臺灣高等法院106年度上易字第778號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第778號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　王周庭選任辯護人　易定芳律師被　　　告　潘同益（原名潘冠霖）選任辯護人　廖學興律師潘英芳律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新北地方法院 105年度易字第196號，中華民國106年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵續字第467號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、緣王周庭、潘同益與郭乃丰、能誌機械工程有限公司（下稱能誌公司、負責人為周德和）、年代工程有限公司（下稱年代公司、負責人為邱奕華）前於民國99年 5月26日協議共同出資向日商清水營造工程股份有限公司台灣分公司（下稱清水公司）洽購中折式潛盾機（含川崎重工製作潛盾機主體直徑6.24M及6.70M（棄殼）等物品），並於100年4月15日，由能誌公司與清水公司簽訂物料買賣契約書，以新臺幣（下同） 1,200萬元代價購買中折式潛盾機，嗣王周庭、潘同益、郭乃丰、能誌公司、年代公司並於 100年5月1日另簽立物料代銷（採購）合作協議書（下稱協議書），約定購得之中折式潛盾機之保管需由王周庭、潘同益、郭乃丰、能誌公司、年代公司 5方協議始可執行，各保管人需善盡保管責任，上開中折式潛盾之盾機分二批出貨，並約由潘同益先將第一批出貨取得之上開潛盾機主要設備放置在位在桃園縣００鄉（現改制為桃園市○○區）○○村0鄰0○0號冠澔工程有限公司場地（下稱冠澔公司觀音場地）保管，嗣於第二批潛盾機設備出貨時，因冠澔公司觀音場地容量不足，再約定將第一批與第二批出貨之潛盾機部分設備（含驅動馬達10臺與螺運機組2組）存放在王周庭擔任總經理之昶和機械工程股份有限公司（下稱昶和公司）位在新北市○○區○○路00號之00對面之倉庫（下稱三峽倉庫）內，由王周庭保管。詎王周庭與潘同益竟共同基於意圖為自己不法所有之侵占犯意聯絡，違反前開協議書約定，未經郭乃丰、能誌公司及年代公司之同意，於101年間某日，與不知情之九泰營造工程股份有限公司（下稱九泰公司）之負責人陳榮祥達成協議，將上開由王周庭保管並持有之潛盾機中之驅動馬達5臺與螺運機組1組等設備（下稱甲組設備，王周庭、潘同益涉嫌侵占另組驅動馬達5臺與螺運機組1組即乙組設備部分，業經檢察官為不起訴處分確定）與陳榮祥所有之000-00鑽機1臺互易，以此方式將甲組設備易持有為所有而侵占入己。二、案經能誌公司訴請桃園市政府警察局大園分局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之判斷：㈠按我國刑事訴訟法158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」於偵查中，凡被告以外之人受檢察官訊問，而就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項，本於親身實際體驗之事實為陳述者，不論係以告訴人、被害人、共同被告、共犯身分而為陳述，本質上均為證人（最高法院 102年度第13次刑事庭會議決議、93年度台上字第6578號判例參照），倘未於檢察官訊問時依法具結，依前開規定，自無證據能力；然自立法例觀之，日本法於偵查中並無「證人」之觀念存在，故亦不存在偵查中應命被告以外之人供前或供後具結之規定，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，同時又屬一種傳聞證據，就其證據能力之取得，日本法則設有較我國刑事訴訟法第159條之1第2項更為嚴格之規定（日本刑事訴訟法第321條第1項第2款參照，需符合特信性、必要性等要件），與日本法相較，我國所採取之規範方式，則係於前階段強烈要求檢察官於訊問被告以外之人時，應踐行依法命其具結此一法定程序，惟於檢察官踐行上開法定程序後，則賦予