臺灣高等法院106年度上訴字第1706號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1706號上　訴　人即　被　告　游俊銘選任辯護人　林正欣律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院 105 年度訴字第347 號，中華民國106 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度毒偵字第375 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。游俊銘無罪。理由一、公訴意旨略以：上訴人即被告游俊銘前因施用毒品案件，2 次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於民國90年9 月19日以90年度毒偵緝字第227 號、92年4 月25日以92年度毒偵緝字第42號為不起訴處分確定。其自95年間起，又屢因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年3 月22日前往臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用海洛因1 次。因認游俊銘涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、再者，犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院另著有100 年度台上字第2980號判決可參。游俊銘既經本院認定不能證明其犯罪（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。四、檢察官認游俊銘犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，無非以卷附之臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，以及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年4 月6 日濫用藥物檢驗報告，為其論述之依據。訊據游俊銘對曾於105 年3 月22日上午8 時25分許前往採尿之事實固坦認不諱，惟堅詞否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊於105 年3 月19日至22日前往台南探視外公王派受，因染上感冒，咳嗽不已，母親遂至台南市○○區○○路000 號新化健保藥局（下稱新化藥局）購買甘草止咳水予伊服用，伊服用後，於105 年3 月22日返回宜蘭接受觀護人採尿，方產生尿液中嗎啡濃度344ng/ml之結果，並非施用海洛因所導致等語。五、經查：㈠游俊銘於105 年3 月22日上午8 時25分許，前往臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室接受採尿，檢驗結果其尿液呈嗎啡陽性反應，濃度為344ng/ml，可待因則呈陰性反應，濃度低於最低可定量之濃度等事實，有臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105 年4 月6 日濫用藥物檢驗報告及同公司106 年8 月9 日台生技藥字第1060168 號函在卷可稽（偵查卷第2 至4 頁，本院卷第82頁），堪予認定。㈡上開尿液檢驗結果，經本院委請臺北榮民總醫院進行鑑定，結果為：「本案被告之尿液檢驗結果，可能係因施用毒品海洛因、嗎啡或服用晟德甘草止咳水所導致，無法斷然區分。因本檢驗之結果嗎啡濃度低至法定之臨界值附近，在如此低藥物濃度又沒有測得可待因的情況下，有可能：⒈施用者單用一次或多次嗎啡、海洛因等藥物，經一兩天後再接受尿液檢驗；⒉服用晟德甘草止咳水，經一兩天後再接受尿液檢驗」、「依據研究及本院個案之實際檢驗結果，單次服用晟德甘草止咳水後，經12小時內尿液可同時檢驗到嗎啡及可待因；單次服用12小時後，嗎啡仍可驗到，而可待因之尿中濃度明顯降低，甚至測不到，而嗎啡則可在服用後24至48小時內驗出。因此單次服用5 至10西西的劑量下，在服用48小時後，嗎啡仍可驗到趨近於臨界值（300ng/ml）的低濃度，而此時可待因已經測不到了。…因此，本個案若不是使用嗎啡或海洛因，單就喝晟德甘草止咳水所致尿液陽性（嗎啡344ng/ml、可待因陰性），在不考慮以上所述之個體因素時，可能是在單次飲用正常劑量（5 至10西西）後，約24至48小時間接受尿液檢測的結果」、「晟德甘草止咳水內含嗎啡濃度為健康複方甘草合劑液之兩倍，因此臨床上，在建議使用劑量時，晟德甘草止咳水建議使用劑量為每次5 西西，而健康複方甘草合劑液則建議使用劑量為每次10西西，因此最終使用嗎啡總量是一樣的」、「因此如被告係服用來函之附件一所示健康複方甘草合劑液，與本院106 年9 月19日北總內字第1060005096號函覆之結論是相同的。