臺灣高等法院106年度上更(一)緝字第3號

• 裁判案由: 銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 106 年 12 月 13 日
• 法官: 劉方慈、黃潔茹、汪怡君
• 當事人: 李其賀

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　106年度上更(一)緝字第3號上　訴　人
即　被　告　李其賀
上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度訴字第998 號，中華民國91年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第22343 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於李其賀部分撤銷。
本件李其賀部分免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李其賀（下稱被告）與同案被告陳朝野（業經判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，下稱陳朝野）均非銀行，陳朝野竟自民國85年間某日起，在臺北市○○區○○○路000 巷00號3 樓，自行設立「昭通國際貿易股份有限公司」（下稱昭通公司），並在中國大陸廣東東莞、番禺、上海及香港等地設立聯絡處，自任負責人，併在臺灣、大陸地區，僱用不詳之人，分別負責臺灣地區與中國大陸地區不特定之臺商或個人，以二者間自行訂定之新臺幣兌換人民幣匯率，由臺灣地區之客戶將新臺幣匯入陳朝野所指定之陳旻玟等所開之銀行人頭帳戶內，再將匯款單收據註明大陸受款人姓名、電話或帳號，傳真陳朝野以資證明，而由大陸受款人於匯款當日在大陸領取人民幣，或由大陸客戶以同一之方式，將人民幣交付所設大陸地區之聯絡處人員，由臺灣地區受款人當日在臺灣地區領取新臺幣，賺取匯兌差額，未經設立登記，即以「昭通『公司』」名義經營業務，辦理臺灣地區與大陸地區人民間之國內匯兌業務。嗣被告於86、87年間服刑完畢後，知悉陳朝野經營上開營業，二人即基於共同之犯意聯絡及行為分擔，藉未經設立登記之昭通公司名義，以上開方式共同經營辦理同一之國內外匯兌業務，迨89年10月間，為法務部調查局臺北市調查處據報查獲，始查悉上情。因認被告涉犯銀行法第125 條第1 項、公司法第19條第2 項、第1 項等罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1 項亦有明定。再修正前刑法第80條第1 項第2 款及第2 項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」；修正後刑法第80條第1 項第2 款及第2 項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為3
年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」。另修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者。三、依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者。前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。綜上，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果以修正前刑法第80條較有利於行為人，應依刑法第2 條第1 項規定適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照）。
三、經核本案追訴權時效之計算如下：
㈠公訴意旨所載被告涉犯銀行法第125 條第1 項、公司法第19條第2 項、第1 項等罪嫌，其中銀行法已於被告行為後之89年11月1 日修正，將法定刑提高為3 年以上10年以下有期徒刑，並增訂第二項，將處罰之對象擴及經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，嗣於93年2 月4 日再次修正，提高罰金刑度為新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金，並於第一項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。經新舊法比較結果，該條文第1 項規定於修正前較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時之規定。是依修正前銀行法第125 條第1 項之規定，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，屬「最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪」，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權時效期間為10年。復依修正前刑法第83條第3 項之規定，該追訴權時效因通緝之事由，應另行加計四分之一之時效停止期間，故本案追訴權時效期間為「12年6 月」。又依修正前刑法第80條第2 項之規定，追訴權時效期間係自犯罪行為終了之日起算。本案起訴書記載被告於86、87年間服刑完畢後，與陳朝野共同非法經營辦理國內外匯兌業務，迨89年10月間始為法務部調查局臺北市調查處據報查獲，因不知日，故以當月15日為準，是本案犯罪行為終了日應以89年10月15日起算，其追訴權時效原應於102 年4 月15日完成。