該被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，相對於日本法明顯較高之傳聞例外容許性（除顯有不可信之情況外，得為證據），經比較兩國制度後，應認我國刑事訴訟法第158條之3等檢察官訊問證人應命具結之規定，乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述所以較易依傳聞法則例外規定取得證據能力之重要緣由，亦即以該被告以外之人之依法具結，擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，以資確保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，倘未依法命具結，雖同屬違反蒐集證據法則之情形（刑事訴訟法第158條之4立法理由參照），然考諸前揭刑事訴訟法第158條之3規定於容㈡許傳聞證據例外取得證據方面之意義，檢察官於偵查中倘未依法命被告以外之人具結，若一律逕認無證據能力，殊嫌過苛，允宜參考日本刑事訴訟法之規範方式，認為檢察官縱未命被告以外之人具結而逕取得其就涉及被告、與待證事實有重要關係之事項之陳述，在具備特信性、必要性等要件時，仍可例外取得證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照），甚至於當事人明示或默示同意時，亦可例外取得證據能力（日本刑事訴訟法第326條參照）。經查，被告王周庭於104年3月4日、104年9月23日偵查中受檢察官訊問時，固係以被告之身分到庭，惟該 2次偵訊內容被告王周庭亦有陳述有關被告潘同益之犯行，有訊問筆錄在卷可稽（見偵續卷第84至85頁、第125至126頁），另被告潘同益於 103年10月27日、偵查中受檢察官訊問時，固係以被告之身分到庭，惟該2次偵訊內容被告潘同益亦有陳述有關被告王周庭之犯行，有訊問筆錄在卷可稽（見偵續卷第49至50頁、第137至139頁），故被告王周庭就有關被告潘同益犯罪事實之陳述，被告潘同益就有關被告王周庭犯罪事實之陳述，本質上均屬證人，依刑事訴訟法第186 條第1項本文規定，應命其具結，始屬適法，惟觀諸上開筆錄內容，檢察官並未命證人譚建國具結，然檢察官、被告、辯護人均不爭執證人譚建國此部分陳述之證據能力（見本院卷第74頁反面至第75頁），依前開說明，自仍有證據能力。㈡除前開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述周德和、邱奕華、戴朝隆、陳忠孝、陳榮祥於警詢、偵訊時之證述、王周庭（對於被告潘同益而言）、潘同益（對於被告王周庭而言）於警詢時之證述、潘同益於104年10月27日偵訊時以證人身分所為證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第74頁至第75頁），且其中證人戴朝隆、陳忠孝、陳榮祥、潘同益（104年10月27日偵訊）於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案（見偵續卷第25頁反面、第28頁、第47、53頁、第62、65、66頁、第113、116頁、第137頁反面、第140頁），本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據被告王周庭、潘同益固坦承有於100年5月1日，與郭乃丰、告訴人能誌公司負責人周德和、年代公司負責人邱奕華簽立協議書，共同出資1,200萬元購買上開潛盾機，並約定潛盾機之保管需由簽立協議書之5方協議後始可執行，各保管人需善盡保管責任，潛盾機分二批出貨，並約由被告潘同益先將第一批出貨取得之上開潛盾機主要設備放置在觀音場地保管，嗣於第二批潛盾機設備出貨時，因上開觀音場地不足，約定將部分潛盾機設備存放在被告王周庭擔任總經理之昶和公司之三峽倉庫內等情不諱，惟均矢口否認有何侵占犯行，被告王周庭辯稱：甲組設備是由被告潘同益負責保管，伊僅出借昶和公司三峽倉庫，並不負保管之責，且是被告潘同益指示九泰公司載往九泰公司位於新北市○○區○○路0 ○0號之倉庫內，亦與伊無關，況股東（按即指被告2人、郭乃丰、能誌公司、年代公司共5人）原本即授權被告潘同益去販賣甲組設備，縱有販賣，亦係符合股東間決議之合法行為，且甲組設備僅係交予陳榮祥質押，是陳榮祥將甲組設備侵占云云；被告潘同益則辯稱：甲組設備非由伊負責保管，且依100年7月17日股東會議紀錄，伊係受股東授權協助出售甲組設備，伊僅引介被告王周庭與證人即九泰公司負責人陳榮祥認識，嗣後設備互易均由被告王周庭與證人陳榮祥自行為之，與伊無關云云。