臺灣高等法院106年度上易字第346號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 20 日
• 法官: 曾淑華、楊秀枝、王美玲
• 被告: 曹復國

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第346號上　訴　人　臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被　　　告　曹復國
張螢進
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度易字第554 號，中華民國105 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第4094號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號、98年度台上字第4122號、98年度台上字第4196號、98年度台上字第4225號、98年度台上字第4238號、98年度台上字第4304號、98年度台上字第4468號、98年度台上字第4476號、99年度台上字第482 號、99年度台上字第870 號、99年度台上字第884 號、99年度台上字第987 號、99年度台上字第1209號、99年度台上字第1220號、99年度台上字第1318號、99年度台上字第7556號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、本件原審依憑被告曹復國、張螢進之自白；證人即被害人林資婷、證人吳琦霈於警詢時之證述（見偵字卷第13至16頁、第89至94頁），以及卷附監視器錄影畫面翻拍照片14張、新竹市警察局第二分局105 年4 月12日竹市警二分偵字第0000000000號刑事案件報告書1 份、失車- 案件基本資料詳細畫面報表1 份（牌照號碼：LW-1652 ）、車輛詳細資料報表1
紙（牌照號碼：LW-1652 ）、警員羅斯綿製作之報告1 份、警員羅斯綿於105 年5 月24日製作之報告1 份（見偵字卷第17至21頁、第28至29頁、第88頁、第98至102 頁），暨本院被告前案紀錄表等件，認定被告曹復國於①102 年間，因竊盜案件，經原審法院於102 年11月4 日，以102 年度竹北簡字第423 號判決判處有期徒刑6 月，於102 年12月3 日確定；②102 年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院於103
年3 月25日，以103 年度審易字第138 號判決判處有期徒刑4 月，於103 年3 月25日確定，上開案件，嗣經原審法院於103 年7 月8 日，以103 年度聲字第866 號裁定應執行有期徒刑8 月，於103 年7 月28日確定，並於104 年2 月2 日易科罰金執行完畢。又被告張螢進於①97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於97年9 月30日，以97年度訴字第928 號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，復經提起上訴，嗣經本院於97年12月24日，以97年度上訴字第5261號判決上訴駁回，復經提起上訴，嗣經最高法院於98年3 月19日，以98年度台上字第1337號判決上訴駁回，於98年3 月19日確定；②98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院於98年9 月30日，以98年度訴字第558 號判決判處有期徒刑1 年1 月、6 月，應執行有期徒刑1 年6 月，於98年11月16日確定；③98年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於98年10月20日，以98年度審訴字第286 號判決判處有期徒刑9 月、9 月、5 月、5 月，應執行有期徒刑1 年10月，於98年10月20日確定，上開②③案件，嗣經原審法院於99年6 月22日，以99年度聲字第650 號裁定應執行有期徒刑3 年2 月，於99年7 月9 日確定，與前揭①案件接續執行，於98年9 月9 日入監，於101 年8 月1
日縮短刑期假釋付保護管束出監，於102 年8 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。被告曹復國、張螢進共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於105 年1 月30日凌晨3 時42分（監視器錄影畫面時間顯示3 時56分，較正確時間快14分）許，由被告張螢進駕駛車牌號碼00-0000 號失竊自用小貨車（該案業據新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署以105 年度偵字第4083號偵辦中）搭載被告曹復國，前往林資婷所經營、址設於新竹縣○○鄉○○路0
段00號之「順口檳榔攤」，由被告張螢進在外把風，被告曹復國持客觀上對人之生命、身體具殺傷力足以供兇器使用之拐杖鎖（未扣案），破壞上開檳榔攤已上鎖之鐵捲門後，入內竊得香菸100 包及新臺幣（下同）4,300 元之現金後駕車離去。嗣經警調閱檳榔攤內及路口監視錄影紀錄而循線查悉上情。適用刑法第2 條第2 項（原判決漏載）、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第28條、第47條第1 項、第38條之1
第1 項前段、第3 項，論處被告曹復國共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑10月；被告張螢進共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑9 月。未扣案之犯罪所得香菸共100 包（曹復國50包、張螢進50包）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時分別追徵其價額。未扣案之犯罪所得4,300 元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告曹復國與張螢進應連帶追徵其價額。核無違誤或不當。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）原審判決固就被告曹復國、張螢進犯加重竊盜罪部分，諭知「未扣案之犯罪所得香菸共100 包（曹復國50包、張螢進50包）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，惟其犯罪事實、理由與判決主文均漏未記載應追徵價額之具體金額，似於法不符。因本件失竊物本得由法院於審理中依職權加以調查、估算其價值，並記載於犯罪事實當中。且犯罪所得及追徵之範圍與價額，與被害人及被告財產權之保障關係重大，應於審判程序中認定較為妥適，資以透過證據調查、訊問被告與被害人等程序釐清並臻明確而杜爭議，是本案有於審判程序中通知被告與被害人查明之必要。
（二）雖實務上有主張犯罪所得追徵價額之實際數額，得由檢察官於執行中估算之，無庸於法院審理時判定，若被告認為不當，得依刑事訴訟法第484 條及第486 條之規定向諭知該裁判之法院聲明異議，法院於斯時再行裁定等語者。然：（１）失竊物之價值，本為原裁判法院量刑之審酌情狀之一（參刑法第57條第9 款），本案審理中既被告與被害人均會到庭，自宜一併調查，以免浪費司法資源，況執行檢察官之事實調查權限為何？得否傳喚被害人？法律上亦有疑義。（２）指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之，刑事訴訟法第458 條定有明文。故檢察官之執行，包括追徵之價額，自應在判決主文有所記載，檢察官始有執行之依據。美國聯邦刑事訴訟規則（Federal Rules of Criminal Procedure ）有關刑事沒收（criminalforfeiture）的規定Rule32.2( b) ( 1) ( A)亦明定「檢方聲請對人之金錢判決時，法院必須決定被告應付之金額。」（If the government seeks a personal money judgment , the court must determine the amount
of money that the defendant will be ordered to pay. ），並未賦與檢察官金額裁量權，足供我國參考。
（三）綜上所述，本件原審判決漏未調查、認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，其認事用法尚嫌未洽，為期明確追徵之價額以落實沒收新制規定、確實保障被害人及被告之財產權，並使將來於沒收不能或不宜執行之際，執行替代沒收之手段能有所憑據，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、惟查：刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項雖有明文，但關於犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。因此，追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷。從而，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要（本院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第1 號研討結果參照）。參以實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1 項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，殊難想像刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡。復就明確性而言，執行檢察官既可據以執行，當事人對執行檢察官認定應予追徵之價額倘有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。準此，檢察官上訴意旨雖指摘原判決主文諭知難認允當，惟其未能具體指明法院應認定或估算追徵價額多寡之確切法律依據，自不足以認定原判決有何不當或違法。
五、綜上所述，檢察官提起本件上訴，其上訴意旨稱原審就被告犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，漏未調查、認定各未扣案物之追徵價額及總追徵價額，亦未為追徵範圍相關取捨之論述，固具備形式上之理由，然並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，核與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」尚非相當，難謂本件上訴已提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由。衡以首開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 106 年 2 月 20 日