室依循之建議檢驗方法，非公告檢驗方法，且該建議檢驗方法之第5 頁，附訴4 載明『本檢驗方法所列之檢驗成分係常見或曾摻加之西藥或化學成分，如檢出未涵蓋於本檢驗方法之成分，或檢出疑似西藥成分者，應自行研究與探討。隨替新藥及新成分發現，宜自行評估並增加檢驗成分。』，顯見該檢驗方法所列之檢驗成分非屬管制檢驗項目。. . . 」，有衛福部食藥署105 年7 月27日FDA 研字第10500026909 號函1 份在卷可考（見原審卷二第107 頁），另依衛福部食藥署於101 年11月23日公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」中，表一之檢驗成分並未包含C 成分，衛福部食藥署於103 年2 月17日修正「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」後，始將表一減肥類之檢驗成分加入C 成分等情，則有卷附101 年11月23日公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」、103 年2 月17日修正之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」各1 份可考（見原審卷二第108 至119 頁、第135 至146 頁），足見衛福部食藥署於本案偵查中之103 年2 月17日始因修正「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」而將C 成分列入建議之檢驗成分以供國內外各界及實驗室依循至明，準此，於本案遭查獲之時間即102 年10月16日抽檢、同年月23日驗出威力纖系列產品及原料含C 成分之前，被告曾心怡於執行業務時顯無從注意威力纖系列產品是否含有C 成分之能力，尚非得僅因被告曾心怡擔任菁茵荋公司總經理一職，即得概括推定其就威力纖系列產品及原料是否含有C 成分乙情未盡必要之注意及採取適當之措施，而令負過失之責任。 ②又菁茵荋公司接受云丰公司提供之威力纖系列產品前，除要求云丰公司提出SGS 檢驗報告外，另於販售該等產品前，復曾將附表三所示之威力纖系列產品送交台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢公司）超微量工業安全實驗室檢驗，檢驗結果均未檢出含有西藥成分（檢驗項目、檢驗結果均詳如附表三所示），有台檢公司超微量工業安全實驗室98年10月22日UB/2009/ A0277號檢驗報告、台檢公司超微量工業安全實驗室99年12月29日UB /2010/C0766號檢驗報告、台檢公司105 年3 月28日台檢（化超）字第1050328001號函附之台檢公司超微量工業安全實驗室102 年7 月31日UB/2013/50465 號、UB/2013/50465A-01 號、UB/2013/50465A-02 號檢驗報告、台檢公司超微量工業安全實驗室102 年10月23日UB/2013/A069 4號檢驗報告等件存卷可證（見原審卷一第62至65頁、原審卷二第50頁、第57至62頁），佐以台檢公司超微量工業安全實驗室初次於97年12月23日經衛福部食藥署認證，認證之檢驗項目為「西藥成分定性（中西藥製劑及食品）」，認證之檢驗方法為衛福部食藥署101 年11月23日公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」乙情，亦有衛福部食藥署105 年7 月27日FDA 研字第10500026909 號函附之衛福部食藥署103 年5 月22日藥物化妝品檢驗機構認證證明書附卷足憑（見原審卷二第107 頁、第126 至134 頁），足徵被告曾心怡所辯菁茵荋公司除要求云丰公司提出檢驗報告外，菁茵荋公司再自行將威力纖系列產品送交專業之台檢公司檢驗等詞非虛，堪予信實。然台檢公司超微量工業安全實驗室因無法取得標準品及建立標準檢驗方法，迄至102 年11月，始將C 成分列入SGS 檢驗項目而對外提供檢驗服務乙節，亦據證人即SGS 技術主管蔡志鑫、SGS 客服人員詹清貴、SGS 超微量工業安全實驗室負責人文元民於偵查時證述綦詳（見偵字第21684 號卷五第59、60頁、偵字第21684 號卷四第20至22頁），復有台檢公司103 年1 月7 日台檢（化超）字第103010701 號函暨附件可資佐憑（見偵字第21684 偵卷㈣第157 頁），是於本案102 年10月23日經衛福部食藥署檢出含C 成分前，菁茵荋公司縱已將云丰公司提供之威力纖系列產品送交台檢公司超微量工業安全實驗室檢驗，然台檢公司斯時並無提供檢驗C 成分之項目，顯亦無從由該檢驗結果獲悉上述產品是否含有C 成分之可能，尚難以事後經檢出威力纖系列產品及原料含屬藥品之C 成分，即謂被告有能注意而不注意之過失甚明。 ③綜觀菁茵荋公司雖對外銷售如附表一所示含有C 成分之威力纖系列產品，惟其中之添加物C 成分，既係遲於103 年2 月17日，始由衛福部食藥署納入中藥及食品中摻加西藥之建議檢驗方法，在此之前，我國食品藥物主管機關對於中藥或食品中有關於此成分，並無任何公告禁止或警告資訊，亦未將之納為應檢驗之項目，且菁茵荋公司除要求云丰公司提出SGS 檢驗報告外，復自行將該等產品送交專業之台檢公司檢驗，然因台檢公司斯時並未將C 成分納入應檢驗項目，以致無從檢驗該產品是否含有C 成分等情，被告曾心怡雖擔任菁茵荋公司總經理之職務，客觀上其確已盡應注意之能力，且已為必要之注意，並採取適當之措施，是縱該產品事後經檢出含有C 成分，亦難謂有能注意而不注意之過失，而遽令負過失販賣偽、禁藥及過失販賣添加未經許可之添加物之食品等罪責。（三）關於公訴意旨所指菁茵荋公司販售如附表二所示含有S 成分、B 成分、N 成分之美麗纖系列產品部分： ⒈本件扣案如附表四所示之美麗纖系列產品，經衛福部食藥署檢驗結果，分別檢出S 成分、B 成分、N 成分（詳如附表四所示檢驗結果）等情，有衛福部食藥署103 年5 月5 日FDA 研字第1030005180號函暨所附檢驗報告1 份附卷可憑（見偵字第23580 號卷第291 至301 頁），上情堪可認定。 ⒉上開送驗如附表四所示之美麗纖系列產品乃臺灣臺北地方法院檢察署書記官與證人顏銘星以電話聯繫後，由證人顏銘星於103 年1 月29日提出交付臺灣臺北地方法院檢察署查扣之情，已據證人顏銘星於原審審理時證述明確（見原審卷二第164 頁反面至169 頁），並有臺灣臺北地方法院檢察署103 年1 月27日公務電話紀錄、扣押物品清單各1 份在卷可考（見偵字第21684 號卷五第148 至149 頁），足見附表四所示之美麗纖系列產品乃由證人顏銘星自行提出送驗，此與檢警自菁茵荋公司或菁茵荋公司販售之通路經搜索、扣押程序取得之產品顯屬有別，已難等同視之。又依衛福部食藥署103 年5 月5 日FDA 研字第1030005180號函附檢驗報告及云丰公司美麗纖原料進料/ 委託製造/ 銷售明細表（見偵字第23580 號卷第291 至301 頁、原審卷二第30頁）相互參照，可知東阪公司受委託混料製造之美麗纖系列產品，產品批號至少有8 組，且此8 組產品批號之銷售者除菁茵荋公司（含前身樂活新天地股份有限公司）外，尚有「武漢樂活商貿」、「浦森股份有限公司」、「承漢」、「群鵬」、「乙泰醫藥生技有限公司」等公司，足見東阪公司除受云丰公司委託製造之美麗纖系列產品外，亦有代工製造其他公司保健食品之情甚明，佐以證人顏銘星提交之檢體樣本於送驗前，並未經菁茵荋公司相關人員在場予以確認，則顏銘星所交付之扣案如附表四所示之送驗檢體，即不能排除為其他公司所有或受到其他原料汙染之可能性，此由附表四檢體編號6-1 、6-2 之產品批號雖均為00000000S ，然檢體編號6-1 檢驗結果為含有B 成分、DBZP成分、L 成分，檢體編號6-2 檢驗結果為含有C 成分、L 成分，檢驗結果完全迥異益可得證。雖證人顏銘星於原審審理時證稱：「（問：關於扣押物品清單上面所示物品，你是如何取得並帶過來簽收的？）是東阪公司的留樣品；每批製造的東西都會有留樣品；東阪公司會有一個留樣室，專門儲備每一批的留樣品；留樣室是品管部門負責，裡面會有鐵架，各批的樣品會依順序排列在上面，留樣室會有溫濕度的控管」（見原審卷二第165 頁反面至166 頁），惟經原審勘驗如附表四所示之美麗纖系列產品，其包裝有原始玻璃瓶、透明玻璃瓶、鋁箔壓片乙情，有原審105 年2 月24日準備程序勘驗筆錄暨附圖存卷可參（見原審卷二第2 至29頁），益見東阪公司留存之留樣品是否如證人顏銘星所述有經嚴謹之留樣標準程序保存，亦屬有疑。抑且，觀諸如附表四檢體編號1 -2、1-3 、1 -4、1-5 、4-1 、4-2 、4-3 、5-1 、5-2 、5-3 、5-4 、5-5 、5-6 、6-1 、6-2 、7 所示之美麗纖系列產品固檢驗出含有S 成分、N 成分或B 成分等成分，然對照上開各編號檢驗報告及云丰公司美麗纖原料進料/ 委託製造/ 銷售明細表之產品批號、客戶名稱及銷售日期（見原審卷二第30頁），其中僅檢體編號1-3 、1-4 、1-5 、4-1 、4-2 、4-3 之美麗纖系列產品與菁茵荋公司相關，而可能為菁茵荋公司販售之美麗纖系列產品。其餘檢體編號，其銷售者為「武漢樂活商貿」、「浦森股份有限公司」、「承漢」、「群鵬」、「乙泰醫藥生技有限公司」，復難認與菁茵荋公司有何關連。