經查：㈠被告王周庭、潘同益與郭乃丰、能誌公司（負責人周德和）、年代公司（負責人邱奕華）前於民國99年 5月26日協議共同出資向清水公司洽購中折式潛盾機（含川崎重工製作潛盾機主體直徑6.24M及6.70M（棄殼）等物品），並於100年4月15日，由能誌公司與清水公司簽訂物料買賣契約書，以1,200萬元代價購買中折式潛盾機，嗣被告王周庭、潘同益、郭乃丰、能誌公司、年代公司並於100年5月1日簽立協議書，約定購得之中折式潛盾機之保管需由被告王周庭、潘同益、郭乃丰、能誌公司、年代公司5方協議始可執行，各保管人需善盡保管責任，上開中折式潛盾之盾機分二批出貨，並約由被告潘同益先將第一批出貨取得之上開潛盾機主要設備放置在位在桃園縣００鄉（現改制為桃園市○○區○○○村0 鄰0○0號冠澔公司場地（下稱觀音場地）保管，嗣於第二批潛盾機設備出貨時，因上開觀音場地不足，再約定將第一批與第二批出貨之潛盾機部分設備（含上開驅動馬達10臺與螺運機組2組，包括本案之甲組設備在內）存放在王周庭擔任總經理之昶和公司三峽倉庫內等情，業據被告王周庭、潘同益坦承不諱（見偵8910卷第4頁反面、第10頁反面至第11頁、偵24939卷第19頁反面、原審卷第105頁、本院卷第73頁正反面），核與證人周德和於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時之證述（見偵8910卷第16頁反面至17頁、第19頁正反面、原審卷第176頁反面至第179頁反面）、證人邱奕華於檢察事務官詢問及原審審理時之證述（見偵8910卷第59頁、原審卷第137至138頁）、證人即昶和公司員工戴朝隆於檢察官偵訊時證述內容（見偵續卷第26頁）相符，並有協議書、物料採購契約書（見偵8910卷第38至40頁、偵續卷第13至18頁）等在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。㈡被告王周庭雖辯稱：甲組設備是由被告潘同益負責保管，伊僅出借昶和公司三峽倉庫，並不負保管之責云云。然查，證人周德和於警詢、檢察事務官詢問及原審審理迭次證稱：購買潛盾機後，潘同益說其可以負責保管，伊等便約由潘同益保管，放置在冠澔公司觀音場地，嗣因該場地空間不足，邱奕華打電話跟伊說部分設備要移到王周庭任職昶和公司三峽倉庫保管，伊有表示同意等語（見偵8910卷第17頁、原審卷第176頁反面至第179頁）；另證人邱奕華於檢察事務官詢問及原審審理時證稱：伊等決議將主體比較重的部分運到潘同益提供的觀音場地放置，其他一部分比較小的東西運到王周庭任職之昶和公司之三峽倉庫放置，由被告王周庭、潘同益負責保管，運好之後，伊等有到設備擺置的地方去巡視，三峽倉庫有設保全，伊到現場時會先聯絡王周庭，王周庭說會叫管倉庫的人開門，後來隔了一個月左右送來第二批的馬達5臺、螺運機組1組有先送到觀音場地放，不過王周庭打電話通知伊因為觀音場地放不下，要移到三峽倉庫放置，伊有同意，伊也有打電話跟郭乃丰、周德和講，他們也同意，所以由王周庭或潘同益再將全部的馬達10臺及螺運機組2組運到三峽倉庫放置等語（見偵8910卷第59頁、原審卷第137至147頁）；另訊之被告潘同益亦供稱：潛盾機分2次出貨，伊先將第一批出貨取得之潛盾機設備放置在觀音場地保管，嗣於第二批潛盾機設備出貨時，因上開觀音場地不足，經5位出資者合意決定將部分潛盾機設備存放在三峽倉庫，由王周庭保管等語（見偵8910卷第10頁反面至第11頁、偵24939卷第 19至20頁、原審卷第105頁），其中證人邱奕華、被告潘同益均明確指稱由被告王周庭負責保管存放於昶和公司三峽倉庫之甲組設備。