臺灣高等法院106年度上易字第2381號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2381號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉俊如

選任辯護人

丁中原律師

選任辯護人

林俊吉律師

被告

何季元

上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第276號，中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第26737號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何季元於民國105 年8 月6 日19時7 分許，在址設新北市○○區○○路0段000號2樓的「遠雄U未來社區」管理中心走廊上，遇見與他之前有過節的劉俊如。何季元竟然基於傷害他人身體的犯意，先對劉俊如說「你不要太過份」，然後就動手毆打劉俊如的頭部跟手部，導致劉俊如受到雙上臂擦傷、左拇指挫傷（未伴有指甲受損）、頭部鈍傷等傷害。劉俊如阻擋一陣子後，因為不甘遭何季元毆打，也基於傷害他人身體的犯意，揮拳回擊何季元的臉部，何季元因而摔倒在地，並受有鼻開放性傷口、鼻挫傷、左手肘挫傷、左髖部挫傷、左前臂擦傷等傷害。

二、案經何季元、劉俊如分別訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、何季元警詢供述部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

㈡何季元是本件共同被告，但他警詢的供述內容，對劉俊如而言，是屬於被告以外之人於審判外的陳述。而該部分並沒有刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據的情形存在；且經過劉俊如的辯護人爭執證據能力（本院卷第51頁背面），所以該部分並無證據能力。

二、卷內其餘供述證據部分：除前面所說何季元警詢供述外，卷內其餘被告以外之人的供述證據，檢察官、被告2人及辯護人於本院審理中，並沒有爭執證據能力（本院卷第66頁）。本院審酌該等陳述作成時的情況及與本案待證事實間的關聯性，認為將這些作為證據，是適當的，所以依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為有證據能力。

三、非供述證據部分本判決下列認定事實所引用的非供述證據，並沒有證據證明係公務員違背法定程序取得的證據，且與本件待證事實具有自然的關聯性，所以，依照刑事訴訟法第158條的4之反面解釋，均可以作為證據。

貳、得心證的理由

一、本件被告2人都否認有傷害的行為，分別辯稱如下：

㈠何季元辯稱：我並沒有攻擊劉俊如。之前劉俊如曾因為我拔掉他電腦充電插頭的事情打過我，案發當天遇見他我就用手指著他問他是否記得我、上次為什麼那樣打我，劉俊如沒說話就馬上打我，我沒有還手。劉俊如的傷不是我造成的。張雁婷所述案發經過不實在，監視器錄到的畫面時間點不對，這不是發生事情的第一時間，是後來我洗了血回來撿東西的時間。

㈡劉俊如辯稱：

⒈本件案發當天何季元突然出手連續毆打我頭部2拳，然後繼續追逐我、攻擊我，我一直閃躲、阻擋避免受傷，我沒有還擊，何季元是飛撲過來要打我才會失去重心倒地受傷，我沒有傷害他。

⒉辯護人也辯護稱：何季元所受傷害是其攻擊劉俊如時重心不穩跌倒所致，並非劉俊如故意毆打成傷。又，縱使認為何季元之受傷與劉俊如之阻擋防禦行為有關，劉俊如的阻擋行為也應符合正當防衛，不構成傷害罪。

二、爭執與不爭執事實的確認

㈠不爭執事實部分依上述2位被告所說的內容，可知下列事項為2位被告所不爭執，也有相關證據可資認定：┌───────────┬─────────────────────┐│不爭執事實 │ 證 據 │├───────────┼─────────────────────┤│⒈被告2人於105年8月6日│①被告何季元供述（本院卷第50頁背面-51頁） ││ 19時許，有在址設新北│ 。 ││ 市林口區仁愛路2段520│②被告劉俊如供述（本院卷第50頁背面-51頁） ││ 號2樓之「遠雄U未來社│ 。 ││ 區」管理中心走廊。 │③目擊證人張雁婷之證述（原審卷第90-91頁） ││⒉在上開時地，何季元有│ 。 ││ 上前質問劉俊如。 │ │└───────────┴─────────────────────┘㈡爭點事實之確認基上，本院所應判斷的爭點事實，就是：⒈被告2人於前開時地，有沒有如前述事實欄所載傷害對方的行為。⒉若劉俊如有傷害何季元，他所作所為是不是符合正當防衛的要件。

