臺灣高等法院106年度上易字第1606號

• 裁判案由: 侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 09 日
• 法官: 劉壽嵩、張育彰、賴邦元
• 當事人: 曾國鈴

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1606號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曾國鈴
選任辯護人　吳世敏律師
苗繼業律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字第39號，中華民國106年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104 年度偵字第604 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告曾國鈴係址設新竹市○○路000 巷00號1 樓「形靜事業有限公司」（下稱形靜公司）之負責人，以施作營造工程為其業務，為從事業務之人，於民國99年7 月間，以形靜公司名義，承包通億營造有限公司（原名稱全欣營造有限公司，下稱通億公司）向榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）所承攬「國道1 號五股至楊梅段拓寬工程第C903標泰山林口段RC橋墩及護岸復舊工程（A 標）」其中之「泰山林口段RC橋墩及護岸復舊工程（混凝土澆置工程除外）」部分（下稱系爭工程），雙方約定形靜公司因承包系爭工程所需之鋼筋由通億公司供應，完工後如有剩餘，形靜公司應將剩餘之鋼筋繳還通億公司，形靜公司於99年7 月10日開始施作系爭工程後，通億公司即陸續供應3,155,121 公斤之鋼筋予形靜公司，並分別載運至形靜公司之協力廠商嘉山鋼鐵工業股份有限公司（下稱嘉山公司）、鎧全鐵材製品股份有限公司（下稱鎧全公司）進行加工，加工完成後，再交由形靜公司之下游包商呂鐵條企業社用以施作系爭工程。詎被告曾國鈴明知上開3,155,121 公斤之鋼筋係通億公司所提供作為施作系爭工程之用，如施工後尚有剩餘之鋼筋，依約應繳還通億公司，亦明知形靜公司僅實際使用其中2,919,162 公斤，扣除合理耗損97,985公斤，尚餘137,974 公斤之鋼筋等情，竟意圖為自己不法之所有，基於易持有為所有之侵占犯意：（一）於100 年10月21日，透由不知情之呂鐵條企業社負責人呂漢超將上開交由鎧全公司進行加工所剩餘之鋼筋33,091公斤，以新臺幣（下同）每公斤14元之價格變賣予鎧全公司，再將變賣所得金額463,274 元與被告曾國鈴及其不知情之友人蔡文卿朋分，而以此方式將上開鋼筋侵占入己；（二）於101 年7 月19日，將上開交由嘉山公司進行加工所剩餘之鋼筋33,000公斤，以每公斤11元之價格變賣予嘉山公司，而以此方式將上開鋼筋侵占入己；（三）另於不詳時間，將其他之剩餘鋼筋71,883公斤侵占入己，而未繳還通億公司。嗣通億公司於102 年間會同被告曾國鈴及榮工公司人員結算鋼筋使用數量後，發現形靜公司尚有137,974 公斤之鋼筋未繳還通億公司，始查悉上情，因認被告曾國鈴涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、本件公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，係以：㈠證人張文政、呂漢超分別於偵訊、原審審理時之證述；㈡鎧全公司於100 年10月21日出具之代工進貨退出秤量單1份；㈢嘉山公司於101年7月19日出具之委託加工協議書1份；㈣榮工公司於102年5月15日出具之C903墩柱鋼筋數量結算表1 份為其主要論據。訊據被告堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：系爭工程之鋼筋係由呂漢超持有，故呂漢超變賣予鎧全公司之剩餘鋼筋，並未在伊的實力支配之下。又因與通億公司就系爭工程有相關款項糾紛，且通億公司一再要求將剩餘鋼筋繳還或計價扣款，伊才將下腳料鋼筋變賣予嘉山公司，以利後續結算款項事宜。另通億公司主張系爭工程領用鋼筋之數量前後不一，亦非在伊的實力支配之下，並未有何業務侵占之犯行等語。
