臺灣高等法院106年度上訴字第1764號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1764號

上訴人

即被告

莫正宇

選任辯護人

呂月瑛律師（法扶律師）

上訴人

即被告

梁財寶

選任辯護人

張衞航律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第706 號，中華民國105 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第00000、19051 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、梁財寶、莫正宇均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同為下列犯行：

㈠於民國103 年3 月17日上午10時55分許，一同前往李振邦位於桃園縣中壢市（現改制為桃園縣○○區○○○路0 段000巷00號7 樓之租屋處（起訴書誤載為環中東路附近莫正宇之租屋處），由莫正宇自梁財寶隨身包內取出甲基安非他命交付李振邦，同時收受李振邦交付之金錢，而以新臺幣（下同）2,500 元之對價，共同販賣甲基安非他命1 公克予李振邦，莫正宇並當場將收得之2,500 元全數轉交梁財寶。

㈡於103 年3 月22日晚間9 時20分許，在梁財寶位於桃園縣中壢市昆明街之租屋處，由莫正宇自梁財寶隨身包內取出甲基安非他命交付李振邦，同時收受李振邦所交付之金錢，而以6,000 元之對價，共同販賣甲基安非他命4 公克予李振邦，莫正宇並當場將收得之6,000 元全數轉交梁財寶。

㈢於103 年3 月23日晚間8 時30分許（起訴書誤載為晚間11時30分許），在李振邦位於桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）新富五街之另一租屋處（起訴書誤載為桃園縣桃園市三民路麥當勞友人租屋處），由莫正宇自梁財寶隨身包內取出甲基安非他命交付李振邦，同時收受李振邦所交付之金錢，而以1,000 元之對價，販賣甲基安非他命0.5 公克予李振邦，莫正宇並當場將收得之1,000 元全數轉交梁財寶。

二、莫正宇復明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號與買家賴昇煌聯繫後，於103 年5 月27日晚間11時30分許，在桃園市中壢區新屋交流道附近之肯德雞餐廳旁巷道內，以1,000元之價格，販賣約0.1 公克之海洛因予賴昇煌，並當場收得1,000 元。

三、嗣經警依法對莫正宇持用之0000000000號、李振邦持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。

四、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、有關本院審理範圍：原判決認定上訴人即被告莫正宇、梁財寶共犯如其附表編號1 至3 所示之販賣第二級毒品罪，莫正宇另犯如其附表編號4 至7 所示之販賣、轉讓第一級毒品罪，經分別判處罪刑後，莫正宇、梁財寶雖均提起上訴，惟就原判決附表編號4 至6 部分，莫正宇並未補正任何上訴理由，業據原審於106 年4 月24日裁定駁回此部分之上訴（原審卷㈡第176 頁），已告確定。是以本院審理範圍即為原判決如其附表編號1 至3、7 部分，先予敘明。

二、證據能力方面：

㈠莫正宇之辯護人雖辯稱：莫正宇警詢時正處於提藥狀態，精神恍惚，意識無法集中，偵查中則因希望獲得交保，以為只要順應之前筆錄內容所載，不翻異供詞，即可免除羈押，故其於警詢、偵查中之自白並非出於自由意志，無證據能力云云（本院卷第216 、401 頁）。然查，莫正宇係於103 年7月28日由警員持檢察官簽發之拘票拘提到案，經檢察官訊問後，於翌日向法院聲請羈押獲准，業據本院核閱原審法院103 年度聲羈字第298 號卷宗確認無誤。惟莫正宇非僅於103 年7 月28日警詢、翌日警詢、檢察官訊問及法院羈押訊問時，分別自白如前揭犯罪事實欄所載之販賣海洛因、甲基安非他命犯行不諱（臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第16485 號偵查卷《下稱偵查卷㈠》第17、77頁，臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第19051 號偵查卷《下稱偵查卷㈡》第32、33頁，原審法院103 年度聲羈字第298 號卷第6 頁反面），於103 年8 月19日檢察官訊問時，仍自白販賣海洛因予賴昇煌等情在卷（偵查卷㈠第95頁），並自承：「（是否為了要拼交保才坦承上開之犯罪事實？）不是，我確實有販賣，我確定，我不是為了拼交保」等語明確（偵查卷㈠第95、96頁）；就犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之3 次販賣甲基安非他命予李振邦犯行，莫正宇於同年9 月9 日接受檢察官訊問時，復先要求再次聽取通訊監察錄音內容進行確認，經檢察官令桃園市政府警察局桃園分局警員逐一播放後，其始再於同日警詢及檢察官訊問時自承此部分犯罪事實等情，另經莫正宇之警詢、偵訊筆錄記載綦詳（偵查卷㈡第96、101 至103 、105 至108 頁）。莫正宇在已遭羈押之情形下，仍先後多次於警詢、偵查中自白犯罪，顯非為求交保所致，更能要求再次聽取通訊監察內容始接受詢問，益見並無處於提藥狀態，意識不清之情形可言，再佐以莫正宇自承：其於警詢、偵查中均未受強暴、脅迫等不正方法訊問，都是依自己自由意志回答等情以觀（原審卷㈡第92頁反面、93頁），足認莫正宇之警詢、偵查中自白，當得作為認定其自身犯罪之證據。

