臺灣高等法院106年度上訴字第1750號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1750號

上訴人

即被告

陳清水

選任辯護人

張馻哲律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第126號，中華民國106年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第26340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清水於民國88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，復於92年間，因殺人案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑15年，並由最高法院駁回上訴確定，上開緩刑因而遭撤銷，兩案接續執行（先執行殺人案），自93年1月16日起入監服刑（刑期起算日為92年12月18日），迄101年10月30日因縮刑假釋出監（上開2案均未執畢，於本案不構成累犯）。詎猶不知警惕，分別為下列行為：

㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故寄藏、持有，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國105年5月間某日，在新北市板橋區中山路之某公司內，受託保管一真實姓名年籍不詳自稱「林宏志」友人所交付如附表一所示之改造槍枝及子彈，而寄藏該等槍、彈。

㈡105年11月25日17時43分許，在桃園市○○區○○路000○0號之「清心飲料店」前，見黃書婷騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載邱筠芳至該處，黃書婷留下邱筠芳看管機車進入該店購買飲料，竟意圖為自己不法所有，並基於搶奪之犯意，上前向邱筠芳佯稱其為警察欲使用機車，旋趁邱筠芳不及防備之際，徒手推開邱筠芳搶奪該機車（含機車鑰匙1串），得手後即騎乘該機車逃逸離去。

㈢105年11月25日18時許，騎乘上開機車至桃園市○○區○○路00號之「玉山銀樓」，並將如附表一所示槍、彈藏置於隨身所揹之黑色斜背包內，而攜帶該等槍、彈進入該店，先向銀樓店員黃竹君等人佯稱欲購買鑽墜、金飾套組、男性項鍊等飾品，經黃竹君計算總金額報價後，復退至店外抽煙及撥打電話，迨決意犯案後，即意圖為自己不法之所有，並基於攜帶兇器強盜之犯意，進入該店請黃竹君拿出上開飾品供其觀覽，旋取出足供兇器使用之上開槍、彈，當場以右手拉滑套使槍枝子彈上膛，指向櫃檯內黃竹君及一名店員，藉此脅迫手段，致使黃竹君等人不能抗拒，而強取置於櫃檯展示盒內之男用金飾項鍊1條（價值新臺幣〈下同〉5萬0,866元）及女用金飾項鍊1條（價值5萬0,938元），得手後旋向店外逃逸離去。

㈣上述強盜金飾得手後，於逃逸途中，因黃竹君等人高喊搶劫，遭斯時正在附近追查上開搶奪案線索之警員王建智發覺追捕，迨奔逃至桃園市○○區○○路00號前，明知王建智係執行職務中之警員，並知持具有殺傷力之槍、彈近距離朝他人臉、頸部位射擊，可能戕害他人生命，竟仍基於妨害公務及不確定殺人之犯意，自其隨身所揹之黑色斜背包內，取出上開已上膛子彈並開保險之改造槍枝，於右臂遭王建智以雙手抓住時，轉身面對王建智，並以左手持上開改造槍枝朝王建智之臉、頸部位扣壓板機射擊1次，而以強暴手段妨害王建智執行逮捕現行犯之職務，幸該次射擊因故未能擊發子彈，始未生王建智死亡結果，而未遂，旋遭王建智拉扯壓制在地，適另名支援警員陳楷衡亦趕到，當場扣得上開槍、彈、金飾項鍊、機車及機車鑰匙（金飾項鍊、機車及機車鑰匙均已發還失主）。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所依據之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告陳清水（下稱被告）、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第128至130頁），迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第168至175頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：

㈠上揭事實欄一㈠至㈢所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見偵查卷第7至9頁、第62至63頁，原審卷第23頁背面、第40頁、第74頁、第92頁背面，本院卷第67頁、第127頁、第171至173頁），核與證人黃書婷、邱筠芳、黃竹君於警詢時及偵查中證述之情節相符（見偵查卷第14至19頁、第77至79頁），並有搜索扣押筆錄2份、扣押物品目錄表2份、扣案槍彈照片3張、現場暨扣案物品照片18張、監視錄影翻拍照17張、贓物認認領保管單2紙附卷可稽（見偵查卷第20至24頁、第25至27頁、第29頁、第32至40頁），且扣案如附表一所示槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，而送鑑子彈6顆，其中1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，具有殺傷力，另4顆均係口徑9mm制式子彈，經試射可擊發，均具殺傷力，另1顆係口徑9mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射可擊發，亦具殺傷力，有該局105年12月15日刑鑑字第1058014528號鑑定書及106年4月19日刑鑑字第1060029654號函各1份在卷可查（見偵查卷第121至123頁、原審卷第52頁）。

㈡上揭實欄一㈣所示之犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第67頁、第127頁、第172至173頁），核與證人王建智、陳楷衡於偵查中及原審時證述之情節相符（見偵查卷第79至80頁、第89至90頁，原審卷第69頁、第71至72頁），並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、職務報告2份及上開鑑定書函附卷可稽（見偵查卷第25至27頁、第43頁、第86頁、第121至123頁、原審卷第52頁），且經原審當庭勘驗案發現場監視錄影光碟查明無訛，有勘驗筆錄1份在卷可佐（見原審第66至68頁）。

