臺灣高等法院106年度上訴字第1099號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　106年度上訴字第1099號

上訴人

即被告

來德營造有限公司

兼代表人

林玫秀

選任辯護人

謝啟明律師

上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第994 號，中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第10113 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林玫秀係址設新北市○○區○○街00○0 號7 樓之「來德營造有限公司」（下稱來德公司）負責人，得悉新北市蘆洲區蘆洲國民小學（下稱蘆洲國小）於民國103年6月19日辦理「103 年度幼兒園增班工程」公開招標採購案（下稱本件採購案），底價新臺幣（下同）589萬3,975元，採最低標得標，唯恐參與投標商家數過少導致流標，徵詢址設臺北市○○區○○路0 段000巷00號1樓之「浩筌有限公司」（現已遷至同路段102號4樓，下稱浩筌公司）負責人范揚瑞，及址設桃園市○○區○○路0 段0號3樓之14之「波頓科技有限公司」（下稱波頓公司）負責人徐瑞鴻（二人均經原審判決無罪確定）允諾並取得二公司相關資料後，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，於103年6月30日前某日，先刻制「浩荃有限公司」（林玫秀誤以為浩筌公司之「筌」字為草字頭而誤刻為「荃」）、「范揚瑞」、「波頓科技有限公司」與「徐瑞鴻」之印章各1 枚，並在來德公司製作投標文件後，並於103 年6 月30日將上開三公司投標文件送交予本件採購案之承辦人員參加投標，林玫秀嗣並以未檢附浩筌公司押標金及波頓公司押標金不符規定之方式投標，而蘆洲國小於103年6月30日執行開標作業時，因浩筌公司、波頓公司上述不符規定，均遭判定資格不符，遂由來德公司以589萬3,777元低於底價得標，因而使開標發生不正確結果，林玫秀另指示不知情之子少年詹○錄（87 年7月生，姓名、年籍詳卷），於開標後將波頓公司之押標金領回。嗣經新北市政府審計處查核有異，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府政風處函請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第 159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關聯性，檢察官、被告林玫秀及其辯護人於本院言詞辯論終結時，不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第106 頁至 117頁）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由上開事實業據被告林玫秀於偵查、原審及本院審理坦承不諱，證人即被告林玫秀之子詹○錄於偵查中亦就領回代墊波頓公司押標之事（見偵卷第29頁至30頁）結證無誤，並有本件採購案之決標公告、蘆洲國小開、流、廢、決標紀錄、招標公告（見他卷第42 頁至44 頁、第51頁）、新北市蘆洲區蘆洲國民小學105年10月7日新北蘆洲小總字第0000000000號函暨所附之「103 年度幼兒園應班工程」招標採購案全卷（見原審卷一第160頁至315頁）在卷可稽，是被告自白經前揭證據補強，要與事實相符。準此，本件事證明確，被告犯行實堪認定，應依法論科。

二、論罪按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境規定，除有該法第48 條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87 條第3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院97 年度台上字第6855 號判決、100 年度台上字第6650號判決意旨參照）。查被告林玫秀明知浩筌公司、波頓公司本無投標之真意，亦不符合投標資格，為使本件採購案符合政府採購法第48 條第1項所定三家以上廠商投標之開標門檻，俾使來德公司得以減少競爭，提高得標承作之機會，獲得浩筌公司及波頓公司負責人同意後參與投標，以詐術虛增投標廠商數，企圖於開標前營造形式上已有3 家合格廠商投標之假象，使該案開標發生不正確之結果，是核被告林玫秀所為，係犯政府採購法第87 條第3項前段之以詐術使開標發生不正確結果罪。來德公司代表人即林玫秀因執行業務犯政府採購法第87 條第3項之罪，應依政府採購法第92條之規定科以罰金。

參、撤銷原判決之說明

一、原審調查後以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然查：

（一）招標實務上以借牌方式施以詐術使開標不正確者，因投標文件記載相關聯繫資訊，採購機關或有因補正或發還押標金而聯絡之可能，詐標廠商除非與採購機關人員共犯，否則為免東窗事發，鮮有完全未經允諾而偽以他人名義詐標而徒增事機敗露風險，且此亦涉偽造押標金支票乃最輕本刑有期徒刑三年以上，亦無干冒此重罪之必要，則本件被告於招標文件所載波頓范揚瑞及浩筌公司徐瑞鴻地址及聯絡電話均係彼二人實際聯繫方式一節，除據被告自承外，並經證人范揚瑞於偵查中證陳在卷（見偵卷第22頁），又證人徐瑞鴻於偵查初訊坦承有參與此次投標（見他字卷第169 頁），嗣又改稱係該校另一工程云云，惟經本院函詢蘆洲國小以106年5月26日新北蘆洲小總字第0000000000號函覆波頓公司除本件標案外均未參與該校工程（見本院卷第84頁），可見徐瑞鴻所述不實，且苟其確曾自行參與該校採購案，被告焉得如此大膽偽造浩筌公司徐瑞鴻私文書競標之；況范揚瑞雖稱係被告稱欲介紹生意而提供401 報表（見偵卷第22 頁），但401報表事涉營利事業之稅捐機關完稅證明，往往為參與招標重要文件，一般交易並無提供之必要，凡此足見被告諒經二人首肯而以二公司名義參標無誤。原審逕以二人范揚瑞、徐瑞鴻所供，未考量詐術投標之動機目的及實際運作，而變更起訴法條認被告另涉行使偽造私文書罪，又在其所為論述邏輯下就被告有無偽造押標金有價證券忽而不查，其為認事用法容有未洽，被告上訴指摘其實係獲該二公司負責人允諾而為，並無行使偽造私文書，尚與常情不悖，非毫無可能，而屬可採。