㈡梁財寶雖辯稱：李振邦、莫正宇之偵查中供述，未經對質詰問，故無證據能力（本院卷第230 頁）。然查：李振邦、莫正宇於偵查中到庭為證時，均經檢察官告知得拒絕作證之事由，再命其等朗讀結文後具結，始為陳述之事實，業據李振邦、莫正宇之訊問筆錄記載綦詳（偵查卷㈡第90、105 、106 頁），並有證人結文存卷供憑（偵查卷㈡第93、109 頁，且偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，梁財寶及其辯護人又未指出該些訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，李振邦、莫正宇於偵查中經具結之供述，自有證據能力。又有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇，而被告之反對詰問權則指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第3799號判決意旨參照），李振邦、莫正宇復先後經原審、本院傳喚到庭作證，足以適切保障梁財寶之反對詰問權（原審卷㈠第141 頁反面至145 頁，原審卷㈡第88頁反面至93頁），是以梁財寶前揭所辯，洵屬對於證據適格與詰問權保障之混淆，要無可採。

㈢本判決所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、梁財寶及其辯護人、莫正宇之辯護人於本院準備程序及審理時，已表示同意有證據能力等語明確（本院卷第216 、217 、230 、231 、495 至497 頁），迄本院言詞辯論終結前，復未就證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，亦無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，堪認引為證據核無不當，再經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

㈣至李振邦、賴昇煌、梁財寶之警詢供述，因莫正宇爭執其證據能力，本院業已將之排除，並未引為認定莫正宇犯罪之證據；而梁財寶爭執李振邦、莫正宇警詢供述之證據能力，本院亦將之排除，未引為認定梁財寶犯罪之證據，均附此敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠梁財寶、莫正宇固坦承曾於犯罪事實欄一、㈠至㈢所示時間、地點，曾與李振邦碰面等情不諱，惟均矢口否認販賣甲基安非他命予李振邦，皆辯稱：上開期日和李振邦聯繫、見面，都是要賭博云云。又莫正宇固承認曾於103 年5 月27日晚間11時30分許，在桃園市中壢區新屋交流道附近之肯德雞餐廳旁巷道內，交付約0.1 公克之海洛因予賴昇煌等情不諱，惟亦矢口否認販賣海因，辯稱：伊沒有收到1,000 元，故僅屬轉讓云云。

㈡就梁財寶、莫正宇共同販賣甲基安非他命3 次予李振邦部分：

⑴李振邦於偵查中已證稱：伊賭博時曾與梁財寶、莫正宇一起施用毒品，因此知道梁財寶、莫正宇在販毒，103 年3月17日、22日、23日伊和梁財寶通話後，都有和梁財寶、莫正宇見面，第1 次是買甲基安非他命1 公克2,500 元，第2 次買4 公克6,000 元，第3 次是0.5 公克1,000 元，都是由莫正宇把甲基安非他命交予伊，伊把現金交給莫正宇而完成交易，聯繫電話是梁財寶提供給伊，該3 次交易梁財寶也都在場等語明確（偵查卷㈡第91、92頁）。其於原審審理時仍具結證述：伊確實有向梁財寶、莫正宇買過甲基安非他命，都是一手交錢一手交貨，印象中伊是和梁財寶通話，毒品則是莫正宇交付，詳細之數量、金額現在記不清楚，但偵查中所言均是憑當時印象，沒有故意說謊或陷害梁財寶、莫正宇等情綦詳（原審卷㈠第142 至144頁反面）。