五、經查：
㈠、形靜公司於99年7 月間承包通億公司向榮工公司所承攬之系爭工程，雙方並約定竹節鋼筋組立部分委由呂鐵條企業社施作，嗣於100 年10月21日，證人即呂鐵條企業社之負責人呂漢超將剩餘鋼筋33,091公斤，以每公斤14元之價格變賣予鎧全公司，再將變賣所得金額463,274 元扣除吊車費用後與被告及證人蔡文卿朋分，被告則於101年7月19日，將剩餘鋼筋33,000公斤，以每公斤11元之價格變賣予嘉山公司等情，除據證人呂漢超於偵訊、原審證述明確（103 年度他字第1693號卷〈下稱他卷〉第104至107頁，原審卷第58至70頁），且為被告所不爭執，並有榮工公司與通億公司簽訂之工程契約暨施工總則、通億公司與形靜公司簽訂之工程合約書正本暨施工總則、施工補充說明、單價調整表、工程詳細價目單、鎧全公司於100 年10月21日出具之代工進貨退出秤量單、嘉山公司於101 年7月19日出具之委託加工協議書各1份在卷可憑（他卷第10至38、41至67、108、136頁），此部分事實應堪認定。雖呂漢超有將剩餘鋼筋33,091公斤變賣予鎧全公司，被告有將剩餘鋼筋33,000公斤變賣予嘉山公司，惟被告既執前詞置辯，則被告究係有無「意圖為自己或第三人不法所有」之主觀侵占犯意，厥為本案審究之關鍵所在。
㈡、證人即告訴人通億公司代表人張文政於偵訊時證述：系爭工程均係由曾國鈴申請領用鋼筋，曾國鈴於100 年間放棄不做，呂漢超才去頂曾國鈴的位置，但曾國鈴已將全部鋼筋領用出場了等語（他卷第79至80、174至176頁）；於偵訊時又稱：呂漢超、蔡文卿就系爭工程有申請領用鋼筋，且呂漢超有溢領鋼筋至嘉山公司等語（104年度偵字第604號卷〈下稱偵卷〉第4至5頁），稽之張文政上開證述可知，關於系爭工程之鋼筋究係由何人申請領用、溢領鋼筋部分是否全係由被告所為等本案重要之點，證述內容前後不一。又其前揭關於系爭工程均係由被告申請領用鋼筋等證述內容，核與呂漢超於原審證稱：「（問：你的意思是，你一開始知道有C903標工程之後，你進去做鋼筋時，關於鋼筋的料單都是由你出給全欣公司、嘉山公司跟全欣公司、鎧全公司？）是，都是我出的」等語迥異（原審卷第69頁），足見張文政證述之可信度實堪置疑。按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照），是告訴人所述被害情形，必藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力之下，並無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。是告訴人通億公司代表人張文政陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，猶難逕以張文政前揭有瑕疵之證述內容，遽為被告不利之認定。
㈢、被告於99年7 月間承包通億公司向榮工公司所承攬之系爭工程，且於99年7月1日與呂鐵條企業社簽訂合約協議書等情，固有通億公司與形靜公司簽訂之工程合約書正本暨施工總則、施工補充說明、形靜公司與呂鐵條企業社簽訂之合約協議書各1份可證（他卷第41至67、110頁），然通億公司與形靜公司簽訂合約時業已約定竹節鋼筋組立部分係委由呂鐵條企業社施作，此由通億公司與形靜公司簽訂之工程合約書中之單價調整表、工程詳細價目單有詳載竹節鋼筋組立部分由呂鐵條企業社承攬金額（未稅）37,593,413元等文字可知（見通億公司與形靜公司簽訂之工程合約書正本），參以呂漢超於原審審理時證稱：「（問：提示新北地檢103 年度他字卷第1693號卷第110 頁合約協議書，該合約協議書是否即是形靜公司把C903標有關綁鋼筋的工程全部都委由你施作？）是，都是由我施作」、「（問：形靜公司的曾董會找你，是因為他自己沒有在處理鋼筋的事，所以全部委由你來處理C903標的鋼筋工程，是否如此？）是」、「（問：到鎧全公司的料是否都是你去下單給榮工公司？）我有算圖出來要多少數量，我開給榮工公司，榮工公司會照那個數量進到鎧全公司」、「（問：就你所知，被告有無做過開料單這個行為？）料單都是我開」、「（問：100年1月25日之前你在工地現場施工所需要的鋼筋，是否也是由你下料單給全欣公司再給鎧全公司或嘉山公司？）