㈡惟修正前刑法第80條第1 項所謂追訴權因一定期間「不行使」而消滅，係指追訴機關於法定期間內怠於行使追訴權，即生時效完成而消滅追訴權之效果。故刑法修正前追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。而追訴權之行使，應包括偵查、起訴及審判程序在內，苟已開始實施偵查、審理，且事實上已在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，此觀乎刑法第80條、第83條規定之立法意旨，應無疑義。又修正前刑法第83條規定：追訴權時效，如依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅。申言之，公訴案件一經檢察官開始偵查，即應認為係追訴權之行使，除依法律規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行外，原則不生停止時效進行之問題。
㈢本案依卷內資料顯示，自檢察官89年11月7 日開始實施偵查時起，歷經：⑴90年8 月31日提起公訴；⑵90年9 月14日繫屬於原審法院即臺灣臺北地方法院，嗣於91年3 月21日判決；⑶被告提起上訴後，於91年4 月11日繫屬本院，91年6 月13日判決；⑷被告提起第三審上訴，於91年8 月23日繫屬最高法院，94年4 月22日結案發回更審；⑸94年5 月6 日繫屬本院更一審，嗣因被告逃匿而於94年8 月30日發布通緝迄今，有各該案卷可稽。依上可知，自89年11月7 日臺北地檢署開始偵查，至本院更一審於94年8 月30日發布通緝止（共4
年9 月24日）之期間，臺灣臺北地方法院檢察署、原審法院、本院及最高法院各對被告被訴上開罪嫌進行偵查及審理，並無追訴權不行使之情形，是於計算追訴權時效期間時，自應予以加計（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議及司法院釋字第123 號、第138 號解釋要旨參照）。另本件自臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴至案件移送原審法院繫屬，以及案件於原審法院、本院、最高法院及最高法院撤銷發回本院更審之案件移送期間，合計4 月又3 日，在此等期間內，檢察機關與法院均未對被告有任何追訴權行使之作為，而該等期間之長短，每繫於行政程序、效率高低決定，為免行政程序冗長或相關人員輕忽、怠惰，導致期間無謂增長，直接損害被告在追訴權時效之權益，上開各段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形。此段期間內，追訴權時效應繼續進行。
㈣綜上，依卷存資料，被告涉犯銀行法第125 條第1 項、公司法第19條第2 項、第1 項等罪嫌，其追訴權時效期間10年，自89年10月15日起算，另加計因通緝時效停止所加計之期間2 年6 月（即10年之四分之一），及自檢察官89年11月7 日開始實施偵查時至本院更一審發布通緝止之期間4 年9 月24日，扣除上開案件移審期間4 月又3 日，則至106 年10月6
日被告尚未緝獲止，其追訴權時效期間已告屆滿（計算式：【行為終了日（89年10月15日）】＋【追訴權時效期間（10年）】＋【因通緝時效停止進行之2 年6 月】＋【開始偵查日（89年11月7 日）至本院更一審發布通緝日（94年8 月30日）止，此段期間追訴權亦無不行使之情形，自應予加計而延後時效完成時間，計4 年9 月24日）】－【案件移審，追訴權未行使，追訴權時效應繼續進行期間，共計4 月又3 日）】＝106 年10月6 日）。
四、被告經本院於94年8 月30日發布通緝，有本院94年8 月30日院信刑忠緝字第0940000026號通緝書1 件在卷可稽。茲被告迄今仍未緝獲歸案，其所涉犯上開犯行追訴權已因時效完成而消滅。原審雖以被告罪證明確，而諭知有罪之判決，並經被告不服提起上訴，指摘原判決不當。然本案既因被告經通緝後已時效完成，已詳前述，且為原審判決所未及審酌，雖非上訴意旨指摘所及，然原判決結果既有可議，自應由本院撤銷改判，諭知被告免訴之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第302 條第2 款、第307 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日【計算式】
㈠開始偵查日起自本院發布通緝日止：
89年11月7日－94年8月30日＝4年9月24日
㈡案件移審，追訴權時效繼續進行之期間：
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│案件移審，追訴權時效繼續進行之期間│期間 │├──┼────────┬────────┼─────┤│一 │偵查終結起訴日起│原審繫屬日止 │15日 ││ │（90年8月31日） │（90年9月14日） │ │├──┼────────┼────────┼─────┤│二 │原審判決日起（91│本院繫屬日止（91│22日 ││ │年3月21日） │年4月11日） │ │├──┼────────┼────────┼─────┤│三 │本院判決日起（91│最高法院繫屬日止│2月又11日 ││ │年6月13日） │（91年8月23日） │ │├──┼────────┼────────┼─────┤│四 │最高法院判決日起│本院更一審繫屬日│15日 ││ │（94年4月22日） │止(94年5月6日) │ │├──┼────────┴────────┼─────┤│合計│ │4月又3日 │└──┴─────────────────┴─────┘