㈢以下，分別說明本院對爭點事實的判斷。

三、本院認定：【被告2人有前述事實欄所載傷害對方的行為】本院基於以下的證據，認定被告2人有前述事實欄所載傷害對方的行為：

㈠張雁婷供述部分

⒈當天是遠雄U未來社區的父親節晚會活動，我有在2樓廊道看見一位老伯伯（指何季元）與一位戴眼鏡的先生（指劉俊如）發生肢體衝突。當時我從表演的會場即社區的會議室走出來，那位比較年輕戴眼鏡的先生比我晚一點點走出來，走在我左後方，我們沒有差很遠。我們往管理中心方向走，比較老的先生就從我正前方，與我迎面而來。

⒉要會身過去時，何季元對劉俊如說「你不要太過份喔，我告訴你，你不要太過份喔」，何季元就動手揮劉俊如，把劉俊如眼鏡弄掉在地上。劉俊如撿起眼鏡戴起來，何季元還不善罷甘休，就往前還要繼續對劉俊如有揮手侵犯的動作，就是有想對劉俊如繼續揮拳的感覺，做出一直要打人的動作。劉俊如一直揮舞雙手阻擋，我有大叫並說不要打架，但看他們好像沒有在理我，我就大叫有人在打架。父親節的會場沒有離我們太遠，所以就有人探出頭來看，有人要過來幫忙。

⒊我在叫的過程，被告2人有肢體上的拉扯推擠，但沒有太粗暴的動作，就是沒有揮拳毆打，只是拉扯。被告2人一直都是肢體滿接近的感覺，一個人逼近一個人就往後退，旁邊走道也沒有很寬，就是慢慢被逼到後面，所以沒有何季元向劉俊如衝過去的感覺。

⒋後來，劉俊如有點擋不住好像被何季元激怒了，就是有人一直要打他感覺受不了，就朝何季元臉部中間的位置即鼻子、嘴巴這塊揮了一拳。何季元就像影片所示飛出去摔在地上，就是倒到鏡頭拍到的地方，起來後他鼻子就流鼻血了，旁邊的人就衝過來把他們支開，之後他們2人就沒有再有肢體衝突。

⒌我與被告2人均不認識，亦無恩怨糾紛等語（以上見偵卷第20-22、84-85頁、原審卷第90-98頁）。

㈡勘驗現場監視器畫面部分

⒈本件現場監視器鏡頭是對著「遠雄U未來社區」管理中心2樓走廊轉角處拍攝，因為該處並不是被告2人發生肢體衝突的位置，所以未能拍攝到被告2人發生肢體衝突的詳細始末，但是，仍有拍攝到少許有關的畫面。該部分經原審當庭勘驗，結果如下（見原審106年8月29日勘驗筆錄及監視器錄影檔擷取畫面19張在卷可考，即原審卷第75-76、111-120頁）：

①監視器錄影畫面顯示19時07分25秒時，張雁婷自畫面左側外走至畫面上方中間之銀色管制門前，其先朝畫面左側看了一下旋即面向畫面下方並將左手掌放在臉頰上、嘴巴旁，看似朝著畫面下方呼喊。

②監視器錄影畫面顯示19時07分26秒時，有1個看似人頭部之物體，自畫面左下方外快速移動至畫面下方中間，旋即離開畫面，同時突有1副已開啟之黑色眼鏡自畫面下方中間外滑動至畫面右下方走廊地板上。

③監視器錄影畫面顯示19時07分28秒時，何季元自畫面右下方進入畫面中，以仰躺姿態翻身雙手撐地爬起站立於畫面下方中間走廊地板上。此時劉俊如自畫面右下方外出現，迅速以右手撿起前開在走廊地板上之黑色眼鏡，並以左手指向何季元一下子，且同時向後退離開畫面。而張雁婷亦自畫面上方中間之銀色管制門前朝畫面左側外走去離開畫面，復何季元以左手手指碰觸其鼻子、嘴巴處一下，並朝劉俊如方向走去而離開畫面。

④監視器錄影畫面顯示19時07分39秒時，劉俊如面朝畫面下方中間，自畫面左下方往後退，同時雙手將黑色眼鏡戴好在臉上，持續向後倒退至畫面左側外而離開畫面。何季元則面向劉俊如並伸出左手微彎向前，自畫面下方中間朝劉俊如方向移動，至畫面左下方外而離開畫面。