⑵莫正宇於偵查中亦具結證稱：103 年3 月17日、22日、23日李振邦與梁財寶通話後，伊與梁財寶都有和李振邦見到面，並均係伊自梁財寶隨身包包內取出甲基安非他命交付李振邦，李振邦將價金交予伊，伊就當場全數交予梁財寶，因為伊是梁財寶之跑腿小弟，梁財寶會免費請伊施用海洛因做為報酬等語在卷（偵查卷㈡第106 至108 頁）。莫正宇復於原審103 年9 月25日訊問時供陳：「（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）全部坦承犯行」、「我在的時候，梁財寶的隨身包包是我在揹，我和梁財寶一起行動，李振邦的部分都是我交付安非他命給李振邦的」、「（李振邦有無打過你私人手機跟你聯絡嗎？）沒有，都是打梁財寶的手機」、「（你幫梁財寶交付毒品，梁財寶會提供毒品讓你施用嗎？）因為平常都是我幫梁財寶開車，看梁財寶去哪裡，我就跟他去哪裡，梁財寶會請我施用海洛因」等情不諱（原審卷㈠第25頁反面）。觀諸李振邦、莫正宇之上開證詞，就各次交易甲基安非他命之數量、價金、聯繫方式及交付過程等節，均互核相符；就李振邦、莫正宇、梁財寶確曾於上開期日，以電話聯繫後碰面會晤之事實，除據李振邦、莫正宇證述如前外，另有通訊監察譯文在卷可稽（偵查卷㈡第46、48頁反面、49頁），梁財寶復自承：通訊譯文中除「C 女」是伊前妻、「饅頭」是莫正宇之對話以外，其餘均係伊與李振邦之對話等情不諱（本院卷第232 頁），足認李振邦、莫正宇前揭證詞，確乃信而有徵，又無瑕疵可指，堪予採信。

⑶按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2 項定有明文，可見販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。依李振邦於偵查、原審證稱：伊與梁財寶、莫正宇是賭博認識，沒有深交，因為賭博時有一起施用毒品，所以知道梁財寶、莫正宇在販賣，但伊所施用之毒品，除了向梁財寶、莫正宇購買外，也會向別人購買等語（偵查卷㈡第90、91頁，原審卷㈠第144 頁），梁財寶供陳：伊認識李振邦，但不熟，知道李振邦有施用甲基安非他命（偵查卷㈡第130 頁），以及莫正宇陳述：伊是因為梁財寶才認識李振邦（原審卷㈡第89頁正反面）等情節以觀，足認梁財寶、莫正宇與李振邦之交情普通，則苟無利可圖，梁財寶、莫正宇實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑之風險，仍執意交付甲基安非他命予李振邦之可能。是以梁財寶、莫正宇3 次共同販賣甲基安非他命予李振邦，客觀上確均有價差利得，主觀上亦皆有營利之犯意聯絡，始合於常情事理。從而梁財寶、莫正宇有如犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之3 次販賣甲基安非他命犯行，已堪認定。

