臺灣高等法院106年度上訴字第1357號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1357號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林枝福

選任辯護人

陳敬穆律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字第339 號，中華民國106 年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度毒偵字第713 號、105 年度偵字第1767、3936號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：原判決認上訴人即被告林枝福（下稱被告）犯販賣第二級毒品罪（附表一編號1 部分）、轉讓禁藥罪（附表一編號2 部分）及施用第二級毒品罪，被告僅就販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分提起上訴，施用第二級毒品罪部分經被告撤回上訴（本院卷第212 、242 頁）而告確定，檢察官則就原判決無罪部分（附表二、三部分）提起上訴，是本院乃就原審判決被告附表一編號1 、2 之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，及附表二、三無罪部分加以審理，先此敘明。

二、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟仍基於販賣、轉讓之犯意，分別於如附表二編號1 至3 、附表一編號1 （即起訴書附表一）所示時、地，販賣甲基安非他命予陳文琪、林忠豪、黃碧鏗等人，並於附表三、附表一編號2 （即起訴書附表二）所示之時、地，轉讓甲基安非他命予何文興、陳文琪、陳淑雲等人。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，及同條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪嫌。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決參照）。

四、公訴人認被告涉有此部分毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌、同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪嫌，無非以黃碧鏗、陳淑雲、陳文琪、林忠豪、何文興於警詢、偵查所為指述，及宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告、通訊監察書、被告所持用之0000000000號行動電話與陳淑雲持用之0000000000號、陳文琪所持用之0000000000號、林忠豪所持用之0000000000號、何文興所持用之0000000000號等行動電話通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開販賣第二級毒品予黃碧鏗、陳文琪、林忠豪，及轉讓甲基安非他命禁藥予何文興、陳文琪、陳淑雲等犯行，辯稱：其於105 年3 月間在山上從事墓地工作，不可能販賣毒品予黃碧鏗、或轉讓毒品予陳淑雲，且通訊監察譯文並無談論毒品交易或與轉讓毒品相關之對話內容，警察亦未親見被告販賣毒品予黃碧鏗之過程，不能僅以黃碧鏗、林忠豪、何文興、陳文琪、陳淑雲所為片面指述，即為被告不利之認定等語。

五、就原判決附表一部分，經查：

㈠就附表一編號1 被告所涉販賣第二級毒品予黃碧鏗部分，證人黃碧鏗固於警詢、偵查均指稱：被告於105 年3 月6 日14時許，在其住處後門，以新臺幣（下同）400 元之代價，將甲基安非他命1 小包販賣予黃碧鏗等情（警聲搜卷第46至50頁、他字第236 號卷第66頁背面至67頁），然於原審即改稱於上開時地向被告購買甲基安非他命之價金為500 元云云（原審卷第90頁），前後所述已有出入。再證人黃碧鏗雖於105 年3 月6 日下午14時40分許在宜蘭縣冬山鄉大安路與冬山路1 段口為警攔檢，並經警扣得持有之甲基安非他命1 包，有偵查報告及照片2 幀可佐（警聲搜卷第2 至3 頁、原審卷第95至96頁），然證人即埋伏現場之警員吳昆霖僅見黃碧鏗騎乘機車自被告住處前方進入，約1 、2 分鐘後離開，其當時在遠處監控，並未見到黃碧鏗是否下車，沒有目擊販毒的交易過程，更不知被告當天是否在家，因懷疑黃碧鏗有購毒，故上前攔檢，而經黃碧鏗指述前情，業據證人吳昆霖證述在卷（原審卷第87頁背面至89頁），由證人吳昆霖所述，並不足以補強證明證人黃碧鏗所指其為警扣得之毒品係向被告購得一情屬實。至證人吳昆霖所述，證人黃碧鏗為警查獲持有毒品時，即向警員供承係向被告購得一節，仍屬證人黃碧鏗供述之範疇，無從堆疊而為其供述內容之補強證據，因認證人黃碧鏗所為指訴，有前後不符之瑕疵，且在事先未經聯繫又未能確認被告當時是否在場之情形下，僅憑證人吳昆霖指證黃碧鏗自被告住處附近離去後，經查獲其持有1 小包甲基安非他命之事實，亦無從為證人黃碧鏗所述交易情節之補強。