⒉由上開勘驗結果，可知張雁婷所述看到被告2人發生肢體衝突後有大叫、被告何季元被打一拳後飛出去摔在地上（故先快速移動滑過畫面邊緣，後以仰躺姿態翻身爬起）等情節，都跟事實相符。參酌張雁婷與被告2人都不認識，也沒有恩怨糾紛，實在沒有甘冒偽證罪責故意虛構事實陷害被告2人的動機跟必要。足認張雁婷上開證述都是事實。

㈢從而，依前開證據所示，確可以認定何季元先動手毆打劉俊如，劉俊如阻擋一陣子後，就揮拳回擊何季元的臉部，導致何季元飛出摔倒在地。被告2人雖然都否認有傷害對方的情形，但跟前述證據所示內容不合，均不足採。

㈣又，前開衝突結束後，被告2人分別就醫驗傷。經驗傷結果，劉俊如受有雙上臂擦傷、左拇指挫傷（未伴有指甲受損）、頭部鈍傷等傷害；何季元則受有鼻開放性傷口、鼻挫傷、左手肘挫傷、左髖部挫傷、左前臂擦傷等傷害這部分，有何季元所受傷勢照片2張、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書2份（病患分別為何季元、劉俊如）附卷可參（偵卷第27、30、31頁）。以他們2位衝突結束後，馬上到同一個醫療處所就醫來看，可以認定他們驗傷時所受的傷勢，應該都是在前開衝突中所造成，此情已經可以認定。所以，他們2人分別所受的傷勢，跟對方傷害行為間，都有因果關係，這部分也可以認定。

四、本院認定：【劉俊如所為，不符合正當防衛的要件】。

㈠刑法第23條所規定的正當防衛行為，是一種「以正當行為對不正當行為」的表現。簡單的來說，當一個人面對不法的侵害威脅的時候，他為了保護自己，不需要對不法的攻擊者讓步，而可以採取防衛的手段，積極地回應侵害他的人。

㈡關於正當防衛的要件，參酌我國實務跟學界的看法，本院認為主要有下列三個要件：

⒈防衛的一方，必須有遭到現在正在進行中的不法侵害。如果侵害已經結束，或是根本還沒有發生的話，並不構成正當防衛。

⒉防衛的積極行為，必須出於「必要性」。也就是說，防衛者的防衛行為，必須是可以有效保護防衛者的方式。舉例而言，如果侵害者是持短木棍要打防衛者，防衛者為了防衛自己，拿出長拖把抵抗，並因此造成侵害者受傷。此時，即使因為防衛者的「武器」較為優勢，並且因為防衛的結果，造成侵害者受有傷勢的話，仍然符合「必要性」而屬於正當防衛（至於，是不是有防衛過當的問題，必須看具體個案判斷）。

⒊防衛者必須是出於防衛的意思，而不是互相攻擊的意思。也就是說，如果防衛的一方並不是本於防衛的意思，而是出於互相攻擊的意思的話（比方說：互毆），就不構成正當防衛。

㈢本件，由上開要件判斷如下：

⒈本件有現在不法侵害：本件如前面所說的，是何季元先出手毆打劉俊如的頭部跟手部，而且一直在持續當中。所以，當時劉俊如正處在遭受何季元不法侵害當中，這是可以確認的。因此，本件劉俊如確實有受到現在不法侵害的威脅。

⒉本件有防衛的必要性：本件當何季元出手毆打被告劉俊如的頭部跟手部的時候，被告劉俊如並沒有退讓或者是逃跑的義務。所以，當劉俊如推擠、阻擋何季元時，他的行為是有防衛的必要性的。也就是說，如果劉俊如推擠、阻擋何季元，因此讓何季元受傷的話，劉俊如並不需要負責。（至於劉俊如出拳部分，則如下述不屬於正當防衛）。

⒊本件劉俊如出拳的時候，是不是具有必要性：本件最關鍵應判斷的地方，在於劉俊如出拳行為到底是不是有必要性。就此，說明如下：

①之前已經說過，正當防衛積極行為，只需要出於「必要性」就可以了，法律上絕不要求被侵害的一方，除了逃跑之外，什麼樣的積極行為都不能做。所以，如果現場的狀況是，劉俊如除了推擠、阻擋何季元外（這部分如前面所說，是屬於正當防衛），還必須要出拳還擊何季元才能夠脫身避免何季元的攻擊的話，那劉俊如的行為，在他具備防衛意思的前提下，也具有「必要性」而屬於正當防衛。