⑷莫正宇於原審審理時，雖改證稱：伊並未與梁財寶共同販賣甲基安非他命，只是去李振邦住處賭博，伊警詢時因為提藥，才會照著李振邦之證述回答，偵查中想拚交保，就繼續照著警詢之陳述回答云云（原審卷㈡第89頁反面至91頁反面）。惟觀諸莫正宇之103 年7 月29日警詢筆錄，警員係撥放通訊監察錄音並提示譯文後進行詢問，未見有何提示李振邦筆錄或告以要旨之情事（偵查卷㈡第32、33頁），103 年9 月9 日莫正宇更先要求再次聽取通訊監察錄音內容始接受詢問，復如前述，實難認其有何按照李振邦證詞回答之情事。又莫正宇於103 年9 月9 日再次聽取通訊監察錄音內容後，迄本案起訴繫屬原審而於103 年9 月25日進行羈押訊問時，均仍證稱伊與梁財寶共同販賣甲基安非他命之情節不諱，且斯時莫正宇在監已近2 個月，實無再因毒癮發作致神智不清而胡亂回答之可能。況犯罪事實欄一、㈠至㈢所示之3 次毒品交易地點、數量、價金各不相同，苟非實際參與親身經歷，焉有可能如此具體詳細之陳述？莫正宇始終自陳係梁財寶之跑腿小弟，從未提及與梁財寶有何恩怨過節，則苟非實情，又何需大費周章誣指梁財寶參與犯行？是以莫正宇於原審所改證述之上情，乃事後卸責及迴護梁財寶之虛詞，不足採信。

⑸李振邦於本院審理時，雖亦改稱：伊警詢時精神狀況不好，且警員製作筆錄前，有說檢察官已替伊鋪路，可以減刑，才會說梁財寶、莫正宇係伊上手云云。然販賣毒品者，供出毒品來源因而查獲，乃法定減刑事由，警員於詢問過程中告知此等有利於被告之法律規定，於法並無不合。檢察官於原審對李振邦進行交互詰問時，復特別詢問「你方稱警察先前有跟你說供出上游可以減刑，你是因為警察告訴你一定要說莫正宇、梁財寶是你的上游，還是因為你確實向莫正宇、購買過毒品，才在警詢、偵查中說他們販賣毒品」等情，李振邦即回答「我印象中有跟他們購買過毒品」等語明確，且另證稱：「（在偵查中檢察官提示給你的這3 通譯文內容，有提到你們交易的部分嗎？有說要買二級？或有暗語嗎？）沒有」、「（你當時在警詢、偵查中會由這3 通譯文會說你在3 月17日購買什麼毒品，如何回想起的？）憑當時的印象，那時候有印象」等情綦詳（原審卷㈠第144 頁正反面），益徵李振邦固有供出上游求取減刑之動機，然其並未因此於偵查、原審誣指梁財寶、莫正宇販賣甲基安非他命。況李振邦於本院審理時證稱：伊有欠梁財寶一些賭債，大約1 、2 萬元乙節（本院卷第385 頁），與梁財寶所稱：「李振邦有欠我賭債約1 、2萬元，但是只有還幾仟元而已」等情（原審卷㈠第57頁反面），大致相符，惟李振邦所積欠之金額不大，且輸贏本乃聚賭之常態，當無為此即胡亂攀誣梁財寶、莫正宇涉嫌販賣毒品此等重罪之動機與目的。故李振邦於本院審理時翻異前詞，改稱：伊係為求減刑，才會說梁財寶、莫正宇販毒云云，係為迴護梁財寶、莫正宇之虛詞，亦無足採。

⑹梁財寶、莫正宇雖又辯稱：其等通話後是去李振邦住處賭博，或是找李振邦償還賭債云云（原審卷㈠第56、57、89頁反面，本院卷第231 頁）。然觀諸卷附之通訊監察譯文，其103 年3 月22日係李振邦表示「我到了幫我開一下門」（偵查卷㈡第48頁反面），可見乃由李振邦前往梁財寶住處，103 年3 月23日則由莫正宇向李振邦表示「邦哥哦，你可以下來了，哥哥麻煩你下來一下」，經李振邦回答「好」等語（偵查卷㈡第49頁），則係由李振邦下樓會面，則是否真有梁財寶、莫正宇所稱：都是去李振邦住處賭博之情事，實已不無可疑。又李振邦於103 年5 月15日第1 次接受警方詢問時，警員除提示上開3 日之通訊譯文以外，另提示103 年2 月11日、同年3 月5 日、14日、15日、16日、19日、20日、21日、25日等多日通訊監察譯文，逐一詢問該些對話意涵為何，而李振邦均能明確區分何日係向綽號「小寶」之梁財寶、綽號「饅頭」之莫正宇購毒、何日係為返還賭債或相約賭博（偵查卷㈡第44至51頁，此處係用以彈劾李振邦證詞之證明力，而非以該份警詢筆錄內容作為認定梁財寶、莫正宇犯罪之證據，故不受嚴格證明法則之拘束），足見其並無隨意誣指梁財寶、莫正宇販毒，或混淆當日會面目的之情形。梁財寶、莫正宇前揭所辯，核與卷存事證不符，無從遽信為真。