㈡就附表一編號2 被告所涉轉讓第二級毒品甲基安非他命予陳淑雲部分，固據證人陳淑雲於警詢、偵查、原審指述被告無償提供價值約1000元、大約可施用3 次之甲基安非他命1 包在卷（他字第236 號卷第130 至132 頁、第143 頁背面、原審卷第167 頁背面至169 頁）。然除證人陳淑雲之前開指述外，僅有其與被告間在105 年3 月15日晚間9 時18分44秒以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文可資審認，而觀之彼等對話內容，證人陳淑雲係稱「林大哥，我有一個不情之請要麻煩你，要麻煩你，我要. . . ，跟你借1 包肥料」，被告即稱「恩，. .. 那個來啦. . . 」等語，此外，並無陳淑雲確認抵達被告所在地點，或約定時地見面之情形，有卷附通訊監察譯文可憑（他字第236 號卷第134 頁），遑論上開對話中之「肥料」一詞，客觀上是否足以認定與毒品相關，亦非無疑，佐以被告聽聞陳淑雲所述「借肥料」之詞，尚有遲疑始表示「來啦」，亦無從證明被告就陳淑雲所述「肥料」所指為何已有明白認知，實不足以據為證人陳淑雲上開指述情節之補強。此外，證人陳淑雲於偵查、原審均證稱與被告不熟，僅是照過面等語等語（他字第236 號卷第143 頁背面、原審卷第167 頁背面），以毒品取得不易，價格昂貴，又有遭查緝之風險，被告何來僅因證人陳淑雲係女生即願無償提供，亦更非無疑。是證人陳淑雲指述被告無償提供價值約1000元之甲基安非他命1 小包，由上開通訊監察譯文尚無從補強其指述之真實性，且亦無其他證據足資補強證人陳淑雲所述。

㈢是依本件公訴人就此部分所提證據，尚不足以使本院得被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足認被告涉有公訴意旨所指犯行，即不能證明被告犯罪。

六、原判決附表二、三部分（即原判決無罪部分），經查：

㈠證人陳文琪於警詢、偵查雖曾陳稱：其於105 年3 月18日下午6 時30分許與被告聯繫，確認被告在家，其就到被告住處，告知被告其沒有錢，請被告讓其吸食2 口甲基安非他命抵癮，被告遂提供吸食器內殘留之甲基安非他命供其無償施用，並告知有錢才能幫忙調得毒品，嗣於晚間8 時20分17秒，其已借得1000元，欲向被告買毒品，故聯絡被告，但被告不在家，遂於晚間8 時58分52秒再聯絡被告，被告說馬上到家，故於晚間10時許前往被告住處以1000元購買1 包甲基安非他命等語（他字第236 號卷第106 、110 頁）。然對照卷附通訊監察譯文所載證人陳文琪於105 年3 月18日下午6 時30分04秒，以其所持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，被告告知「到家了」，證人陳文琪稱「好」；嗣於同日晚間8 時20分17秒，陳文琪以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話稱：「你在哪裡？」，被告稱「我又剛到羅東」，陳文琪稱「靠腰勒」，被告稱「等一下就回去」，陳文琪稱「好啦好啦」，被告稱「你還會再出來喔」，陳文琪稱「好啦」等語；嗣於同日晚間8 時58分52秒陳文琪再以其所持用之上開行動電話撥打被告前述行動電話，被告告知「我現在在順安，等一下就回家」，證人陳文琪稱「到家打給我啦」等語（他字第236 號卷第112 頁），並無一詞提及有關毒品交易時間、地點、毒品種類、數量或價格數字等內容，卷內亦無被告與陳文琪於該日晚間8 時58分後至10時間確有聯絡見面之相關通話內容，實無從補強證人陳文琪前開警詢、偵查指述之真實性。況證人陳文琪就其於105 年3 月15日上午7 時許亦曾撥打被告上述行動電話稱：「你在哪裡」，被告稱「家裡」，陳文琪稱「走出來外面這裡」，被告稱「好」等語之通訊監察譯文內容（他字第236 號卷第112 頁），於警詢陳稱，時間太久、想不起來意思為何云云；於偵查中又稱不記得該次是否有與被告交易毒品成功云云（偵字第236 號卷第109 頁背面），反而能夠指述出時間相近之105 年3 月18日與被告間之毒品轉讓、買賣交易等，亦與常情有違。實無從僅憑證人陳文琪之單一指述，即認定被告有於105 年3 月18日下午6 時30分許無償提供甲基安非他命予陳文琪吸食2 口後，復於同日晚間10時許販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予陳文琪之犯行。