對，料單從頭到尾都是我開的，我一進去工地開始施作之後，料單都是由我負責，最早是出給全欣公司，之後是嘉山公司，後來是出給全欣公司，之後是鎧全公司，也就是說，全欣公司看到我的料單之後要跟榮工處申請鋼筋，鋼筋才會送到嘉山公司、鎧全公司，他們加工完之後才會送我這裡，但第一批嘉山公司的料我不知道進多少，因為我還沒進場，第一批是形靜公司的曾董跟我說料在嘉山公司，請我開料給嘉山公司，因為那時我剛進去跟全欣公司不熟，跟曾董比較熟」、「（問：你的意思是，你一開始知道有C903標工程之後，你進去做鋼筋時，關於鋼筋的料單都是由你出給全欣公司、嘉山公司跟全欣公司、鎧全公司？）是，都是我出的」、「（問：鋼筋的部分曾董有干涉嗎？）我出料他都沒有干涉，後來我有進來現場的料我都會簽名」等語（原審卷第64、67、69頁），足徵系爭工程關於竹節鋼筋組立部分實質上係由呂鐵條企業社施作，且除第一批進料外均係由呂漢超申請領用鋼筋，被告就系爭工程關於竹節鋼筋組立部分僅係形式當事人等情無訛，再衡以與鎧全公司簽訂鋼筋加工契約之當事人係呂鐵條企業社一情，亦有竹節鋼筋成型加工合約書1份在卷足佐（他卷第115至116 頁），則被告於100年1月間即已退出系爭工程，就呂漢超於100 年10月21日變賣予鎧全公司之剩餘鋼筋部分，是否確係知道呂漢超變賣之剩餘鋼筋33091 公斤部分是屬於合理消耗範圍內所剩，或屬應繳回部分自非無疑，要難徒憑被告就系爭工程關於竹節鋼筋組立部分係形式當事人及呂漢超稱「下腳料這個問題應該我不能處理」、「所以我才請被告一齊來處理」（原審卷第61至62頁）等情，即率予推論被告確有業務侵占之犯行。
㈣、被告固於101 年7 月19日變賣剩餘鋼筋33,000公斤予嘉山公司，然被告於原審審理時供稱：100 年1 、2 月間之後，我與通億公司就系爭工程有相關款項糾紛等語（原審卷第15至19頁），核與張文政於偵訊、原審證述：曾國鈴於100 年過年前後就系爭工程放棄不做，所以後續結算時有相關款項糾紛等語大致相符（他卷第174 至176 頁，原審卷第90至91頁），並有被告與通億公司於100 年4 月8 日、100 年5 月3
日、100 年12月7 日、101 年3 月23日就系爭工程結算款項之往來書函各1 份附卷可稽（臺灣新北地方法院104 年度審易字第3080號卷〈下稱審易卷〉第25至28頁），足見被告與通億公司就系爭工程確有相關款項糾紛。又觀諸通億公司於100 年12月7 日寄予被告之書函，該函文內說明三記載「請貴公司於7 日內將鋼筋逾量繳回，若未交回，將依合約施工補充說明第5 條第1 項規定辦理」等語（審易卷第28頁），亦即通億公司係要求被告將剩餘鋼筋繳還或計價扣款，參以張文政於偵訊時證述：因係曾國鈴與嘉山公司簽訂契約，故就放置在嘉山公司之剩餘鋼筋僅有曾國鈴有權限處理，通億公司並無權利處理等語（他卷第79至80頁）；證人即嘉山公司員工林有為於偵訊時證稱：「（問：如何結清？）有一個協議書，一噸下腳料以11,000元計算，101.7.19付給他的，因為下腳料比較沒有利用價值，我們也在等他如何處理，所以在101.7 月他通知我們，以折算金額方式處理」、「（問：其他的工程單位，對於剩下的下腳料通常如何處理？）通常是用結算金額的方式，因為這個算是廢鐵」等語（他卷第176 頁），是被告於100 年1 、2 月間就系爭工程退場，先就相關款項糾紛與通億公司書函往來近1 年後，既因通億公司陳明剩餘鋼筋可計價扣款，且因僅其有權限處分放置在嘉山公司之剩餘鋼筋等緣故之下，而於101 年7 月19日變賣經濟價值非鉅之下腳料鋼筋予嘉山公司，以待後續再與通億公司結算款項之舉，尚難認有與一般常情相悖，則被告主觀上究係有無為自己不法所有之意圖，非無斟酌餘地，自難遽以業務侵占罪責相繩。
㈤、榮工公司雖於102 年5 月15日出具C903墩柱鋼筋數量結算表1 份，表示通億公司於系爭工程超領鋼筋137,974 公斤，惟稽之榮工公司於101 年10月26日出具之函文係表示通億公司於系爭工程超領鋼筋262,831 公斤，有榮工公司於101 年10月26日出具之C903鋼筋領用數量結算表1 份在卷可參（他卷第94頁），而張文政於104 年3 月25日偵訊時則表示通億公司於系爭工程超領鋼筋235,959 公斤，有張文政庭呈之C903鋼筋領用狀況表1 份附卷足憑（偵卷第9 頁），是就通億公司於系爭工程超領鋼筋之數量究係為何乙情所述不一，則榮工公司於102 年5 月15日出具之C903墩柱鋼筋數量結算表是否全然可採，不無可疑。又證人即榮工公司施工站站長王志軒於偵訊時證稱：「（問：鐵條加工以後，是形靜公司還是呂鐵條企業社送過來？）我不清楚，因為鋼筋進到工地，我們不過問，我們只管鋼筋交給跟我們公司簽約的全欣公司，我們不會針對他的下包」、「（問：誰指定把鋼材交給這個鎧全鐵材製品股份有限公司跟嘉山鐵工廠？）全欣公司指定的，因為我們跟全欣公司有簽約關係，所以我們只針對全欣公司」等語（他卷第105 頁），核與卷附鋼筋領用單上載明系爭工程發料單位係榮工公司、領用人係通億公司，並有簽名及蓋用印鑑為佐等情相互吻合（他卷第165 、169 至170
