臺灣高等法院106年度上易字第677號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第677號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林文榮

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第598號，中華民國106年 2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第4434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林文榮明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於民國 104年12月17日前某日，在臺北市○○區○○路000巷（起訴書誤載為000巷）00號，經營無市招之選物販賣機商店，並於其中擺設選物販賣電子遊戲機1台，供不特定人前來把玩，賭玩方式為，投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機台櫥窗內之取物剪刀，剪取未標明價格並雜放在機台櫥窗內平板電腦、行動電話等商品展示盒4盒（價值800元至1,500元），賭客如剪斷綁在商品展示盒上之棉繩，則該商品展示盒所展示之商品即歸賭客所有，若未剪斷棉線，投入之硬幣即由機台沒入，並歸被告所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。嗣於104年12月17日22時51分許，為警在上址查獲，並當場查扣上開機台1台（含主機板1片、機器內硬幣6,520元及上揭商品展示盒4盒）、監視鏡頭4個，始悉上情。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。

三、公訴意旨認被告有上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博之犯行，無非係以被告之供述、臺北市政府警察局萬華分局青年路派出所（下稱青年路派出所）刑事案件報告單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之機台 1台、主機板1個、硬幣6,520元、商品展示盒4個、經濟部102年3月22日經商字第00000000000號函等為其主要論據。訊之被告固坦承有於上揭時、地，擺放扣案機台之事實，惟堅詞否認有何未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博之犯行，辯稱：伊擺放的機台是彈力球販賣機，消費者投入10元硬幣購得彈力球 1顆後，機台即自動開始進行附贈之趣味遊戲，縱遊戲操作結果未能獲得贈品，然消費者所支付10元現金係購買彈力球之對價，故不具有射倖性，扣案機台非屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機，其行為亦不構成賭博等語。

四、按電子遊戲場業管理條例第10條第 1項前段規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記」；第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」；第16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業」。故未依電子遊戲場業管理條例第 8條申請設立，並依第11條第 1項申請核發營利事業登記證，即不得經營電子遊戲場業，亦不得就非電子遊戲場業之營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，別無除外之規定。因而同條例第22條乃規定：「違反第15條規定者，處行為人 1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金」。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第 3條參照）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第4條第1項）；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第4條第2項）。又按「選物販賣機」之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性（經濟部 105年11月17日經商字第 00000000000號函意旨參照）；如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或回饋彈珠，操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩，即屬電子遊戲機（經濟部96年7月20日經商字第00000000000號函意旨參照）；前由經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬電子遊戲機」之機具，機具如有修改，具有連線、積、押分等射倖性功能，已非原送評鑑機具，其性質已屬「娛樂類」之電子遊戲機（經濟部96年5月31日經商字第00000000000號函意旨參照）；機具如經修改或變更遊戲方式（例如：機具螢幕顯示之滿貫大亨、麻將、水果盤、賽馬等屬於娛樂類機具），使其具有連線、積押分等射倖性功能，則已非原送評鑑機具，應屬電子遊戲機範疇（經濟部96年5月28日經商字第00000000000號函意旨參照）；遊戲操作結果具射倖性，且所得之分數得作為兌換獎品之憑證或轉押注情事者，應屬電子遊戲機（經濟部89年11月12日經商字第00000000000號函意旨參照 ），由上可見，經濟部電子遊戲機評鑑委員會對於電子遊戲機之認定標準，係以該遊戲機是否具有射倖性為斷，如係採「對價取物」之方式，因不具射倖性，即非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機。又所謂「賭博」，乃以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為，是以「非屬電子遊戲機」之機具既不具射倖性功能，設置「非屬電子遊戲機」營業，自亦不該當於刑法第266條第1項之賭博罪構成要件。

五、經查：

㈠被告為址設臺北市○○區○○路 000巷00號東興市場無店名遊藝場之實際負責人，自 103年2月10日起至104年12月17日為警查獲時止之期間內，在其所經營之上開公眾得出入之店舖擺設扣案機台，以供不特定人投幣消費，且被告未領有電子遊戲場業營業級別證等情，業據被告坦承不諱，並有青年路派出所刑事案件報告單（見偵卷第 2頁）、現場照片10張（見偵卷第19頁至第21頁反面）及扣案之機台1台、主機板1個、硬幣6,520元、商品展示盒4個等在卷可稽，此部分事實可資認定。