㈢被告王周庭雖以上詞置辯，然被告王周庭於警詢、檢察事務官訊問時業均供稱：被告潘同益有跟伊電話告知要借放潛盾機具，於101年初存放在昶和公司三峽倉庫內等語（見偵8910卷第4頁反面、第60頁），另於原審審理時亦供稱：潛盾機本來放在別的地方，潘同益跟伊說別人不給放了，拜託伊給他放，邱奕華也問伊說三峽倉庫可否借放，伊想說大家都是潛盾機之股東，就答應讓他們借放在三峽倉庫等語（原審卷第104頁至第105頁、第147頁），且被告王周庭固於檢察事務官詢問、檢察官訊問時另供稱：被告潘同益將機具放在新北市三峽昶和公司的空地倉庫，也是事後被告潘同益才跟伊說的，被告潘同益向伊公司裡面的人員戴朝隆謊稱要運到別的地方去，因為被告潘同益是股東之一，之前機具是被告潘同益在運送，戴朝隆才同意讓他運走，戴朝隆事後跟伊說潘同益叫人把所有東西帶走云云（見偵8910卷第60頁、偵續卷第85頁），辯稱對於被告潘同益將甲組設備放置於昶和公司三峽倉庫一事係事後始知悉，對於被告潘同益嗣後又將甲組設備搬離昶和公司三峽倉庫一事亦事前全無所悉，而是被告潘同益以詐術向昶和公司員工戴朝隆取走甲組設備，伊事後始經戴朝隆告知此事云云。然被告王周庭對於被告潘同益放置甲組設備之前有無獲被告潘同益、證人邱奕華之告知乙節，前後所辯已有如上歧異；且被告王周庭於檢察官偵訊時又供稱：當時潘同益要將東西移走時，打電話跟伊說伊跳票了，這些機器要趕快搬走，不然會被其他債權人強制執行，伊說這個不相干，潘同益說不管，先載走再說，伊同意潘同益載走股東的東西，昶和公司三峽倉庫內只有潛盾機有股東關係等語（見偵續卷第27頁、第84頁反面），嗣於原審審理亦供稱：昶和公司三峽倉庫設有保全系統，潘同益要來載走潛盾機時，戴朝隆有打電話跟伊說，伊有同意等語不諱（見原審卷第104頁至第105頁、第147頁），則被告王周庭對於被告潘同益欲搬離包含甲組設備在內之潛盾機相關物品，事前顯已知悉，被告王周庭對此徒以不知道被告潘同益要帶走的是哪一個特定零件云云置辯（見偵續卷第84頁反面），顯非有據；另訊之證人即昶和公司三峽倉庫員工戴朝隆亦證稱：昶和公司三峽倉庫有門及保全設定，需要刷卡才能進入，王周庭在潘同益把2台螺運機組及幾台馬達借放在倉庫之前有說潘同益要把東西借放在倉庫，潘同益要搬東西時有跟伊聯絡，潘同益叫人載走上開放置的螺運機組及馬達，分了2、3次搬走，潘同益第一次要把東西載走打電話給伊叫伊開門時，伊有打電話給王周庭，王周庭說東西是潘同益借放的，他要搬就搬走等語（見偵續卷第25頁反面至第26頁、第64頁）；另證人即昶和公司員工陳忠孝於原審審理時亦證稱：倉庫當時都有管制，因為有些物料放在倉庫裡面，我們要開倉庫一定要先回公司報備，然後拿刷卡進去倉庫將我們要的東西載走，伊有受被告王周庭、證人戴朝隆指示開啟昶和公司三峽倉庫的門，王周庭跟伊說被告潘同益要來載東西等語（見偵續卷第62頁反面、原審卷第173頁），足見被告王周庭對於被告潘同益欲將甲組設備放置於昶和公司三峽倉庫一事，事前即由被告潘同益、證人邱奕華徵詢其同意，甲組設備存放在被告王周庭任職總經理之昶和公司之三峽倉庫，該倉庫設有保全系統，需由昶和公司之人員刷卡進出始能取出物品，昶和公司之人員亦需聽命於被告王周庭之指示，嗣後被告潘同益將放置於昶和公司三峽倉庫內之甲組設備取走一事，被告王周庭事前即已經被告潘同益徵求其同意、證人戴朝隆復向其請示獲准，衡情被告王周庭倘非負責保管甲組設備之人，而僅係出借場地供被告潘同益放置甲組設備，被告潘同益、證人戴朝隆均無於被告潘同益放置、取走甲組設備之前徵求其同意之必要，被告王周庭上開辯詞，顯無可信，應認被告王周庭對於進入三峽倉庫內之物品有管領監督之責。㈣又被告 2人確有將甲組設備與九泰公司負責人陳榮祥就九泰公司所有之000-00鑽機互易一事，業據證人陳榮祥證稱：伊九泰公司有1臺000-00鑽機可以用來打很深的樁，被告2人提議用1組5個馬達含控制箱、一套螺運機組跟伊換000-00鑽機，這些事情都是在昶和公司談，每次都是被告2人和伊一起談，談了2、3次，說這是他們跟日本公司購買的，潘同益也有帶伊去昶和公司之三峽倉庫看過馬達，後來昶和公司叫來的車將上開馬達及螺運機組運到九泰倉庫，但5臺控制箱沒有運來，卸完貨再將000-00鑽機運回去，要將000-00鑽機運走時，被告2人有來點貨，說要將000-00鑽機運到高雄倉庫，但伊不知道在高雄何處，要做何工程，被告2人說他們有2組機器、10臺馬達，說要將另外一組賣掉之後，再將剩下的控制箱給伊，但迄今都沒有給，000-00鑽機不能借給別人使用，換了就換了，伊沒有說過試用後如不能使用再將設備拿回去等語明確（見偵續卷第113頁至第115頁、原審卷第163 