頁），足徵系爭工程係以通億公司之名義領用鋼筋，則榮工公司於102 年5 月15日出具之C903墩柱鋼筋數量結算表，至多僅能證明通億公司於系爭工程有超領鋼筋137,974 公斤之情，然遍查全卷就系爭工程超領鋼筋之實際使用者及去向為何，均乏具體事證可佐，自難徒憑被告於99年7 月間有承包通億公司向榮工公司所承攬之系爭工程，即遽以推斷或臆測被告就通億公司超領鋼筋部分確係被其擅自處分，而援為被告有罪之證據。
六、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，本院自無從就被告被訴業務侵占之事實形成有罪之確信。不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
七、檢察官上訴意旨略謂：本件「國道1 號五股至楊梅段拓寬工程第C903標泰山林口段RC橋墩及護岸復舊工程（A 標）」係告訴人於99年7月2日向榮工公司承包，其中之系爭工程，則由告訴人轉包予形靜公司，依照告訴人與形靜公司工程合約之施工總則三、甲方供給器材（一）的規定：「甲方（全欣公司）供給器材之項目、規格與數量詳如甲方供給器材明細表。供給數量已包括一切合理損耗在內。完工後如有剩餘，由乙方（形靜公司）繳還甲方指定之倉庫或地點，其費用由乙方負擔。」，是有關施工所需鋼筋由告訴人提供予形靜公司負責施工，扣除合理損耗，剩餘鋼筋應返還予告訴人。雖形靜公司於99年7月1日先與呂鐵條企業社即證人呂漢超簽訂合約協議書，由呂鐵條企業社負責形靜公司協力廠商嘉山公司、鎧全公司加工後之竹節鋼筋用以施作系爭工程，然此屬形靜公司與呂鐵條企業社之轉承攬契約，與告訴人無任何關係，縱使形靜公司將系爭工程事項委由呂鐵條企業社與嘉山公司、鍇全公司實際協調，然仍無法免除其依約自告訴人取得鋼筋原料之實力支配關係，否則若承包商將工程轉承包予他人施作，轉承包商經由承包商授權直接持有材料，日後承包商擅自共同處分材料時，竟謂其非材料直接持有人而無實際支配關係，而無觸犯侵占罪，終非立法之目的。蓋被告經由持有關係之連鎖，已間接建立持有關係，仍屬刑法侵占罪規範之對象。此由證人呂漢超、蔡文卿處分系爭剩餘鋼筋時，因認為其等並非契約當事人無權處分，尚須被告出面同意即明。故原審認定被告並無實際支配關係，而未持有剩餘鋼筋，其認事用法容有違誤。至於原審認為被告依約得將剩餘鋼筋以變賣或計價方式處理一節，然該約定係以工程業已完成結算為前提要件，而被告從未與告訴人完成結算，本無後續結算問題，自無任由被告主張處分扣款可言，告訴人前開存證信函主要係催促被告前來完成結算，結算後就剩餘鋼筋始得以原物返回或計價扣除，原審據以認定被告有處分系爭剩餘鋼筋權限，亦有違契約約定之本旨等語。經查：被告就本件施工之鋼筋原料，依民法契約關係，固屬間接占有人，惟是否構成侵占罪，仍應具有不法所有之意圖，本件被告已於100年元月間退出系爭工程之施作，而呂漢超是於100年10月21日將剩餘之鋼筋變賣與鎧全公司，被告就呂漢超變賣予鎧全公司之剩餘鋼筋33091 公斤部分，是否知悉係屬於合理消耗範圍內所剩，或屬消耗範外應繳回之部分，因其後並未參與，自難僅因其係形式上之契約當事人，即應負侵占之刑事責任。況，工程結束剩餘鋼筋可採計價扣款方式結算，且將剩餘鋼筋再以拖車運回告訴人公司，亦不符成本效益，此亦據證人林有為證述如上，亦難認被告將剩餘鋼筋就地變賣，具有不法所有之意圖。檢察官所提上訴理由尚不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定原則，原判決為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游玉玲
中 華 民 國 107 年 1 月 9 日