㈡又「小脫線大贏家小扭蛋販賣機（Fancy Cutter Ⅱ withcapsule vending）」之遊戲方法為投入10元硬幣1枚，機台自動掉落 1顆小扭蛋，價值10元之產品，無任何機率性，商品掉落原理與市面上之扭蛋機結構相同，純粹是另一種附加價值型態之商品販賣機，完成購物取出小扭蛋後，不需要再投硬幣，玩家可直接進入免費贈送之趣味手眼協調小遊戲，附屬手眼協調小遊戲係選擇喜歡的絨毛娃娃、小文具等贈品，贈品用棉繩綁著吊掛在機台內，在60秒以內，操作搖桿將取物剪刀移動至左、右位置，再按前進鈕到玩家所選的贈品定位點，放開按鈕即可剪，若剪斷可取得贈品，沒剪斷則遊戲結束，並經經濟部電子遊戲機評鑑委員會102年3月14日第000 次會議評鑑為非屬電子遊戲機，有經濟部102年3月22日經商字第 00000000000號函、小脫線大贏家小扭蛋販賣機說明書、經濟部105年11月17日經商字第00000000000號函在卷可考（見偵卷第30至31頁、原審卷第34頁、第38頁）。又就扣案機台之操作方式及遊戲流程，訊之被告業供稱：投入10元新台幣機台掉落彈力球1顆，並附贈手眼協調遊戲1次，消費者先選擇喜歡的贈品，贈品是以商品展示盒代替，以棉線吊掛於機台內，由消費者在60秒內操作搖桿，將取物剪刀移動至左、右位置，再按前進鈕到消費者所選的贈品定位點，放開按鈕即可剪，若剪斷棉線可取得該項贈品，若未剪斷棉線，則遊戲結束等語（見偵卷第 9頁），核與卷附青年路派出所刑事案件報告單（見偵卷第 2頁）、現場照片10張（見偵卷第19頁至第21頁反面）及扣案之機台1台、主機板1個相符，是扣案機台，核即係「小脫線大贏家小扭蛋販賣機」，而小脫線大贏家小扭蛋販賣機非屬電子遊戲場業管理條例所定之電子遊戲機，亦堪認定。

㈢至被告於扣案機台中以棉繩綁著吊掛在機台內、供消費者操作搖桿將取物剪刀嘗試剪斷之物品，為價值800元至1,500元之平板電腦、行動電話展示盒等情，固據被告迭於警詢、偵查及原審審理中均供承在卷（見偵卷第 9頁、第48頁反面，原審卷第49頁反面），並與卷附現場照片10張相符（見偵卷第19頁至第21頁反面），而與前揭「小脫線大贏家小扭蛋販賣機說明書」之遊戲說明中稱「機具內所吊掛之禮品皆經標準檢驗局檢驗合格，小絨毛娃娃、模型小汽車、小相框、塑膠材質模型（一般玩具模型）…等值為200元以內之適合一般大眾之產品，且保證不陳列涉及暴力、色情、血腥、有價證券、貴重金屬、仿冒、侵害智慧財產權或其他不法情事之產品。」似有不符。對此，前揭經濟部 105年11月17日經商字第 00000000000號函固認：「吊掛之贈品為價值約新臺幣800元至1500元之山寨手機、平板電腦」，則與原本評鑑通過之機具有別，依電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定，電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定重新申請評鑑分類，否則即違反同條例第6條第1項前段規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件」云云（見原審卷第38頁反面），然該經濟部函文並未逕認扣案機台即屬電子遊戲機，且該函文乃以實際陳列之物品價值與送評鑑時說明陳列之物品價值是否相同，據為判斷是否仍屬原本評鑑機台之標準，核與所引用而據以判斷是否為原本評鑑機台或新機種之電子遊戲場業管理條例第7條第2項規定：「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」，係以「機具結構」或「軟體」是否經修改之判斷標準顯然有異，難認為具法律授權之行政函釋，是否可憑，實非無疑。