頁反面至第168頁），另證人即昶和公司員工陳忠孝於檢察官偵訊時亦證稱：伊有受被告王周庭及證人戴朝隆指示將甲組設備從昶和公司三峽倉庫載到九泰公司三峽倉庫放置，被告王周庭說有東西要換，伊就把東西載到九泰公司後，再將九泰公司要交換的東西載到萬大橋工地放等語（見偵續卷第49頁），嗣證人陳忠孝於檢察官偵訊時聽聞證人戴朝隆否認有指示其將甲組設備載往九泰公司交換物品後，改稱：伊只有開門，沒有載東西，伊先前確有為上開證述，但應該是沒有說清楚，伊是問送貨的司機，才知道東西要送到九泰的三峽倉庫，後來聽被告潘同益及送貨司機說，才知道有東西要跟九泰交換並運到萬大橋工地云云（見偵續卷第62頁反面至第63頁），然仍明確證稱：伊係受被告王周庭、證人戴朝隆指示開啟昶和公司三峽倉庫的門，王周庭跟伊說被告潘同益要來載東西，伊嗣後有向九泰公司確認有收到東西，當時載走4至5組馬達，但忘記有無螺絲鑽頭等語（見偵續卷第62頁反面至第63頁反面），嗣證人陳忠孝於原審審理時雖又改稱：並未將昶和公司三峽倉庫的甲組設備運送到九泰公司去，而是另一種馬達，及從九泰公司載運抽水用黑色塑膠軟管到屏東（見原審卷第169至176頁），然所述顯與前開偵訊時2 次陳述明顯有違，觀諸其供述之變化，顯有逐步往有利被告王周庭方向修正、規避之傾向，考諸證人陳忠孝原為被告王周庭之員工，其嗣後變易而全然否認之供述是否可信，允非無疑。㈤況訊之被告潘同益亦自承：有一組5組馬達、1組螺絲鑽頭是載到九泰營造的三峽倉庫，當時是陳忠孝將其中5組馬達、1組螺絲鑽頭載到九泰的三峽倉庫放的，伊知悉被告王周庭與陳榮祥換機器之事，都是王周庭去和陳榮祥談的，他們談了很多次，伊只有在場過一次，那次就是在談如何互換機器，伊有去九泰倉庫看過000-00鑽機，目的就是要確認九泰有這臺機器，000-00鑽機有在大寮工地施作過，當時工地急需000-00鑽機，否則一天會賠100萬元，伊的認知是先對換，日後再來談價值上是否對等，是否還需要補錢，九泰說還要補他們5台控制箱才夠，互易時能誌公司等股東並不知情，是機器到高雄時，他們才知道等語（見偵續卷第49頁、第137 頁至第138頁），核與證人陳榮祥前開證述相符。雖被告潘同益對此又辯稱：伊不瞭解交易內容，是機器運到高雄時伊才知道互換機器有談成云云（見偵續卷第138頁反面、本院卷第139頁正面），甚至於本院審理時辯稱：伊介紹被告王周庭跟九泰認識時跟本案的潛盾機無關，後面王周庭跟九泰處理本案驅動馬達、螺運機組，伊也沒有參與王周庭跟九泰互易、談判的過程云云（見本院卷第139頁反面），惟依證人陳榮祥前開證言及被告潘同益上揭供述，被告潘同益確有參與甲組設備與九泰公司之000-00鑽機互易之事，對於互易理由、互易標的等交易內容均知之甚詳，自無從以未參與磋商過程云云，或雖有參與，但並不瞭解交易內容及有無完成交易云云置辯；嗣後被告潘同益於原審審理時又另辯稱：被告王周庭僅係向證人陳榮祥租借000-00鑽機，係互相抵押，並不知道後來是互易的方式云云（見原審卷第105頁、第184頁反面至第185頁、本院卷第139頁），核與被告潘同益前揭供述及證人陳榮祥證言大相逕庭，顯屬事後卸責之詞，自非可採。㈥又被告王周庭於原審審理時業供稱：陳榮祥有跟伊提過一次要互換，伊就說大家一起談談看，當時潘同益也在場，伊有同意潘同益去處理，事後潘同益也說他會處理，因為當時大家都很忙，潘同益只有跟伊大概說一下，伊說能處理就處理等語（見原審卷第 184頁），業已坦認有與被告潘同益、證人陳榮祥討論以甲組設備與九泰公司000-00鑽機互易之事，核與證人陳榮祥、被告潘同益前開供述內容相符；嗣被告王周庭又改稱：被告潘同益是說東西要借給九泰公司，要稍微放一下，這不是互換東西，九泰公司若要把東西拿去試用的話，也要把東西放在伊這邊，後來伊被倒了以後，工程無法繼續進行，也連絡不上九泰公司，東西是放在九泰公司，不是真的賣掉云云（見原審卷第184頁正反面），核與被告王周庭、潘同益前揭供述及證人陳榮祥證言大相逕庭，顯屬事後卸責之詞，自非可採。