核析上情，上開經證人顏銘星所自行提出之留樣品雖經檢驗出S 成分、B 成分、N 成分乙情屬實，然此等留樣品是否確為菁茵荋公司原所銷售之美麗纖系列產品，尚非無疑。 ⒊又被告曾心怡於101 年擔任菁茵荋公司總經理期間，曾經因菁茵荋公司所販售之「美麗纖膠囊食品」及「美麗纖PLUS膠囊食品」產品含有1,4-Dibenzylpiperazi ne 及Lovastatin西藥成分而遭人檢舉，經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，經該署檢察官偵查後認其犯罪嫌疑不足，而於101 年11月29日以101 年度偵字第2854號為不起訴處分確定，已如前述。而上開案件經檢察官偵查結果，菁茵荋公司該次於101 年1 月15日經搜索扣押之「美麗纖膠囊」51包（產品批號：00000000T ）、「美麗纖Plus +（膠囊）」81瓶（產品批號：00000000-0）送交衛福部食藥署檢驗結果，除驗出不明之新興物質1,4-Dibenzylpiperazine成分（下稱DBZP成分）及Lovastatin（下稱L 成分）外，並未檢出含有上開S 成分、N 成分及B 成分存在；又其中有關DBZP成分為piperazine衍生物，因屬新興物質，其藥理資料並不明確，且目前無資料顯示該成分具有醫療用途等情，有臺中機動查緝隊查緝偽劣藥偵查報告書、海岸巡防總局中部地區巡防局移送書、搜索扣押筆錄、臺北市衛生局檢查工作日誌、檢查現場紀錄表、行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月22日FDA 研字第1010004682號檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局101 年3 月22日FDA 研字第0000000000號檢驗報告、臺北市政府衛生局101 年3 月29日北市衛食藥字第10133427800 號函、衛福部食藥署101 年10月8 日FDA 藥字第1010025702號函存卷可考（見警聲搜字第124 號卷第3 至12頁、偵字第2854號卷第1 至14頁、第32至41頁、第206 、208 頁、第212 、389 、390 頁）。至於何以該檢體會檢出L 成分，則係因當時國內塑化劑風暴甫發生，製造商云丰公司基於防偽目的始而添加紅麴，而此種天然物之紅麴若經檢驗即自然會產生「Lovastatin」成分乙節，亦經證人即云丰公司負責人黃振康於偵查時證述綦詳（見偵字第2854號卷第242 、243 頁），且有上開衛福部食藥署101 年10月8 日FDA 藥字第1010025702號函在卷可考（見偵字第2854號卷第389 、390 頁），稽此上情，已難認菁茵荋公司前所販售之美麗纖系列產品曾檢驗出含有S 成分、N 成分及B 成分之情。然如附表四編號4-1 （產品批號：00000000T ）、1-5 （產品批號：00000000-S）所示產品檢驗結果均為含有B 成分、DBZP成分、L 成分，竟與前揭菁茵荋公司於101 年遭檢舉扣案之相同批號之「美麗纖膠囊」、「美麗纖PLUS+ （膠囊）」經檢驗結果未檢出含有B 成分之結果不盡相符（見偵字第2854號卷第206 頁），顯見證人顏銘星所提交送驗如附表四所示之留樣品與菁茵荋公司前所販售之產品成分亦非完全相同，由此更不能排除證人顏銘星所提出之留樣品有於東阪公司製造過程中遭混同或污染之疑慮，是亦難遽認菁茵荋公司於98年間至101 年間販售含有S 成分、N 成分、B 成分之美麗纖系列產品之事實。 ⒋公訴意旨固以菁茵荋公司於98年間至102 年10月25日為止，共計販售如附表二所示之美麗纖產品1,881 瓶（每瓶含30粒），金額共計316 萬9,343 元云云。然菁茵荋公司於上開101 年間遭檢舉查獲前之99年7 月間至101 年2 月間共計銷售美麗纖系列產品1,881 瓶乙情，有菁茵荋公司99年7 月至101 年2 月美麗纖銷售明細1 份可資佐證（見偵字第2854號卷第255 至258 頁），且觀諸云丰公司進貨、委託製造及銷售資料，美麗纖系列產品部分亦僅有99年度、100 年度之資料，有99年度美麗纖膠囊出貨明細表、100 年度美麗纖膠囊出貨明細表在卷可稽（見偵字第00000 號卷十二第311 至313 頁），是於菁茵荋公司於101 年遭檢舉並查扣美麗纖相關產品後，是否另有販售美麗纖系列產品1,881 瓶之事實，尚非無疑。