㈡證人林忠豪於警詢固指稱，於105 年3 月12日中午在被告住處後門、105 年3 月18日晚間在宜蘭縣冬山鄉「蠻牛」檳榔攤對面，向被告購買甲基安非他命等語（他字第236 號卷第118 頁），且於偵查中指稱係於105 年3 月12日中午12時29分電話聯絡被告是否在家，於12時40幾分到被告住處後門，以1,000 元向被告購得甲基安他命1 包，105 年3 月18日晚間8 時許，則是在上開檳榔攤對面，以1,000 元向被告購得甲基安他命1 包等語（他字第236 號卷第127 頁背面）。然證人林忠豪於105 年3 月12日12時29分42秒撥打其持用之0000000000號電話予被告持用之0000000000號行動電話，僅稱：「你要去哪裡」，被告稱「啊，你到了，那我彎回去」，林忠豪稱「我在你家」等語，至多僅能證明證人林忠豪有於該日12時許前往被告住處之事實，就證人林忠豪所述向被告購買1,000 元甲基安非他命乙節，上開通訊監察譯文全無提及此事，卷內亦無其他證據可資補強證人林忠豪此部分指述之真實性。至105 年3 月18日晚間7 時38分，林忠豪撥打電話予被告，被告稱「你在哪」、林忠豪稱「家裡」，被告稱「我要出去，要問你要打電話」，林忠豪稱「要去哪裡」，被告稱「羅東」，林忠豪稱「羅東哪邊」，被告稱「蠻牛全家，羅東要往東山的全家」；嗣於同日晚間7 時52分25秒，林忠豪再撥打電話予被告，被告稱「你現在哪裡」，林忠豪稱「運動公園」，被告稱「蠻牛全家那邊等你」，林忠豪稱「好」；至同日晚間8 時0 分36秒，林忠豪撥打電話予被告稱「到了」，被告稱「我在對面」等語，亦有卷附通訊監察譯文在卷可憑（他字第236 號卷第120 頁）。然由被告與證人林忠豪上述對話內容，亦僅可認定被告於105 年3 月18日晚間8 時許確與證人林忠豪相約在羅東鎮某全家便利商店旁之蠻牛檳榔攤對面，至彼等見面之目的是否即為購買毒品，以及與交易相關之重要內容，均無從由上開通訊監察譯文加以補強，自難僅以證人林忠豪之片面陳述，即為被告不利之認定。

