臺灣高等法院106年度上訴字第1639號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1639號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊朝盛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第6 號，中華民國106 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度毒偵字第3485號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件經本院審理結果，認第一審判決對被告楊朝盛為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官提起上訴，略稱：

㈠被告在假釋保護管束期間，經觀護人通知，定期採尿檢驗，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以「酵素免疫分析法」初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，可待因濃度為196ng/mL，嗎啡濃度高達1256ng/mL ，故判定其尿液呈嗎啡陽性反應等情，而晟德甘草止咳藥水，每毫升（ml）含0.012ml 嗎啡衍生物OpuimTincture（阿片酊），依文獻所載，口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60% 由尿液排出，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86% 由尿液排出，其中40% 至70% 為可待因原態及其共軛物，5%至15% 為嗎啡或其共軛物。故服用該甘草止咳水後，可能於尿液中檢出嗎啡、可待因等鴉片類成分，惟可檢出之量及可檢出之時間，與服用劑量、服用頻率、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異。依Liu 等人研究，受試者服用前述廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水，或連續2 天每天3 次每次服用15毫升藥水，尿液嗎啡在超過300 （陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，而施用海洛因者，尿液嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上；又依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man記述：服用可待因後，可待因可代謝成嗎啡，尿液可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片酊製劑，當尿液嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0 為複方甘草合劑溶液使用者，大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者等情，有前行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管檢字第0930004691號等函、晟德大藥廠股份有限公司105 年7 月15日晟德（產）字第1050000074號等釋示明確。本件被告採尿檢驗結果，嗎啡與可待因之濃度，分別為1256ng /ml、300ng/ml，嗎啡與可待因之比值不僅大於3 ，更高達6.4，足認被告有於105 年8 月4 日採尿時往前回溯26小時內，有施用第一級毒品海洛因無訛。

㈡劉秀娟論文所作實驗，係以服用複方甘草合劑不同劑量之單一劑量、複方甘草合劑不同劑量之多次劑量、複方甘草合劑相同劑量之單一劑量之藥物動力學試驗，得出嗎啡/ 可待因比值，用統計之方法，歸納出結論，再收集各級法院及檢察署送請法務部調查局複驗之海洛因施用者之尿液，觀察每件尿液樣品嗎啡/ 可待因比值，而上開各情況之比值區間有重疊，論文研究者即以線性回歸方程式及可信度之統計方法，得出「服用複方甘草合劑在正常治療劑量下其尿液中嗎啡濃度不易超過4000ng/ml ，當嗎啡濃度大於閾值300ng/ml時，觀察嗎啡/ 可待因比值發現複方甘草合劑溶液劑使用者其比值小於3.0 ，複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者其比值大於3.0 」之結論。該論文結論之可信度，遠大於實驗過程出現之區間比值，原審置上開科學實驗之結論不顧，逕以實驗過程本就會有大有小之區間比值為被告有利之認定，有違邏輯及論理法則。

㈢被告雖辯稱驗尿結果係因服用甘草止咳水所致，其不可能明知要驗尿，猶施用第一級毒品海洛因云云。然被告採尿前，在尿液檢體採集送驗紀錄表上之「應受尿液採驗人於前3 日內曾否服用藥物」欄勾選「否」，並簽名確認；原審傳喚之採尿員朱世魁，作證表示有詢問被告有無吃感冒藥，當時被告好像說沒有，一般有一個工作人員比較專業，負責跟被告說明是否有無用藥物之情，平常工作就是在講這些話；再依採尿員朱世魁及施雅桂觀護人之證述，均無被告有於約談後表示誤會有無服用藥物之意，要求改勾選之舉之印象；施雅桂採尿當日觀護報告上亦均無有關被告辯解之記載，被告於採尿當日之約談報告表「本月健康」欄位，亦自行勾選「良好」。再衡以被告並非初次施用毒品接受採尿之人，其有多次前科，理當知悉服用感冒藥物可能造成尿液檢驗出毒品代謝物之反應，依其經驗，應無誤會前開勾選欄位之意。是倘被告確於採尿前有服用感冒藥物，要無可能會在尿液檢體採集送驗紀錄表「應受尿液採驗人於前3 日內曾否服用藥物」勾選「否」，反而在尿液檢驗報告結果呈嗎啡陽性反應，始改稱採尿前有服用感冒藥水，其辯解大有可疑。