至公訴人雖援引菁茵荋公司於102 年7 月間尚有將美麗纖系列產品送交台檢公司檢驗云云為證，然菁茵荋公司於102 年7 月間送交台檢公司檢驗之產品為「all new 美麗纖all new Beauty Slim 」，有台檢公司105 年3 月28日台檢（化超）字第1050328001號函附卷足參（見原審卷二第49頁），核與附表二所示美麗纖系列產品品名不同，自難據此即認菁茵荋公司於前案查獲後尚有販售含有S 成分、N 成分、B 成分之美麗纖系列產品。綜前各述，本案檢察官既未能舉證證明證人顏銘星所提交之產品係屬原菁茵荋公司所販售之美麗纖系列產品，亦未能舉證證明菁茵荋公司於前案經檢察官搜索查扣後尚有販售含有S 成分、N 成分、B 成分之美麗纖系列產品之行為，自難僅以證人顏銘星提供之如附表四所示留樣品經檢驗出S 成分、B 成分、N 成分，遽以推論菁茵荋公司銷售之美麗纖系列產品即含有上開成分，而認被告曾心怡有違反藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥及禁藥罪及違反食品安全衛生管理法第15條第10款而涉有第49條第4 項過失販賣添加未經許可添加物之食品等犯行。（四）綜上所述，本案依起訴書所舉之各項證據方法，本院尚無從形成被告確有起訴書所指過失販賣偽藥、禁藥及過失販賣添加未經許可添加物之食品等犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，尚屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，即應為被告無罪之諭知。原審本於同上見解，而為被告曾心怡無罪之諭知，已於判決理由詳予論述，經核並無違誤。八、檢察官上訴意旨略以：⒈觀諸菁茵荋公司和云丰公司間之契約書、授權書與相互持股情形，可徵這兩家公司間並非單純買賣交易行為之雙方當事人而已，而是屬於共同合作銷售產品之緊密經營關係。菁茵荋公司管理階層人員，對於威力纖產品之原料如何取得？乃至組合成分究竟為何？實無從推諉辯稱渾然不知，且相關注意義務更應與云丰公司等同視之。再行衛福部食藥署業已函覆原審表示：「『中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法』之性質並非公告之檢驗方法，食品之管理原則為業者自主管理，確認食品符合食品安全衛生相關法規，始可販售，隨新藥及新成分之發現，宜自行評估並增加檢驗成分」乙節明確，此有該機關105 年7 月27日FDA 研字第10500026909 號函文足稽。況威力纖產品於102 年10月16日，遭臺北市議員檢舉含有C 成分後，菁茵荋公司隨即在當日便委託華友科技顧問股份有限公司檢驗，並於同年月24日檢出確實含有C 成分無訛，除可見國內廠商當時確有能力及技術，就該成分之有無，實施相關檢測流程外，且當時該成分並非屬於罕見或不知名物質，在國外更已經是處於臨床試驗階段的藥物，惟菁茵荋公司包含被告在內之管理階層人員，在本件案發前卻從未於送檢項目中，對此部分要求進行檢驗，自難謂已經善盡相關注意義務。⒉至於美麗纖產品部分，原審判決無非係以檢驗結果內容反向獲致：「相同批號檢驗結果卻不同」、「留樣時是否有錯置、混同或污染之情形，非無疑問」等結論。然除證人顏銘星業已於原審證述相關產品留存原因及保存過程等情綦詳外，況為何該項產品歷次送驗結果殊異，究其根本原因所在應係菁茵荋公司和云丰公司就本身所生產、銷售之產品，在品管上未能保持一貫性所致，詎原審竟率為有利被告之認定，是認原審對此部分之證據資料取捨及評價，於法亦有未洽之處。⒊綜上所述，本件原審判決認事用法既有違誤，請將原審判決撤銷，更為適當合法之判決云云。然查，衛福部食藥署於101 年11月23日公告之「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」中，表一之檢驗成分並未包含C 成分，衛福部食藥署於103 年2 月17日修正「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」後，始將表一減肥類之檢驗成分加入C 成分，足見衛福部食藥署於本案偵查期間始修正「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」將C 成分列入建議之檢驗成分，以供國內外各界及實驗室依循，已如上述，則菁茵荋公司於本案遭查獲之時間即102 年10月16日抽檢、同年月23日驗出威力纖系列產品及原料含C 成分之前，被告曾心怡於執行業務時顯無從注意威力纖系列產品是否含有C 成分之能力，尚難以事後經檢出威力纖系列產品及原料含屬藥品之C 成分，即謂被告有能注意而不注意之過失。