（二）再者，沒收新制目的在剝奪被告就犯罪所得之保有，至其有無對價關係抑或雙務契約取得，並非立法者之考量，原判決以被告經對價關係取得工程款且與犯罪無直接關聯而免為諭知沒收，亦顯有逾越刑法明文恣為創設例外規定之違法，又誤論被告行使偽造私文書罪沒收印文亦有不當。

（三）準此，原判決既有上開可議之處，即屬無以維持，應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告林玫秀為求提高來德公司標得本件採購案之機會，借用他人公司名義參與投標，製造形式上符合法定投標家數之假象，除架空政府採購法所期待建立之競標制度，所為惡性非輕，應予非難，兼衡本件採購案之金額為589萬3,777元，金額非微，復參酌被告林玫秀自陳其大學畢業之智識程度、以販賣醫療器材為業、與2 子及其夫同住、平均月收入6 萬元之家庭及經濟生活狀況且犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。而被告來德公司因其代表人執行業務犯上開之罪，審酌前開全部情節與所生危害，科以主文第三項所示罰金刑。

三、按刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，係採總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，是除刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人及第38 條之 2第2項有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予諭知沒收或酌減外，只要犯罪行為人直接為犯罪或自犯罪產出而取得者，均應沒收，並無賦予法院得將犯罪類型化而另行權衡改以淨利沒收定義犯罪所得之意義及範圍。尤其犯罪涉及雙務契約，若該交易為刑事法律所禁止，且行為人應受刑罰之行為同時為相對人得行使民事撤銷權之重要事由者，不問相對人行使與否，被告因履約而受領相對人之給付均屬犯罪所得，至其所為對待給付既屬對價關係之成本費用不應扣除，亦且為民法第180條第4款規定之不法原因之給付不得請求返還，則新制沒收即便具有準不當得利衡平措施性質，此時犯罪所得仍應客觀認定，而非行為人與被害人間財產平衡之方法，殊無將雙務契約犯罪時所為對待給付類型化予以扣減成本之必要。又沒收新制法院就犯罪所得應義務沒收而無審酌空間，過苛條款則考量沒收對犯罪行為人重大侵害或違反公平原則以致產生不公正或牴觸過度禁止原則，賦予法院在總額原則下例外判斷調整之權限。是沒收標的物已不復存在，而價值之追徵對行為人之社會復歸有所妨礙，事實審法院即應依個案審查沒收對行為人有無過度之重要情形而應適用過苛條款。

（一）查本件被告所為詐術使開標不正確罪，本屬政府採購法所禁止，其因得標完成對待給付後所受領之工程款，不惟與詐術妨害投標犯行有直接關聯，且均屬本法應沒收之犯罪所得，不因有對價關係而得免除，更不能類型化而僅就其所得之利潤沒收，應有刑法第38條之1第1項前段之適用，至為明確。

（二）惟佐諸來德公司確實已經履行，且採購機關亦未撤銷採購契約，犯罪所得589萬3,777元已經其受領用為公司營運之一部，以其登記資本額僅為300 萬元，如將犯罪所得全部沒收追徵，將危及其存在及運作，被告林玫秀亦失所營業而對其復歸亦有重大影響，揆諸首揭說明，則就該公司所得工程款全部沒收實屬過苛，乃依刑法第38條之2第2項酌減，僅就其所得包商利潤管理費222,654 元（見本院卷第142頁）依同法第38條之1第2項第3款對來德公司諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額，以儆效尤。

（三）至我國刑法第38條之2第2項「欠缺刑法上之重要性」，係參酌德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規定所為立法，然斟其規範本旨乃針對供犯罪所用之物或違禁物之「狹義沒收」（Einziehung），因犯罪行為人若執行刑罰、矯正措施或保安處分，顯乏重要性而不予諭知，是在「犯罪所得之沒收」，因仍有應報及犯罪預防之目的，無從因刑罰等之執行認其不具獨立之重要意義，自無「欠缺刑法上之重要性」之適用，並本諸立法緣由，應僅限狹義沒收始得為之，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，政府採購法第87條第3項、第92條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第38條之1第1項、第2項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。

第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。

政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。