㈣被告身為施用毒品犯受保護管束人，必須按時報到接受採尿送驗，但被告亦非不會因毒癮上身鋌而走險，並於東窗事發後冀圖以不慎施用本案藥水之辯詞脫罪。被告所辯其怎可能在驗尿前還大膽施用毒品云云，在邏輯上，無必然之排除關係。被告係有多次毒品前科之人，依照常理，被告倘確於驗尿前施用毒品，定會對驗尿結果有所擔憂，經與觀護人約談，得知可以就診取得處方箋或保留購買成藥之證明等方法作合理之辯解時，即去圓謊，否則，倘被告確未施用毒品，驗尿結果必然為陰性，自不用擔心，何以在驗藥結果未出來前，急忙赴醫院取得甘草止咳水。被告此舉，欲蓋彌彰，原審逕以此為被告有利之認定，有違經驗及論理法則。

㈤被告雖於原審另辯稱：我之前施用毒品都有坦白承認，本件確無施用才予以否認等語。惟被告並非於其所犯前案均坦承犯行，有臺灣臺中地方法院97年度訴字第2213號判決、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第734 號起訴書附卷可佐，另被告於105 年11月17日至檢方觀護人室採尿，驗尿結果為甲基安非他命陽性反應，並經檢察官另案提起公訴，原判決以被告「嗣後於105 年8 月29日至同年12月期間，每月2 次共計達8 次之定期驗尿結果，均未檢出有鴉片（嗎啡）類或安非他命類之確認陽性反應」，被告所辯其未施用毒品，顯為虛偽，原審認定顯然有誤。

㈥法務部法醫研究所105 年11月9 日函另稱：若受檢者確實於採尿前服用甘草止咳水，則尿中嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等語，惟該函並未對「可視為」醫療用藥之情況作說明，被告所辯採尿前服用甘草止咳水不可採信，已如前述，是上開函文無從為有利於被告之認定。

㈦被告驗尿結果，呈現鴉片類（嗎啡）類陽性施用反應，依前揭之論證，應排除為被告服用鴉片成份之甘草止咳水所致。原判決既認證人朱世魁之證述有疑，自應再傳喚其所提負責向被告說明之工作人員為訊問，原審此部分未予調查，顯有疏漏。

三、經查：

㈠劉秀娟94年7 月出版之「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文研究，指出：當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡與可待因比值如小於3.0 ，為複方甘草合劑溶液劑使用者；如大於3.0 ，則可能為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。準此，嗎啡與可待因比值，大於3 倍時，或為服用複方甘草合劑錠劑，或為施用海洛因，兩者俱有可能，本件被告採尿檢驗結果，嗎啡與可待因之比值雖高達6.4 ，依前揭說明，不排除被告係因使用複方甘草合劑所致。再依被告陳述及其母親楊林秀枝於105 年10月18日偵查庭證述( 見毒偵卷第95頁) ，被告於採尿前，已有多日服用其姊楊雅惠領取之甘草止咳水，台北長庚醫院函文亦指出楊雅惠領有甘草止咳水。是被告尿液嗎啡與可待因之比值，雖高達6.4 ，無法排除被告係因使用甘草止咳水所致，依罪證有疑、利於被告法則，尚難遽認被告當然有施用海洛因。

㈡觀護人約談報告表及監督訪查表之健康情形欄，可供勾選之選項，為「良好」、「欠佳」、「曾住院」、「曾受傷」、「療養中」等項目，採列舉方式，而單純咳嗽症狀，非即為身體明顯異常，則被告及其母親楊林秀枝未表示被告身體有欠佳之情，尚屬合理。雖被告前有多次施用毒品經法院判刑確定之紀錄，然本件被告係於毒品危害防制條例相關規定修正，新增施用毒品犯假釋付保護管束期間應定期驗尿規定後，於105 年7 月14日假釋後第一次報到，並進行採尿等節，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷一第259 ~289頁），並經採尿員朱世魁、承辦觀護人施雅桂於原審結證屬實（見原審卷一第244 頁、第292 頁反面），則被告因首次填寫監管紀錄表，誤解其中「受檢驗者服用藥物情形」欄係詢問是否有服用毒品等違禁藥物之意，應有可能。另證人朱世魁證稱：被告完成觀護人約訪程序後有無馬上離開，我在採尿室另一邊，被告約訪後做什麼，我不曉得，（既然如此，你為何確認被告沒有跟你們採尿室的人說他選錯了？）被告是沒有跟我說，他有無跟其他人說，我不清楚等語，觀護人施雅桂則證稱其自87年起即從事觀護人工作迄今，因經手案件繁多，無法記憶明確等語，可見施雅桂、朱世魁2 人實無法確認被告並未當場質疑或反應監管紀錄表勾選錯誤之情。檢察官指被告在「應受尿液採驗人於前3 日內曾否服用藥物」欄勾選「否」，及被告於採尿當日之約談報告表「本月健康」欄位，勾選「良好」，即認被告未服用甘草止咳水，尚嫌速斷。