又依前述，上述C 成分因無法取得標準品及建立標準檢驗方法，故迄至102 年11月，始列入SGS 檢驗項目而對外提供檢驗服務，C 成分既係於103 年2 月17日始經衛福部食藥署修正「中藥及食品中摻加西藥之檢驗方法」將之列入建議之檢驗成分，縱檢察官上訴意旨所稱當時國內並非全無可檢驗出C 成分之機構云云為真，然衡諸一般日常生活經驗及合理從事該事物之人之注意能力，應無從課以被告曾心怡超越一般常人之注意義務，而遽認被告曾心怡應負過失責任。檢察官另以證人顏銘星業已於原審證述相關產品留存原因及保存過程等情為由指摘原審判決為不當，然本案並無積極證據證明菁茵荋公司銷售美麗纖產品與證人顏銘星送交之留樣品間有相當之關連性，亦不能排除該檢體為其他公司所有或曾受到其他原料汙染之可能性，復無從證明菁茵荋公司於上開經檢察官查扣美麗纖相關產品後，有另販售含有S 成分、N 成分、B 成分之美麗纖產品1,881 瓶之事實，自難僅以證人顏銘星前揭所述，而據為不利被告曾心怡之認定，理由已詳述如前，檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載上揭犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。中華民國 106 年 6 月 15 日刑事第十七庭審判長法官邱同印法官王世華法官林惠霞以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官莫佳樺中華民國 106 年 6 月 15 日附表一： ┌────────┬─────────────┬─────────────┐ │ │ 進貨 │ 銷貨 │ ├────────┼───────┬─────┼───────┬─────┤ │ │進貨數量│進貨金額 │銷貨數量│銷貨金額 │ │ 品名 ├────┬──┤（新臺幣）├────┬──┤（新臺幣）│ │ │ 粒 │包 │ │ 粒 │包 │ │ ├────────┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │威力SO膠囊/ 威力│ 240,206│ │ 3,313,446│ 187,116│ │ 9,223,880│ │纖/ 基因窈窕/ 威│ │ │ │ │ │ │ │力纖Plus+ │ │ │ │ │ │ │ ├────┬───┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │7 Slim │ 膠囊 │ 610,101│ │ 7,895,304│ 610,038│ │ 9,358,696│ │ ├───┼────┼──┤ ├────┼──┤ │ │ │ 粉包 │ │ 399│ │ │ 399│ │ ├────┴───┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │媚麗纖/媚力纖 │ 13,054│ │ 221,918│ 9,970│ │ 603,058│ ├────────┼────┼──┼─────┼────┼──┼─────┤ │ 總計 │ 863,361│ 399│11,430,668│ 807,124│ 399│19,185,633│ └────────┴────┴──┴─────┴────┴──┴─────┘ 附表二： ┌────────┬─────────────┬─────────────┐ │ │ 進貨 │ 銷貨 │ ├────────┼───────┬─────┼───────┬─────┤ │ │進貨數量│進貨金額 │銷貨數量│銷貨金額 │ │ 品名 │（單位：粒） │（新臺幣）│（單位：瓶，每│（新臺幣）│ │ │ │ │瓶含30粒） │ │ │ │ │ │ │ │ ├────────┼───────┼─────┼───────┼─────┤ │美麗纖 │120,764 │1717,000 │1,881 │3,169,343 │ └────────┴───────┴─────┴───────┴─────┘ 附表三： ┌──┬─────┬──────────┬─────┬─────┬────┐ │編號│品名 │檢驗報告 │檢驗項目 │檢驗結果 │報告卷頁│ ├──┼─────┼──────────┼─────┼─────┼────┤ │1 │威力纖 │台檢公司超微量工業安│1.112 項常│均未檢出 │原審卷㈠│ │ │ │全實驗室98年10月22日│見西藥成分│ │第62頁至│ │ │ │UB/2009/A0277 號檢驗│定性分析 │ │第63頁反│ │ │ │報告 │2.