⑺梁財寶於原審雖聲請傳喚證人廖志諭到庭作證，欲證明莫正宇曾因細故遭梁財寶教訓，非無為求報復而誣指梁財寶販毒之可能（原審卷㈠第60頁反面）。惟廖志諭於原審審理時證稱：103 年初，梁財寶拿6 、7,000 元叫莫正宇去買2 張人頭電話卡，後來莫正宇擅自將錢花掉，伊看不過去，在103 年3 月間，有和曾達宗一起在梁財寶住處毆打莫正宇，不是梁財寶要伊去打，是伊自己氣不過才打莫正宇，但當天梁財寶、莫正宇就講開了，莫正宇答應把錢還給梁財寶，紛爭就化解了等情（原審卷㈡第50至54頁），與莫正宇供陳：「梁財寶叫我買王八卡這個事情我有印象，但我有按照梁財寶的指示買了王八卡交給梁財寶，並沒有拿了錢而沒有買王八卡給梁財寶，我也沒有印象我有跟廖志諭、曾達宗在梁財寶環中東路的住處有打起來的事情」等語（原審卷㈡第54頁），迥不相同，廖志諭所證上情是否屬實，已非無疑。再者，如依廖志諭所述，當日廖志諭係自己氣不過而毆打莫正宇，並非受梁財寶之指使，則縱使莫正宇心生怨懟，其對象亦當針對廖志諭，而與梁財寶無涉。遑論廖志諭既證述梁財寶、莫正宇此件糾紛於103 年3 月間已經化解，則莫正宇於同年7 月28日為警拘提到案後，迭次接受檢察官及原審法院訊問時，實亦已無誣指梁財寶之動機。是以廖志諭之前揭證詞，難以採信，不足資為有利於梁財寶之認定。

⑻梁財寶於本院審理時，雖又聲請傳喚證人徐智廣，欲證明徐智廣為李振邦司機，時常接送李振邦出門，梁財寶、莫正宇與李振邦於103 年3 月17日、22日、23日見面，均是相約賭博或償還賭債，並非販毒（本院卷第237 頁反面）。然苟梁財寶、莫正宇於上開期日與李振邦見面時，徐智廣均同在現場，對於此等有關待證事實之重要證人，何以李振邦、莫正宇從未提及，梁財寶復遲至上訴本院後始聲請傳喚？且梁財寶於原審即自行委任律師為其辯護，有刑事委任狀在卷可稽（原審卷㈠第40頁），足見辯護人於審理時所稱：伊閱卷後，將譯文拿給梁財寶看，梁財寶才想起綽號「阿廣」之徐智廣在場云云，要非可採，則徐智廣之證詞可信度，本已甚屬可疑。再者，徐智廣雖於本院審理時證稱：偵查卷㈡第45頁反面第3 則對話中所提到之「阿廣」就是伊等情（本院卷第387 、390 頁），然觀諸卷附該則通訊監察譯文，其通話日期為103 年3 月16日上午1 時17分19秒，並非李振邦、莫正宇所證稱3 次交易甲基安非他命之期日，且對話中提及「那個在樓下等你」、「阿廣」者，乃梁財寶，表示「阿廣」在樓下等候李振邦之意，惟徐智廣既證稱其為李振邦司機，負責開車載送李振邦出門，即顯不可能係經梁財寶指派在樓下等候李振邦之「阿廣」。況本案發生於103 年3 月間，距徐智廣於106年12月28日至本院作證之時，相隔將近4 年，然徐智廣竟仍能明確證稱103 年3 月17日、22日、23日均與李振邦同處一起，甚且供陳梁財寶與李振邦面見後之對話內容（本院卷第387 至389 頁），非但明顯悖於常情事理，所稱：17日是梁財寶至李振邦住處賭博，22日李振邦至梁財寶住處是梁財寶跟李振邦要錢，當時伊與李振邦、梁財寶還一起吸食甲基安非他命云云（本院卷第387 、388 頁），與梁財寶所稱：17日是李振邦說要還伊錢，伊才會前往李振邦住處，22日是李振邦說要至伊家中商談事情之情節（原審卷㈠第57頁），復明顯扞挌，益徵徐智廣之證詞，實有瑕疵可指，無足憑信。