㈦至被告潘同益、王周庭嗣於本院審理時另以：股東（按即指被告2人、郭乃丰、能誌公司、年代公司共5人）原本即授權被告潘同益去販賣甲組設備，縱有販賣，亦係符合股東間決議之合法行為云云，並據提出被告 2人、郭乃丰、能誌公司、年代公司於100年7月17日會議紀錄（見偵8910卷第41頁）為證。經查：觀諸上開會議紀錄，固記載「6.7M潛盾機報廢出售方式及價格，由潘冠霖（按即被告潘同益）協助出售部分6.7M零組件，價格需高於目前詢價單價20％以上，降低損失，其餘堪用配件同意以 6.24M潛盾機預售價格方式，合併價格及比例盈餘分配」等文字，而有授權被告潘同益以一定價格出售該潛盾機部分零組件以分配盈餘之情，惟被告王周庭、潘同益嗣後係以「互易」方式處分甲組設備，所換得之000-00鑽機則供被告王周庭負責之萬大橋工地使用，已如前述，核與前開會議紀錄中明確記載零組件需出售並分配盈餘予合夥人等情顯然不符；況被告潘同益於本院審理時復提出被告2人、郭乃丰、周德和、邱奕華共5人於101年3月26日之會議紀錄（見本院卷第112頁），其內記載於101年4月10日向清水公司提出報價單，以1,800萬元、360萬元報價，另 101年4月5日香港買家來台出價較優勢時則轉賣價高者，倘若以上買家均無購買意願時，於101年7月31日止若無買家付款，則本合夥案採購物品直接由王周庭或潘同益以1,500萬元出資購買，亦係於101年7月31日以後，被告王周庭、潘同益始得作價買受甲組設備，於此之前仍應依合夥人之決議，向清水公司或其他可能買家報價出售，乃被告2人捨此不為，於上開條件成就之前，逕將甲組設備與證人陳榮祥之000-00鑽機互易完成，顯有於作價買受而取得所有權以前，易持有為所有，並本於所有權人地位處分甲組設備之情，顯具侵占之客觀犯行及主觀犯意，被告2人徒以上開2次會議紀錄，資為其等有權處分甲組設備之權原云云，自非有據。㈧綜上所述，本件事證明確，被告 2人之犯行均堪認定。被告潘同益聲請本院指派會計師調查九泰公司會計帳冊，以查明是否為九泰公司自己請人搬走甲組設備云云（見本院卷第140頁），惟查，何人將甲組設備移往九泰公司，核與本件侵占犯行之成立不生影響，此部分證據調查為無必要，爰予駁回，附此敘明。三、論罪：㈠按刑法侵占罪之「易持有為所有」，係指基於合法原因取得動產之占有，在占有持續中，就標的物訂立在民事關係會發生所有權變動之契約或為處分行為，如買賣、贈與、互易基於移轉動產所有權之動產交付等。次按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例意旨參照）。查被告2 人係以個人名義簽立協議書投資潛盾機，而非以其等任職公司之名義而為之，業據被告2 人自承在卷，且觀協議書之立書人5 方分別蓋印「能誌公司」及「周德和」之大小印章、「年代公司」及「邱奕華」之大小印章、「王周庭」、「潘冠霖」、「郭乃丰」之個人印章亦明，是被告王周庭係基於與其他4位出資者之協議書契約關係而持有甲組設備，並非基於業務上關係所持有。準此，核被告2人上開所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪，公訴意旨認其等均係犯同法第336條第2項之業務侵占罪，自有未合，惟起訴之基本社會事實同一，且經原審告知可能變更之罪名，經公訴人、被告2人及辯護人詳予辯論，而無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。㈡被告 2人就上開侵占犯行間，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。至被告潘同益雖不具持有甲組設備之身分，惟被告潘同益係無身分之人而與具有持有他人之物身分之被告王周庭共同實行犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍得以共犯論，並依刑法第31條第1項後段，就被告潘同益部分減輕其刑。