重金屬定│ │面 │ │ │ │ │量分析 │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────┼─────┼────┤ │2 │威力纖 │台檢公司超微量工業安│1.112 項常│均未檢出 │原審卷㈠│ │ │ │全實驗室99年12月29日│見西藥成分│（原判決漏│第64頁至│ │ │ │UB/2010/C0766 號檢驗│定性分析 │載「重金屬│65頁反面│ │ │ │報告 │2.重金屬定│」亦未檢出│（原判決│ │ │ │ │量分析 │，應予補充│誤載為原│ │ │ │ │（原判決漏│） │審卷㈠第│ │ │ │ │載「重金屬│ │64頁至反│ │ │ │ │定量分析」│ │面頁，應│ │ │ │ │，應予補充│ │予更正）│ │ │ │ │） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────┼─────┼────┤ │3 │威力纖Plus│台檢公司超微量工業安│270 項常見│270 項常見│原審卷㈡│ │ │+ │全實驗室102年7月31日│西樣成分分│西藥成分均│第57頁至│ │ │ │UB/2013/50465 號、UB│析等 │未檢出 │第62頁 │ │ │ │/2013/50465A -01號、│ │ │ │ │ │ │UB/2013/50465A-02 號│ │ │ │ │ │ │檢驗報告 │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────┼─────┼─────┼────┤ │4 │威力纖Plus│台檢公司超微量工業安│減肥藥等 │減肥藥未檢│原審卷㈡│ │ │+ │全實驗室102 年10月23│ │出 │第50頁及│ │ │ │日UB/2013/A0694 號檢│ │ │其反面 │ │ │ │驗報告 │ │ │ │ └──┴─────┴──────────┴─────┴─────┴────┘ 附表四： ┌──┬─────┬──────────────┬──────────────┐ │檢體│檢體名稱 │檢驗結果 │備註 │ │編號│ │ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │1-1 │all new 美│未檢出 │產品批號：00000000-G（原判決│ │ │麗纖（膠囊│ │誤載為『無』，應予更正） │ │ │） │ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │1-2 │美麗纖（膠│檢出N成分 │產品批號：00000000-S（原判決│ │ │囊） │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │1-3 │美麗纖PLUS│檢出S 成分、N 成分 │產品批號：00000000-S │ │ │+ （膠囊）│ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │1-4 │美麗纖PLUS│檢出B 成分、DBZP成分、L成分 │產品批號：00000000-S │ │ │+ （膠囊）│ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │1-5 │美麗纖PLUS│檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000-S │ │ │+ （膠囊）│ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │1-6 │美麗纖PLUS│送驗數量不足未檢驗 │無 │ │ │+ （膠囊）│ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │2-1 │美麗纖 │未檢出 │1.原檢體名稱之「纖」為簡體字│ │ │ │ │2.產品批號：00000000T │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │2-2 │美麗纖膠囊│未檢出 │1.原檢體名稱之「纖」為簡體字│ │ │ │ │2.產品批號：00000000G │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │3 │AllNew美麗│未檢出 │1.原檢體名稱之「纖」為簡體字│ │ │纖 │ │2.