㈣又本件除可認被告有將該機台於評鑑時所陳列之價值 200元以內之商品，更換為價值800元至1,500元之平板電腦、行動電話展示盒外，並無其他積極證據足認被告另有其他修改機台結構或軟體控制程式之行為。而是否電子遊戲機之認定標準，係以該遊戲機是否具有射倖性為斷，如係採「對價取物」之方式，因不具射倖性，即非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，已如前述，則在「對價取物」此一性質並未滅失之前提下，機台內所擺設贈品之價值如何，與該機台是否係電子遊戲場業管理條例中所稱之電子遊戲機，即難認有必然關係。被告雖有將該機台於評鑑時所陳列之價值 200元以內之商品，更換為價值800元至1,500元之平板電腦、行動電話，然因該等贈品本非機台操作過程直接取得，而係買賣交易附贈之手眼協調小遊戲結束後，根據遊戲結果即棉線有無剪斷，再行提供額外之兌換贈品行為，其目的僅在提高消費者之購買意願，為一般常見之經營促銷方式，且並未因此改變本案機台原具有對價取物之性質；又該手眼協調小遊戲不需消費者再次投幣即可進行，核係贈送性質，堪認扣案機台並非以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性。檢察官上訴意旨，以一般消費者心理，其所投入之10元，其意應在期待獲得價值高昂之手機、平板電腦，而非購買價值低廉之彈力球，一般商業經營，莫不將所有成本考量其內，固然冠以贈送之名，然其實早已將所稱贈送之物之成本計算於消費者所需付之價格之中，認被告所辯上開遊戲僅係單純贈送云云，與一般商業經營法則有違云云。然相同遊戲方法、僅趣味手眼協調小遊戲之贈品價格不同之「小脫線大贏家小扭蛋販賣機（Fancy Cutter Ⅱ withcapsule vending ）」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，核其遊戲玩法，亦兼有檢察官上訴意旨所指「以一般消費者心理，其所投入之10元，其意應在期待獲得贈品，而非購買價值低廉之彈力球，一般商業經營，莫不將所有成本考量其內，固然冠以贈送之名，然其實早已將所稱贈送之物之成本計算於消費者所需付之價格之中」等情，是檢察官以此指稱扣案機台即非屬電子遊戲機，已屬乏據，被告縱將其附贈遊戲之贈品價值提高，亦係被告為刺激買氣所進行促銷活動時之成本，以及可因此帶動業績增加獲利成長等因素之商業判斷，既未改變「對價取物」之性質，自無從徒以附贈小遊戲之贈品價額較高即認為具有射倖性，是以無從繩被告以電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪責，檢察官此部分上訴意旨，委無足採。

㈤另本案遭查獲時，經查獲員警現場投入10元硬幣一枚，然並未掉出彈力球乙事，固據證人即青年路派出所員警陸九淵於原審審理中證述明確（見原審卷第47頁至第47頁反面），復經原審勘驗證人陸九淵提供之蒐證影片，影片中青年路派出所所長陳世偉實際投幣測試扣案機台，陳世偉投幣兩次後，稱扣案機台無彈力球掉出等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第47頁反面），核與卷附青年路派出所刑事案件報告單所載情形相符（見偵卷第 2頁）。惟核上開情形僅係本案遭查獲時點之現場情況，尚未能據此推論被告擺放扣案機台營業期間，均無於機台內放置彈力球，以此方式實際滅失扣案機台原本具備之「對價取物」性質。是被告辯稱：扣案機台並沒有商品售完會自動斷電之設計，需要人員去服務，伊有留電話，如果沒有掉彈力球，消費者會打電話叫伊去補等語（見原審卷第47頁反面），尚非全屬無稽。檢察官上訴意旨徒以本案遭查獲時點之現場情況，遽認扣案機台並未有彈力球，依正常流程操作並無掉落彈力球，益徵消費者投入10元之對價，實係獲取操作機器剪斷棉線而取得手機、平板電腦之機會，而非為獲取彈力球云云，顯屬欠缺積極證據佐證之主觀臆測推論，允非有據。

㈥綜上，扣案機台為警查獲時其內所陳列之遊戲贈品價值雖與送評鑑說明時陳列之遊戲贈品不同，惟扣案機台之操作方式及遊戲流程既未更改，所陳列之遊戲贈品價值差異，亦未變更消費者投入10元現金以購買彈力球 1顆之「對價取物」本質，自不得僅憑被告更換機台內遊戲贈品之行為，遽謂扣案機台已非採取對價取物之消費方式，或因附贈小遊戲之贈品價額較高即認為具有射倖性，又本件扣案機台遭查獲時，雖經查獲員警實際操作而無法於投幣後獲得彈力球，亦無從推論乃被告刻意所為，是被告上開所辯，並非無稽，扣案機台既仍維持前經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機之「小脫線大贏家小扭蛋販賣機（ Fancy Cutter Ⅱwith capsule vending）」之基本遊戲方法，而無更改其機具結構或軟體之情，自非屬電子遊戲場業管理條例所列管之電子遊戲機，被告縱未持有電子遊戲場業營業級別證，所為亦與電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，乃至刑法第266條第1項之構成要件不符，自不得逕以上開規定相繩。

六、綜上所述，本件並無積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有前述公訴人所指之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博之犯行。原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。