⑼末查103 年3 月17日之交易地點，係在李振邦位於桃園市○○區○○路0 段000 巷00號7 樓之租屋處，103 年3 月23日之交易時間為晚間8 時30分許，地點在李振邦位於桃園市桃園區新富五街之另一租屋處，均經莫正宇於偵查中證述綦詳（偵查卷㈡第106 至108 頁），核與通訊監察譯文顯示之通話時間及發話基地台位置大致相符，堪予採信，是起訴書犯罪事實欄就上開部分之記載均稍有未洽，應予更正。

⑽綜上所述，此部分事證明確，梁財寶、莫正宇確有3 次共同販賣甲基安非他命予李振邦之犯行，堪予認定。

㈢就莫正宇販賣海洛因予賴昇煌部分：

⑴此部分犯罪事實，業據莫正宇於警詢、偵查及原審103 年9 月25日訊問、同年10月28日準備程序均自白不諱（偵查卷㈠第17、77、95頁，原審卷㈠第25頁反面、56頁），核與賴昇煌於偵查中具結證述之情節相符（偵查卷㈠第70、71頁），並有莫正宇持用0000000000號行動電話門號與賴昇煌聯繫販賣海洛因事宜之通訊監察譯文在卷供憑（偵查卷㈠第16頁反面、17頁），足認莫正宇上開任意性自白，確與事實相符，值堪採信。

⑵莫正宇於警詢、偵查中已供陳：伊以1,000 元之價格，販賣約0.1 公克海洛因予賴昇煌，是一手交錢一手交貨，伊賺價值200 元海洛因施用量等語明確（偵查卷㈠第17、77、95頁），與賴昇煌證述：莫正宇有將海洛因給伊，伊也有把錢交給莫正宇之情節相互吻合（偵查卷㈠第71頁）。佐以販賣毒品乃嚴重違法行為，販毒者於交易時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定價格，又可任意分裝或增減其份量，不易認定販毒者之價差或量差，惟苟無利可圖，實無甘冒遭查緝法辦臨以嚴刑此等風險之可能，足認莫正宇於警詢、偵查中所稱之上情，厥為屬實，其確實獲有利潤，並已如數收得價金。莫正宇嗣改稱：印象中賴昇煌並未當場給付1,000 元，事後也沒給，既屬欠賒，故僅算轉讓云云（偵查卷㈠第107 頁，原審卷㈡第98頁），洵屬無據，要非可採。

⑶賴昇煌於原審審理時到庭作證，先係證稱：伊於103 年5月27日因為沒有喝到美沙酮，遂撥打0000000000行動電話門號，請接聽電話者拿過來，但對方並不是莫正宇，伊也不曾向莫正宇買過海洛因云云（原審卷㈡第55頁反面至57頁）；嗣又改稱：當晚拿美沙酮給伊者就是莫正宇，伊有交付1,000 元車馬費，但確定是請莫正宇拿美沙酮而非海洛因云云（原審卷㈡第59頁），非但前後供述明顯不一，與莫正宇當庭供陳：「譯文中對話的饅頭確實是我本人，我記得是我去幫賴昇煌拿海洛因的，當天是交給賴昇煌海洛因而非美沙酮」等情（原審卷㈡第59頁反面），更是大相逕庭，足認賴昇煌於偵查中之證詞，始為真實可採，其於原審改稱：莫正宇是交付美沙酮云云，則無足憑信。