②但本件的狀況是，發生的時間是在晚上7點左右，地點是在社區的管理中心走廊，四周本來就會有很多住戶。此由劉俊如在警詢、偵查、原審都說當時從社區會議室前往找兒子，行經廊道經過電影院門口時，正在看右方夫婦教育孩子，抬頭時，發現何季元站在正前方（偵卷第14頁、43頁，原審卷第36頁），明確表示當時有其他住戶在場，即可見一斑。參以，張雁婷也說當天是社區的父親節晚會活動（原審卷第90頁），更足認現場會有其他住戶。

③從而，本件當下社區既然有其他住戶，則衡以經驗法則，在晚上7點左右，社區發現有衝突事件，住戶甚至保全人員一定會即時請人或親自到場處理，此由張雁婷證述當時她有大叫有人在打架後，父親節的會場就有人探出頭來看，並且要過來幫忙（原審卷第90頁），即可證明。從而，在何季元並非持兇器只是徒手攻擊劉俊如的情形下，該攻擊事件既然隨時可能因為有其他住戶、保全等人員介入而終止，則劉俊如出拳還擊的行為，並不具有必要性。

⒋劉俊如出拳還擊的行為，既然不具有必要性，則此時要再審酌的，就是他有沒有防衛的意思。這涉及劉俊如出拳還擊的行為，究竟是防衛過當還是因為欠缺防衛的意思而根本不屬於正當防衛。就此：

①張雁婷於原審審理的時候已經說了，劉俊如有點擋不住好像被何季元激怒了，就是有人一直要打他感覺受不了，就朝何季元臉部中間的位置即鼻子、嘴巴這塊揮了一拳。之後，何季元就像影片所示飛出去摔在地上，就是倒到鏡頭拍到的地方，起來後何季元鼻子就流鼻血了，旁邊的人就衝過來把他們支開，之後他們2人就沒有再有肢體衝突（原審卷第90-91頁）。

②由現場目擊的張雁婷的證述可知，當時劉俊如是因為有些被何季元激怒之後，才朝著何季元臉部中間的位置即鼻子、嘴巴這塊揮拳。從而，劉俊如既然是因為被激怒才反擊，他主觀上並沒有防衛的意思，而是單純以攻擊的意思揮拳，此部分已經可以認定。

③因此，劉俊如既然沒有防衛的意思，他揮拳的行為並不屬於正當防衛，也不是防衛過當，而是同以傷害的意思，要傷害何季元，此情已經可以確定。

五、綜上所述，本件事證已經十分明確，可以認定被告2人的犯行。被告2人雖然辯稱並沒有傷害的行為，劉俊如另辯稱說有正當防衛的適用，但如前所述，都不足採。

參、論罪、科刑及上訴駁回部分

一、論罪部分被告2人所為，都是犯了刑法第277條第1項的傷害罪。

二、科刑及上訴駁回部分

㈠本件原審就事實部分，於審酌一切情事後，認定被告2人犯罪。科刑時，原審以行為人的責任為基礎，審酌被告2人都是成年人，應知在現代法治社會中，對於任何糾紛的解決，應本諸理性、和平的手段與態度為之。何季元竟因曾有嫌隙糾紛動手傷害劉俊如，劉俊如也還手傷害何季元，他們2人的行為都有不當，以及被告2人犯後態度、無法和解、智識程度、素行等等情況後，量處先動手的何季元拘役50天，後動手的劉俊如拘役40天，並諭知易科罰金的折算標準等。原審的認事用法都是正確的，量刑也屬妥適，應該要予以維持。

㈡本件檢察官就何季元部分上訴，主張量刑過輕。但有關何季元部分，原審已經如前所說，審酌一切情事之後才予以量刑，原審審酌的內容，並沒有濫用裁量權的情形。所以檢察官的上訴並沒有理由，應該要駁回。

㈢劉俊如提起上訴，否認有傷害何季元的行為，並稱應該是屬於正當防衛。此部分已經如前所說，他的抗辯並不足採。所以劉俊如的上訴，也應該要同予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官樊家妍、李芷琪偵查起訴，檢察官楊雅婷提起上訴；臺灣高等法院檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。