㈢綜上，堪信被告上開任意性自白確與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪與刑之減輕：

㈠核被告就上揭事實欄一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；其持有槍、彈所為，均係非法寄藏槍、彈之當然結果，不另論罪；又其以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡核被告就上揭事實欄一㈡部分所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。

㈢核被告就上揭事實欄一㈢部分所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3款之攜帶兇器而犯之情形，應論以同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

㈣核被告就上揭事實欄一㈣部分所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；其以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之殺人未遂罪處斷。被告已著手於殺人行為，因普通障礙而不遂，為未遂犯，經衡酌其犯罪情狀，認與既遂犯尚屬有間，宜依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈤被告所犯上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、搶奪、攜帶兇器強盜及殺人未遂4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。

㈥被告於民國88年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，復於92年間，因殺人案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑15年，並由最高法院駁回上訴確定，上開緩刑因而遭撤銷，兩案接續執行（先執行殺人案），自93年1月16日起入監服刑（刑期起算日為92年12月18日），迄101年10月30日因縮刑假釋出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，上開2案既均未執畢，於本案自不構成累犯，附此敘明。

四、撤銷改判（即上揭事實欄一㈢）部分：

㈠原審就上揭事實欄一㈢部分對被告論罪科刑，固非無見，惟被告向上開「玉山銀樓」店員黃竹君等人佯稱欲購買鑽墜、金飾套組、男性項鍊等飾品之際，尚未行強，迨其退至店外抽煙及撥打電話後，始決意犯案等情，業據證人黃竹君於警詢時證述綦詳（見偵查卷第18頁背面），足見被告係於再度進入該店時，始具有攜帶兇器強盜之主觀犯意，原判決遽認其最初進入該店時即有強盜犯意，尚有違誤。被告上訴以老父罹癌、妻子血崩為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由（如後述），然原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為謀取不法利益，竟攜帶兇器強盜銀樓金飾，非但嚴重破壞社會治安，更威脅他人生命及財產安全，並使被害人蒙受諸多損害與不便，兼衡其於假釋中犯案之素行、國中畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

㈢扣案如附表一編號1所示槍枝，屬違禁物，且係被告犯此部分攜帶兇器強盜罪所用之物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至扣案一編號1所示子彈共6顆，均於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。另警方一併查扣之不具殺傷力非制式子彈1顆，非屬違禁物，亦不宣告沒收。

㈣按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。被告犯此部分攜帶兇器強盜罪所得之上開金飾項鍊2條，業已合法發還被害人即「玉山銀樓」負責人藍世宸，有贓物認領保管單在卷足憑（見偵字卷第29頁），爰不予宣告沒收。

五、上訴駁回（即上揭事實欄一㈠、㈡、㈣）部分：

㈠原審就上揭事實欄一㈠、㈡、㈣部分，認被告非法寄藏如附表一所示槍枝及子彈、搶奪、妨害公務及殺人未遂等犯行，均事證明確，分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第325條第1項、第135條第1項、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第42條第3項前段、第38條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告明知如附表一所示槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，仍擅自非法寄藏該等槍彈，又不思循正當途徑賺取財物，恣意搶奪他人機車，嗣於警員追捕過程中，更持上開槍彈拒捕，而妨害警員執行公務，且朝警員臉頸部開槍未果，嚴重破壞社會治安，顯然漠視法治，缺乏尊重他人生命、財產法益觀念，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害、犯後態度等一切情狀，各量處如附表二編號1、2、4所示之刑及沒收之諭知，並就罰金刑部分諭知以新臺幣1,000元折算1日之易服勞役折算標準，且敘明被告犯罪所得及扣案子彈7顆不予沒收之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴雖以老父罹癌、妻子血崩為由，而請求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑云云。惟：

①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字第2368號刑事判決意旨參照）。本案被告寄藏具有殺傷力之槍彈多時，又恣意搶奪他人機車作為犯案工具，再持該等槍彈強盜銀樓金飾，更於警員追捕過程中施強暴拒捕，甚且槍殺警員未遂，無一不嚴重危害社會治安及威脅他人生命、財產安全，殊難認有何客觀上足以引起一般同情或宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，其所謂老父罹癌、妻子血崩等情，亦未提出任何事證相佐，揆諸上開說明，即與刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」之要件不符，自無從依該條規定減輕其刑。

②按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。原判決依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，詳為審酌被告犯罪之一切情狀，而妥適量處如附表二編號1、3、4所示之刑，並無失出或失入情形，被告空言以上開家庭事由請求從輕量刑，實不足取。

③綜上，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

六、定應執行刑：

㈠原判決關於強盜部分既經撤銷，原定之應執行刑乃失其效力，本院自應就被告所犯上開4罪另定應執行刑。

㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。

㈢被告所犯上開4罪，雖分屬不同之犯罪類型，所侵害之社會法益與法規範目的亦不相同，然其犯罪緣由、手段均具有相當關聯性，其中攜帶兇器強盜及殺人未遂2罪，更係密切緊接發生者，揆諸上開說明，其責任非難重複程度較高，為妥適達成矯治犯罪、提升規範意識及回復法律規範信賴之目的，並避免非難效果重複滿足、邊際效應遞減之不當結果，經衡酌公平正義、法律秩序理念及目的，而為整體非難評價後，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第330條第1項、第50條前段、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上、 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處 6月以上 5 年以下有期徒刑。

因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。