⑷綜上所述，此部分事證明確，莫正宇確有販賣海洛因予賴昇煌之犯行，亦堪認定。

二、論罪部分：

㈠就犯罪事實欄一、㈠至㈢部分，核梁財寶、莫正宇所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二部分，莫正宇則係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。梁財寶、莫正宇為販賣而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。就犯罪事實欄一、㈠至㈢部分，梁財寶與莫正宇有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡梁財寶前因違反毒品危害防制條例等案件，經原審法院以97年度聲字第2124號裁定應執行有期徒刑3 年確定，入監後於101 年9 月21日縮短刑期假釋出獄，101 年12月18日刑期屆滿，其假釋未經撤銷，以已執行論；莫正宇則因偽造文書等案件，經原審法院以101 年度聲字第5110號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年9 月，於102 年1 月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考。梁財寶、莫正宇前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重以外，餘均應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈢莫正宇就犯罪事實欄一、㈠至㈢之販賣第二級毒品犯行，及犯罪事實欄二之販賣第一級毒品犯行，於偵查及原審均曾自白犯罪，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。又莫正宇販賣海洛因予賴昇煌，數量僅約0.1 公克，價金為1,000 元，足見獲利不高，危害社會程度較輕，惡性亦非重大，犯罪情節當不能與專以販賣毒品維生之中大盤毒梟相提並論，然販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，縱適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，按法定最低刑度即無期徒刑予以減輕其刑，仍為15年以上有期徒刑之重典，依社會一般觀念及法律情感，實有情輕法重，足堪憫恕之客觀情狀，此部分爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑，上開4 罪並皆依法先加後減。

㈣梁財寶所犯上開3 罪，莫正宇所犯上開4 罪，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、撤銷改判之理由：

㈠原判決以莫正宇犯販賣海洛因予賴昇煌部分，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：

⑴莫正宇行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定，已經修正，並增訂第38條之1 至第38條之3 等規定，均自105 年7 月1 日起施行，且本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，已明白揭示「後法優於前法」之原則，即應回歸刑法，一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持刑法第11條「特別法優於普通法」之原則。另為因應上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，故毒品危害防制條例第19條之規定，亦於104 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日起施行，且考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第19條第1 項後段「全部或一部不能沒收」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，且原第19條第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。故有關違反毒品危害防制條例第4 至9 條等罪，其因犯罪所得之財物，應適用現行刑法第38條之1 論處，至於供犯罪所用之物，現行毒品危害防制條例第19條第1 項「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，乃現行刑法第38條第2 項、第3 項之特別規定，自應優先適用。是以就犯罪事實欄二部分，固僅扣得莫正宇聯繫販賣海洛因事宜所使用之0000000000號SIM 卡1 張，然裝置上開SIM 卡之行動電話1 支，亦無證據證明業已滅失，依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，仍應予宣告沒收，原判決就此漏未諭知，於法自有未合。

⑵又原判決理由欄說明0000000000號SIM 卡1 張係供莫正宇於犯罪事實二所示犯行使用，而應依法宣告沒收（原判決第14頁），惟原判決犯罪事實二並未認定上開門號為莫正宇使用之犯罪工具（原判決第2 、3 頁），事實認定及理由說明即有矛盾，同有疏漏。

㈡莫正宇猶執陳詞，空言辯稱：伊沒有收到1,000 元，故僅係轉讓海洛因，並非販賣云云，固無理由，惟原判決既有如前所述之違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決關於莫正宇如其附表編號7 所示販賣第一級毒品部分之主刑及沒收，暨定應執行刑部分均予撤銷。

㈢爰審酌莫正宇無視政府管制毒品之禁令，所為助長施用毒品惡習，亦戕害國人身心健康，更對社會治安造成潛在危害，實有不該，惟其此部分販賣之海洛因數量不多，獲利亦微，其於警詢、偵查及原審均曾自白犯罪，犯後態度尚可，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑8 年。