㈢證人何文興固於105 年3 月14日下午5 時25分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，相約在墓地附近之廟宇見面，證人何文興於同日5 時42分許抵達後通知被告，被告稱馬上到等語，此有通訊監察譯文1紙在卷可查（他字第236 號卷第79頁）。然證人何文興於原審係結證稱：該電話是要聯絡向被告買梨子之事，遇到被告後，有順便向被告索取安非他命，被告有拿一點點請其施用等語（原審卷第91頁背面至92頁），與其於警詢所述，先以電話與被告約定毒品交易地點，與被告碰面後，以200 元購得數量不詳之甲基安非他命云云，及於偵查中所述，其原係欲以200 元向被告買梨子，被告表示沒有梨子，其就當場問被告是否攜有甲基安非他命，被告遂從夾鍊袋取出份量約可供吸食1 、2 次之甲基安非他命，其取得毒品後就將200 元交付被告云云，前後所述交易或轉讓甲基安他命之過程顯有不符（他字第236 號卷第77至78、89頁背面）。再卷附通訊監察譯文所示被告與何文興之對話內容，僅見何文興致電被告，詢問其所在位置（梨子園或墓地），並表示即將抵達，此外全未敘及任何暗語，或證人何文興所指「200 元」之相關數據，是除證人何文興於前開時間前往墓地附近之廟旁與被告見面外，並無從作為彼等相約見面之原因或見面後有何毒品交付情形之認定，無從補強證人何文興於原審證述被告轉讓甲基安非他命供其無償施用等情之真實性。

㈣綜上所述，證人陳文琪、林忠豪於警詢、偵查所證有關通訊監察譯文對話內容之含意即係指與被告相約購買毒品等節，經核仍屬購毒者單方之指證，即便於警詢、偵查為同一內容之證述，仍屬其「同一性之累積」，不能逕行將之視為該同一證人所為供述之補強證據。況證人何文興於警詢、偵查、原審所述內容前後不符，更有重大瑕疵可指。且上述通訊監察譯文內容，均無有關毒品之暗語，或依一般社會通念足以辨明其等所交易標的為毒品品項、數量及價金之對話，顯無從認係與毒品交易具有相當程度關聯性，遑論資以判明其等交易毒品之品項、數量及價金等交易方式為何，自難執此而認被告與陳文琪、林忠豪、何文興係因購買或轉讓毒品甲基安非他命而與被告為上開通聯相約見面，更無從進一步佐證被告有與陳文琪、林忠豪、何文興間有何交易或轉讓毒品之合意，並為毒品交付行為。

㈤公訴人所舉上開證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信，得以認定被告確有公訴意旨所指如附表二所示販賣甲基安非他命與陳文琪、林忠豪，及如附表三所示轉讓甲基安非他命予何文興、陳文琪等犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分犯行，被告如附表二販賣甲基安非他命、附表三轉讓甲基安非他命等犯罪，應屬不能證明。

七、原審疏未詳細審認證人黃碧鏗、陳淑雲所為指述是否確無瑕疵可指，並有足以令人確信其指證真實之補強證據，逕以證人黃碧鏗、陳淑雲之單一指述，及不足作為補強之證人吳昆霖證言、暨陳淑雲與被告間之通訊監察譯文，即為被告不利被告之認定，並予論罪科刑，容有未洽。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就附表一編號1 、2 部分予以撤銷改判，並諭知被告無罪。至原審對被告被訴附表二之販賣第二級毒品犯罪、附表三之轉讓第二級毒品犯罪部分，均為無罪之判決，其結論尚無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨雖以本案犯罪事實業據陳文琪、林忠豪、何文興證述明確，且由通訊監察譯文可見證人陳文琪、林忠豪、何文興均有與被告相約見面之事實，足認證人所為證言為真實，原判決逕就此部分為被告無罪之判決，尚有違誤云云。然證人陳文琪、林忠豪於警詢、偵查為同一內容之證述，無非屬「同一性之累積」，不能逕行將之視為該同一證人所為供述之補強證據，而證人何文興前後前述不一，更有重大瑕疵可指，況卷附通訊監察譯文，顯無從認係與毒品交易或轉讓毒品具有相當程度關聯性，遑論資以判明其等交易毒品之品項、數量及價金等交易方式為何，或在何時、地轉讓和數量之毒品，均無從執為補強陳文琪、林忠豪上開證言，或補足何文興上揭有瑕疵證述之補強證據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。