㈢檢方觀護人通知被告定期採尿檢驗，在採尿之後，觀護人施雅桂對被告表示，如因吃藥引起毒品陽性反應，應向醫院申請處方箋，於檢察官開庭時提出，業據施雅桂證明在卷( 見原審卷二第29頁反面) ，被告在105 年8 月18日驗尿報告結果出爐前，於105 年8 月8 日至台北長庚醫院就診，取得與先前所服用相同之晟德甘草止咳水，連同藥袋交予檢察官，此觀偵查筆錄甚明。衡諸被告係假釋付保護管束之人，當知如於假釋期間因施用毒品遭判刑確定，假釋可能因此遭撤銷，被告為免遭不利認定，在驗尿結果確定前，事先就醫，提出相關證據，佐證自己並非係因施用毒品，致檢驗呈陽性反應，此合乎一般社會通念，並非難以理解。檢察官以被告於檢驗結果出來之前急急就醫係欲蓋彌彰，應屬臆測。

㈣被告於105 年8 月29日至105 年10月27日止，每月2 次，共5 次定期驗尿檢驗結果，均未檢出有鴉片（嗎啡）類或安非他命類之陽性反應，有其各次監管紀錄表、程序確認單及濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審卷二第7~16頁），倘確如檢察官所述，被告明知可能遭驗出毒品反應，仍會因毒癮發作，鋌而走險，施用毒品，則此2 個月實不可能均未檢出毒品陽性反應，且被告既非當場為警查獲施用海洛因，亦未扣得海洛因或施用海洛因之相關器具，則檢察官指被告在驗尿前仍鋌而走險，施用毒品，乃屬推斷之詞。

㈤被告在本件驗尿後約3 個多月，於105 年11月17日採尿檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，原審認定「被告於105 年8 月29日至同年12月期間，每月2 次共計達8 次之定期驗尿結果，均未檢出有鴉片（嗎啡）類或安非他命類之確認陽性反應」，雖有錯誤，然105 年11月17日尿液檢驗呈毒品反應，此為施用第二級毒品之結果，與本件尿液嗎啡及可待因之反應有異，兩者驗尿時間又相距約3 個月餘，是被告105 年11月遭驗出毒品陽性反應，係屬另一吸毒案件，檢察官以被告於105 年11月17日尿液呈第二級毒品反應，推論被告應於105 年8 月有施用第一級毒品海洛因，欠缺邏輯上之必然關聯。

㈥被告於他案雖否認施用毒品，仍因證據確鑿，而遭有罪判決之情，然逃避刑責，乃人之常情，被告不自證己罪，為訴訟法則，檢察官以被告先前於他案未坦承犯行，推定被告本件未坦承犯罪為卸責之情，其推論有違證據法則。

㈦法務部法醫研究所105 年11月9 日函，指出尿中嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致，依其文義觀之，應係指出尿液檢驗呈現嗎啡陽性反應，並不排除為醫療用藥所致，檢察官指前開函文無從為有利於被告之認定，尚屬無據。

㈧證人朱世魁於原審證稱，其有詢問被告有無吃感冒藥、發燒，當時被告好像說沒有等語（見原審卷一第244 頁），原審受命法官再次訊問，是否確有仔細向被告說明該「受檢驗者服用藥物情形」欄位之意思，證人朱世魁稱：一般來說我們有一個工作人員比較專業，他負責跟被告說明是否有服用藥物的情形，（你當時有無聽到？）我們平常工作就是在講這些話，至於針對本案，我沒有特別印象等語（見原審卷一第246 頁反面）。證人朱世魁原審所言，係就通案而言，「針對本案，我沒有特別印象」，原審既已就本件對證人朱世魁進行證人之調查，則原審應無應調查而未調查之疏漏，本院亦無調查之必要。

四、綜上，原審以檢察官所舉各項證據方法，尚無法證明被告有施用第一級毒品犯行，而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官提起上訴，就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認，是檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。