㈣扣案之0000000000號SIM 卡1 張，乃供莫正宇與賴昇煌聯繫販賣海洛因事宜使用，有通訊監察譯文在卷可考（偵查卷㈠第16、17頁），自應依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，且因已扣案，不生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。裝置上開SIM 卡之行動電話1 支，無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於莫正宇販賣海洛因予賴昇煌之罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至莫正宇販賣海洛因予賴昇煌之價金1,000 元，業經莫正宇當場如數收得，雖未扣案，惟為避免莫正宇無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤末就上開撤銷改判所處之刑，與下述「上訴駁回」而由原審所宣告之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑9 年2 月。至莫正宇尚有如原判決附表編號4 至6 所示之販賣、轉讓第一級毒品罪刑，因上訴不合法而告確定，且原審就該部分所宣告之罪刑均不得易科罰金，即與本判決撤銷改判及上訴駁回之4 罪，合於定應執行刑之要件，日後自應仍由檢察官就莫正宇所犯之前揭各罪，聲請定其應執行刑，亦一併說明。

四、上訴駁回之理由：

㈠就梁財寶、莫正宇3 次共同販賣甲基安非他命予李振邦部分，原審以梁財寶、莫正宇罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，審酌梁財寶、莫正宇無視政府禁絕毒品之法令，販賣毒品以營利，助長毒品於社會上之流通，戕害他人身心甚劇，殊值非難，兼衡其等犯罪動機、目的、販賣之對象人數、數量、參與程度，並考量其等犯後態度、素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，就3 次販賣甲基安非他命犯行，分別對梁財寶量處有期徒刑7 年6 月、7 年8 月、7 年6 月，定應執行刑為有期徒刑9 年6 月，對莫正宇則各判處有期徒刑3 年8 月、3 年10月、3 年8 月，復說明3 次販賣甲基安非他命之所得，莫正宇均已當場全數交付梁財寶，故僅對梁財寶諭知未扣案之犯罪所得9,500 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之海洛因1 包、電子磅秤1 台及吸食器1 組、注射針筒1 支，均業於莫正宇施用毒品案件（原審法院103 年度審訴字第1556號）宣告沒收銷燬，亦無事證顯示與本案犯罪事實有關，爰不諭知沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持（至依卷附之通訊監察譯文，固顯示梁財寶、莫正宇係使用0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話門號與李振邦聯繫見面，然對話中僅呈現「我在樓下」、「等一下過去找你」、「麻煩你下來一下」等相約見面之話語，難以逕認斯時即已談妥交易甲基安非他命之相關事宜，亦不能排除梁財寶、莫正宇係與李振邦見面後始談定販賣毒品事宜，即難遽認上開SIM 卡及裝置該等SIM 卡之行動電話屬供販賣甲基安非他命之所用，尚無庸依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項等規定宣告沒收及追徵；另莫正宇雖可獲得梁財寶免費提供海洛因施用之利益，惟此並非其等販賣甲基安非他命之財產所得，梁財寶亦未必係以販毒所得購買海洛因供莫正宇施用，難以認定屬違法行為所得或其變得之物，且海洛因實為違禁物，復難認係財產上利益或孳息，故亦無從併予宣告沒收及追徵。原判決就此雖未論及，惟因結果並無不同，對判決不生影響，尚無須撤銷改判，併此敘明）。

㈡梁財寶、莫正宇不服，就此部分提起上訴，猶執陳詞，空言辯稱其等並未販賣甲基安非他命予李振邦云云，洵屬卸責之虛詞，委無可採，其等據此提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、莫正宇經合法傳喚，有本院送達證書、公示送達證書、新北市中和區公所106 年11月23日新北中秘字第1062091624號函、同所107 年1 月8 日新北中秘字第1072040823號函、桃園市龍潭區公所106 年11月23日桃市龍秘字第1060038256號函、同所107 年1 月5 日桃市龍秘字第1070000504號函、個人戶籍資料查詢結果、本院被告全國通緝紀錄表、出入監簡列表在卷可考（本院卷第308 、312 、316 、318 、320 、434 、440 、442 、444 、446 、482 、484 、518 頁），故莫正宇於本院107 年1 月25日審理期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李允煉提起公訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。