產品批號：00000000G │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │4-1 │美麗纖膠囊│檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│1.原檢體名稱之「纖」為簡體字│ │ │ │ │2.產品批號：00000000T │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │4-2 │美麗纖膠囊│檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000-S │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │4-3 │美麗纖膠囊│檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│1.原檢體名稱之「麗纖」為簡體│ │ │ │ │ 字 │ │ │ │ │2.產品批號：00000000T │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │4-4 │美麗纖 │送驗數量不足未檢驗 │原檢體名稱之「麗纖」為簡體字│ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │4-5 │美麗纖 │送驗數量不足未檢驗 │原檢體名稱之「麗纖」為簡體字│ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │5-1 │I-Take │檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000T（原判決 │ │ │Slim膠囊 │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │5-2 │I-Take │檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000T（原判決 │ │ │Slim膠囊 │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │5-3 │I-Take │檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000T（原判決 │ │ │Slim膠囊 │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │5-4 │I-Take │檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000T（原判決 │ │ │Slim膠囊 │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │5-5 │I-Take │檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000T（原判決 │ │ │Slim膠囊 │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │5-6 │I-Take │檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│產品批號：00000000T（原判決 │ │ │Slim膠囊 │ │誤載為『無』，應予更正） │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │6-1 │云丰美麗纖│檢出B 成分、DBZP成分、L 成分│1.原檢體名稱之「麗纖」為簡體│ │ │膠囊 │ │ 字 │ │ │ │ │2.產品批號：00000000S │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │6-2 │云丰美麗纖│檢出C成分、L成分 │1.原檢體名稱之「麗纖」為簡體│ │ │膠囊 │ │字 │ │ │ │ │2.產品批號：00000000S │ ├──┼─────┼──────────────┼──────────────┤ │7 │云丰生技諾│檢出Lorcaserin成分 │1.原檢體名稱之「纖」為簡體字│ │ │立纖膠囊 │ │2.產品批號：00000000S │ └──┴─────┴──────────────┴──────────────┘

臺灣高等法院106年度上易字第146號

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