四、維持原判決之理由：㈠原審以被告王周庭、潘同益2人犯行罪證明確，援引刑法第2條第2項、第28條、第31條第1項、第335條第1項、修正後刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，並審酌被告王周庭本應就甲組設備善盡其保管之注意義務，而被告潘同益亦明知甲組設備為全體出資者所共有之物，未經全體共有人同意，不得擅自處分，其等竟因一己私慾，共同擅將全體共有人所共有、並委託被告王周庭保管之潛盾機與證人陳榮祥互易，而以此方式將甲組設備侵占入己，所為實有不該，且其等犯後猶飾詞否認犯行，復未能適時與告訴人及被害人等人達成和解或賠償其等所受之財產損害，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段及本案侵占所得財物之價值，暨其等之素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別就被告王周庭量處有期徒刑1年2月，被告潘同益量處有期徒刑1年，復說明被告2人侵占甲組設備後將之互易換得000-00鑽機1台，屬刑法第38條之1第4項所指犯罪所得變得之物，且未據扣案或實際發還告訴人、被害人等人，且因共犯間就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數或利益，依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告王周庭、潘同益主文項下均宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法，俱無違誤，被告王周庭上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。另檢察官循告訴人之請上訴略以原審量刑過輕，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，況被告2人均為甲組設備之共有人，出資比例達45％，則被告2人雖將甲組設備侵占入己之情，究與單純受託保管物品之人侵占入己之情有異，原審量處被告王周庭有期徒刑1年2月、被告潘同益有期徒刑1年，應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者為無理由，亦應予駁回。㈡至被告 2人另以業與其他合夥人達成協商解決方案請求為量刑上之參考，並據提出協議書1紙為證（見本院卷第147頁），惟訊之告訴代理人歐翔宇律師業明確陳稱：106年 8月8日協議後，被告2人要到高雄樺棋公司取回000-00鑽機以交付予其他合夥人作為補償條件，但遭到樺棋公司拒絕，依協議書記載協議內容已經失效，被告2人於106年8月14日又表示願意籌措200萬元現金，但雙方已無互信基礎等語（見本院卷第141頁正反面），是此部分事實本院無從斟酌作為量刑基礎，亦此敘明。又被告潘同益另提出勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險局證明書、戶口名簿、基隆市政府函、統一發票、中華台商平潭商業聯合會當選證書、中華環保產業總會當選證書、中華自由貿易商業聯合會當選證書、中國自由貿易商協會聯盟台北分會聘書等資料（見本院卷第151至158頁），欲證明其妻林虹秀罹患乳癌、子女未滿12歲、被告潘同益平日熱心公益及公眾事務，請求判處無罪或給予緩刑云云，惟上開資料均無從資為被告無罪之論據，且縱斟酌上述資料，然斟酌被告潘同益之犯後態度，本件實無從認被告潘同益業已知所警惕，而無再犯之虞，無從宣付緩刑，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 29 日刑事第十四庭審判長法官郭玫利法官鄭富城法官張永宏以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李佳姿中華民國 106 年 8 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335 條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院106年度上易字第778號

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