也因此被告之尿液檢驗亦不能排除係服用健康複方甘草合劑液所造成」等情，有該院106 年9 月19日北總內字第1060005096號函及附件、107 年3 月2 日北總內字第1070000824號函及附件存卷供憑（本院卷第88至92、186 至188 頁），足認游俊銘於上開期日之尿液檢驗結果，尚不能排除係按正常建議劑量，服用含有嗎啡成分之「晟德甘草止咳水」或「健康複方甘草合劑液」等藥品所導致，即不能將此等有利於游俊銘之合理可能逕予排除。㈢再者，游俊銘始終堅稱：伊當時是服用母親向新化藥局購買之「健康複方甘草合劑液」等語（原審卷第30頁反面、40頁，本院卷第128 頁）。新化藥局固來函表示：其未販賣健康複方甘草合劑液，是販售晟德甘草止咳水，然105 年3 月間並無王派受女兒（即被告母親）前往購買甘草止咳水之情事，也查不到相關處方箋或調劑等情，有新化藥局106 年3 月21日（106 ）字第1060321001號函、107 年1 月16日新健字第201701160001號函及本院公務電話查詢紀錄存卷可按（原審卷第45頁，本院卷第108 、170 頁）。然持有藥證並生產「健康複方甘草合劑液」之健康化學製藥股份有限公司，確實委託健喬信元醫藥生技股份有限公司經銷，而於105 年1 月18日、1 月21日、1 月22日及4 月1 日，各銷售不同容量之「健康複方甘草合劑液」予新化藥局，有健康化學製藥股份有限公司107 年1 月30日健字第107014號函暨檢送之統一發票、嘉里醫藥物流配送簽收單附卷供憑（本院卷第150 至166 頁），足認新化藥局所稱：其未販賣健康複方甘草合劑液云云，並不實在。況無論是健康複方甘草合劑液、晟德甘草止咳水或晟德複方甘草合劑液，依規定雖須由醫師處方使用，有行政院衛生署（現改制為衛生福利部）衛署藥製字第000000號、衛生福利部衛部藥製字第058300號藥品許可證，以及晟德複方甘草合劑液外觀照片存卷可參（原審卷第46頁，本院卷第112 、134 頁），然實際上無處方箋而在一般藥局購買該些藥品並不困難，此為本院歷來辦理刑事案件職務上所知悉，游俊銘亦先後於原審、本院審理時提出其在市面購得之健康複方甘草合劑液、晟德複方甘草合劑液為證（原審卷第30頁反面，本院卷第127 頁），則新化藥局為規避責任，遂函覆其未販賣健康複方甘草合劑液或晟德甘草止咳水予游俊銘母親云云，衡情甚屬可能，益徵新化藥局之前揭函文內容，尚不足資為不利於游俊銘之認定。㈣末查「健康複方甘草合劑液」每毫升含有Opium Camphor Tincture（樟腦阿片酊，含嗎啡0.5mg/ml）0.12ml，「晟德甘草止咳水」每毫升含有Opium Tincture（阿片酊，含嗎啡10mg/ml ）0.012ml 等情，業據臺北榮民總醫院107 年3 月2 日北總內字第1070000824號函之附件記載綦詳（本院卷第188 頁），則據此換算「健康複方甘草合劑液」每毫升所含嗎啡為0.06mg（0.5mg/ml*0 .12ml＝0.06mg），「晟德甘草止咳水」每毫升所含嗎啡為0.12mg（10mg/ml*0 .012ml＝ 0.12mg），可見晟德甘草止咳水內含嗎啡濃度確為健康複方甘草合劑液之兩倍無誤。公訴人於本院審理時稱：「健康複方甘草合劑液」含嗎啡0.5mg/ml，「晟德甘草止咳水」含嗎啡10mg/ml ，應係相差20倍（本院卷第197 頁），容屬對於數值理解之誤會，故其以此指摘臺北榮民總醫院上開函文之憑信性，尚屬無據，附此敘明。六、綜上所述，游俊銘於上開期日採尿送驗所得之「嗎啡陽性反應，濃度344ng/ml，可待因呈陰性反應，濃度低於最低可定量之濃度」檢驗結果，既不能排除係其按正常建議劑量，服用含有嗎啡成分之「晟德甘草止咳水」或「健康複方甘草合劑液」所導致，又未遭查獲持有毒品或施用海洛因之相關器具，則檢察官所舉證據，在客觀上顯未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即尚不足以證明游俊銘有公訴意旨所指之施用第一級毒品犯行，揆諸首開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為有利於游俊銘之認定。原審未予詳酌，遽認游俊銘犯施用第一級毒品罪，顯有未當。游俊銘上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為游俊銘無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉惟宗提起公訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。中華民國 107 年 4 月 26 日刑事第十庭審判長法官汪梅芬法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官游秀珠中華民國 107 年 4 月 26 日

臺灣高等法院106年度上訴字第1706號

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